第5章 基础篇(5)

我国自古以来就有诚信一说，我国将诚信原则作为民法的基本原则并不完全是西方国家的法律移植，也是对我国法律传统的继承。“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言。”言必行，行必果及诚实守信是我国传统道德的重要组成部分。在我国的商业习惯中，以历来将诚实守信，童叟无欺作为重要的商业道德。

法律在另一方面来说也是对社会长期存在的风俗、道德习惯的确认，2012年我国民事诉讼法将诚信原则上升到立法的高度与我国几千年的历史传统有密切的关系，它体现了我国文化的公平、公正观念。

三、诚实信用原则的效率观

任何资源的供给在一定时期内总是有限的，任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本渊即因此而丧失用于其他生产或消费可能带来的效用）。由于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。

（一）从裁判案件的角度来说

诚信原则的功能之一就是授予法官以自由裁量权。因为任何时候任何地区的法律都不可以说是十全十美的，主要可以从以下几个方面分析：1.法律所囊括的范围有限，法律并不能涵盖人们生活的一切领域。尤其是民法，不仅作为裁判法而且还作为行为法规范指引人们的民事行为。民法在指引人们的民事行为时，不可能面面倶到，总有遗漏之处。2.任何一部法律的制定，都是立法者根据过去的经验制定的，适用于未来的行为规范，因此可以毫不含糊地说，法律在被制定出来的那一刻就已经过时了。法律在更多情况下体现为经验主义的产物。法律从一开始制定出来就是滞后的，它已经落后了社会现实，立法者是把过去的经验总结出来再制定法律，所以说法律的滞后性是它固有的弊端。3.语言的固有缺陷。如果说当出现以上问题后还可以通过司法解释来弥补的话，那么司法解释仍无法解决语言固有的缺陷性，同样的语言在不同的环境下会有不同的含义。语义的语境性也是无法跨越的门槛。

综上，法律在任何时候都不会是周全的。如果法官基于以上原因而不对案件做出处理的话，将会使社会的资源大量闲置，无法确定它的归属。通过判决是最优途径。如果不做出判决，纠纷将继续持续下去，那么判决对于僵持来说是有效率的，判决的主要目的就是解决纠纷，使社会秩序恢复到有序状态。诚信原则作为一项基本原则一方面既对行为人做出权利义务的指引，同时另一方面也对法官授予自由裁量权。法官可以根据这一原则的授权，直接对案件做出裁判。这样避免了因为找不到相关的法律依据而无法对案件做出裁判的情形出现，使纠纷得以迅速解决，有利于人们对资源重新进行分配，定纷止争，使资源以最快的速度投入社会发挥作用，通过这个原则来解释和补充法律的漏洞。

（二）保障个人预期，促进交易的效率

各国的民事立法虽然都尽可能的将各种有害于民事的行为纳入其调整范围，但并不能穷尽所有的不正当民事行为、垄断行为和其他不公行为。而法律对于民事案件又不得以法无明文规定为由拒绝裁判，故不得不以其他原则为补充。在此情况下，英美法以衡平法补充之，大陆法系则以诚实信用原则补充之。为行为人提供行为准则。只要行为人的行为出于善意，诚实且属正当，那么这种行为即使没有得到法律的明确认可，原则上也不会被法律所禁止，为行为人提供一个可资借鉴的标准和尺度，有利于行为人更有效的从事法律意义的行为，有效地维护自己的权益。可以说，诚信原则除了指导法官判案外还指导人们的民事行为。

从社会学角度来说，人们之所以能够进行交易就在于相互之间建立了一种信任。我把商品卖给你，你再把钱给我，交易完成。我先把商品放心大胆的交到你手上，乃是基于我相信你会对我支付相应的价款。如果别人都说你耍无赖，是一个不讲信用的小人，恐怕我也不会放心先把商品交给你。也许一手交钱一手交货能阻止这种情况的出现，但一手交钱一手交货不会涵盖所有的交易领域，而且在此情况下，由于缺乏信任，卖方也有可能怀疑买方的钱是不是真钱，买方怀疑卖方的货是不是假货。所以说信用是市场经济秩序的基础。没有信用也就没有商品经济。

信用秩序的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利市场交易主体的相互交往和行为。只有在确定的预期的情况下，我们才会进行一切社会交往和活动，才会放心大胆的把钱存入银行，而不担心被国家吞掉；我们才会放心的与人交易，不会担心对方携款（物）私逃。由此可见，信用在市场经济中的地位有多大。但在现代社会里，人们的预期在制度上很难得到保障，以前由于“熟人社会”，人口的流动性小，靠社会的舆论和道德观念就可以保障人们的这种预期。但在如今流动性极强的社会中，单靠道德观念已不能保证，所以人们一方面通过事先了解对方的财产、声誉确立合理的预期，另一方面在出现纠纷后，法律能提供相关的制度来保障人们的合理预期。于是，诚信原则有了它的现实土壤。可以通过诚信原则这一弹性条款确立相关的法律制度。

任何制度都必须确定资源配置、产出组合和产出分配。诚信原则的确立可以说是在民法制度上保障人们的合理预期，并使交易主体吃了一颗定心丸，使人们可以放心的从事社会交易，保障了预期，促进了交易，体现了法律的效率原则。

（第二节）民事诉讼诚实信用原则的分类

对诚实信用原则的法律规定及判例进行分类，有利于增强审判实践中适用诚实信用原则的可操作性。

一、几种常见的分类方式

（一）以法律关系为基础的划分

在诉讼当事人之间及法院与当事人之间，诚实信用原则被期待发挥不同的功能。在当事人之间，诚实信用原则主要是维持当事人利益实质上的衡平，在法院与当事人之间，诚实信用原则是用以确保法院与双方当事人之间实质上的协同为目的。在这样的认知下，以中野贞一郎和福永有利为代表的一些学者主张将民事诉讼的诚信原则区别为当事人之间的诚信原则及法院与当事人之间的诚信原则两大类，以凸显其功能上的特异性。中野贞一郎认为，民事诉讼的诚信原则可以作如下分类：渊1冤法院与当事人之间的诚信原则：就诉讼资料的搜集而言的真实义务曰就程序的进行而言的程序促进义务。渊2冤当事人相互之间的诚信原则：一方当事人以违反诚信原则的行为，作出诉讼上要件或诉讼上权能成立所需的前提事实；一方当事人妨碍对方当事人为有效的诉讼行为；诉讼上权能的失效；矛盾举动的禁止。福永有利则认为民事诉讼诚信原则有以下类型：（1冤法院与当事人之间的诚信原则：司法制度（即诉权）滥用；以拖延诉讼为目的的诉讼上权能的滥用；真实义务。（2冤当事人相互之间的诚信原则：当事人以违反诚信原则的手段造成某种诉讼法律状态或妨碍某诉讼法律状态的发生曰以损害对方当事人的利益为目的行使诉讼上的权能；矛盾行为。

（二）以诉讼进程为基础的划分

有学者认为，民事诉讼中法院与当事人之间的关系与当事人相互之间形成的诉讼关系的性质有所不同，在探讨民事诉讼诚信原贝U相关问题时，应有必要考虑两者性质上的差异。但是，倘若仅基于此将民事诉公诚信原则区别为法院与当事人之间的诚信原则与当事人之间的诚信原贝I俩大类群，恐怕尚不足以就民事诉讼诚信原则的具体形态予以体系化的把握，因此并非合理的观点。为了能理解民事诉讼诚信原则的全貌，有必要进一步依个别的诉讼现象进行考察，从而划分为以下类型：（1）诉讼管辖与诚信原则。（2）忌避权的行使与诚信原则。渊3）事实上的陈述与诚信原则，包括：真实义务；自认与诚信原则。（4）证据的提出与诚信原则。（5）申请与诚信原则。（6）诉讼进行与诚信原则。（7）送达与诚信原则。（8）费用的预缴与诚信原则。（9）责问权的行使与诚信原则。（10）无效诉讼行为与诚信原则。

（三）以保护诉讼信赖利益为基础的划分

依日本大多数学者的见解，基于保护对方当事人的信赖利益，民事诉讼的诚信原则可以分为以下五类：（1）禁止反悔及矛盾举动的原则；（2）权利失效的原则；（3）禁止恶意制造诉讼状态；（4）禁止妨碍对方当事人的诉讼行为；

（5）禁止滥用诉讼上的权能。

笔者认为，以上三种分类标准仍然有值得商榷之处：（1）基于诉讼关系的划分，将诚实信用原则区分为当事人之间的诚信原则及法院与当事人之间的诚信原则，虽然注意到了民事诉讼中最主要的两类法律关系及其性质差异，但却忽略了法院与法院之间也存在受诉讼法调整的法律关系以及除法院与当事人之外的其他诉讼参与人与法院和当事人之间同样也存在诉讼法律关系，这些关系也都应受诚实信用原则的调整。而且有些诉讼行为的性质具有复杂性，例如中野贞一郎将诉讼上的权能失效归入当事人之间的诚信原则，但从另一角度看，权能失效是否也与诉讼促进义务有关？按照其分类，是否也可以划入法院与当事人之间的诚信原则？（2）基于诉讼场面对诚实信用原则进行划分，较前一种划分方法更为具体、直观，但是也未免显得烦琐。而且对诉讼场面的划分并没有一个比较统一的标准，例如既可以将庭审作为一个诉讼场面，也可以将其再细分为事实调查、证据提出、质证、认证、辩论等若干个诉讼场面。（3）基于保护诉讼信赖利益的划分，仅针对一方当事人对对方当事人应负的诚实信用义务进行了比较合理的归纳，而未考虑法院与其他诉讼参与人应承担的诚信义务。就连赞同此种分类标准的日本学者兼子一先生也承认，该标准具有局限性，从诚实信用原则一般条款的性质看，肯定具体的标准不一定仅限于此。

三、本书基于规制对象的分类

笔者认为，以规范对象为标准进行类别划分，更便于对诉讼中诚实信用原则适用的把握，这也是目前我国学者较多采用的一种分类基准。正如常怡教授就将民事诉讼诚实信用原则划分为：（1）冤诚信原则对当事人的适用：禁止反悔及矛盾行为；禁止以不正当的方式或手段骗取有利于自己的诉讼状态；禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼；禁止在诉讼中作虚假陈述，影响法院对案件事实的判断；诉讼上的权利丧失。（2）诚实信用原则对法院的适用：禁止滥用自由裁量权；尊重当事人的程序权利，为当事人创造平等的诉讼条件。（3）诚实信用原则对其他诉讼参与人的适用：其他诉讼参与人包括诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人以及翻译人员等，他们在诉讼中也应当本着诚实、善意实施诉讼行为。

张卫平教授也持有类似的观点，认为民事诉讼诚实信用原则可以细分为：（1）诚实信用原则对当事人的制约：不得以不正当的手段形成有利于自己的诉讼状态；不得滥用诉讼权利，故意拖延诉讼，干扰诉讼的顺利进行；不得在民事诉讼中作虚假陈述，影响法院对案件事实的正确判断；不得使用不正当的手段让证人作假证；不得故意作相互矛盾的陈述；当事人在承认对方陈述的事实时，应实事求是，不得作虚伪承认。（2）诚实信用原则对法院的制约：法官在对实体问题和程序问题自由裁量时应当忠实地行使裁量权，不得滥用司法裁量权；在判断证据时，应当实事求是，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定；充分尊重当事人的程序权，为当事人提供陈述主张和事实的机会，不得实施突袭裁判。（3）诚实信用原则对其他诉讼参加人的制约：代理人不得滥用和超越代理权曰鉴定人不得作出与事实不符的鉴定等。

（第三节）民事诉讼诚实信用原则的功能

一、法律规定正当化的功能

法律规定的正当性或正当化是指法律规定为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任。法律规定作为主权者的命令本身并不必然产生法律的正当性，正当性一词代表着一种社会性共识，符合社会主导的价值观念与道德准则的法律规定，才可能被社会心理广泛接受。因此，正当性从根本上而言不是一个形式判断，而是一个价值判断。不可否认的是，社会的价值判断、道德观念总是随着社会的变化处于不断变化的状态。虽然从根本上说，法律是人类追求自身价值的工具，它必然最终趋近人类的道德理想，但从形式上看，法律体系却是一个有着内在一贯逻辑的、稳定的、明确的、封闭的体系，其形式上的特性不会因为是否合乎道德而随时改变。

二、法律价值整合的功能

法律所蕴涵的基本价值要求概括起来不外乎正义、公正、效率、自由、平等、便利和确定等，民事诉公法也不例外。对于法治社会所要求的“良法”，应当体现以上所有的价值要求，但是，这些价值要求之间却并非完全协调一致，而是常常处于某种对立之中。在法律诸价值发生冲突时，如何找到一个令人满意的确定诸价值位序或比例关系的标准，被人称为“千古以来的大难题”。

良好的民事诉讼法律要体现的价值诉求内部充斥着矛盾，如果将任何一个价值诉求推向极端，则与之对立的价值诉求也不会予以让步；树立的价值观念在摧毁对方的同时，其结果亦会把自己摧毁。如爱因斯坦将时间与空间两个传统的绝对观念融为时空合一的观念的方法一样，诚实信用原则所做的就是将这些价值观念融合为一体。通过具体情况下的利益平衡和对法律条文的弹性解释和补充，以调和社会正义与个体正义、公平与效率、自由与平等以及法律的稳定与社会变动之间的价值冲突。

三、民事诉讼法基本矛盾化解的功能

程序是法律结构的要素之一，而程序内部又以一定形式存在结构性要素。这些结构性要素有着既相互排斥又相互关联的对立面，称为基本矛盾。孙笑侠教授将民事诉讼法的基本矛盾归纳为：程序目标与程序手段、大众生活逻辑与职业专门逻辑、职权主义与当事人主义等几对基本矛盾。