第11章 物流主体法律（3）

2.3 物流企业的变更与解散

2.3.1 物流企业的变更【4】

无论是因合并、分立而引起的公司变更还是因公司类型转变而引起的公司变更，都具有促进物流生产要素合理流动，有助于实现社会资源优化配置，促进物流产业结构、物流企业组织结构调整等积极作用。

1.物流企业合并

典型案例

某市有两家从事运输的企业，A运输公司是省级重点企业，企业效益好，连年获行业优秀企业称号，急需扩大公司规模；而B运输公司由于经营不善，虽然有先进的运输设备，但没有什么业务。两家公司的董事会经商谈后，分别作出决议，决定将两家公司合并，双方签订了合并协议，合并后的公司用A运输公司的名称。协议签订后，A运输公司的部分股东因B运输公司承担债务过多，提出不同意合并。而A运输公司董事会以合同已签约生效为否定了部分股东的意见。随后A运输公司发出公告，两公司合并后，A运输公司不承担B运输公司的债务。两家公司遂进行了合并，资产、财务、人员进行了相应的交接。

[问题]

1.此案中的合并属于什么形式？

2.两公司董事会关于的决议是否合法有效？为什么？

3.合并后A运输公司公告不承认B运输公司的债务是否合法？

物流企业合并，是指两个以上的公司（其中至少有一个为物流企业）依法达成合意，依照法定程序归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。根据合并后公司是继续存在还是新设公司，可将物流企业合并的形式分为两种，即吸收合并和新设合并。所谓吸收合并，是指两个以上的企业（其中至少一个为物流企业）合并后，其中有一个公司（吸收方，一般是物流企业）存续，而其他公司（被吸收方）解散。所谓新设合并，又称创设合并，是指两个以上的公司（其中至少有一个为物流企业）合并后，在合并各方均归于消灭的同时，另外创设出一个新的公司（一般是物流企业）。

物流企业的合并具有以下特征：

（1）参与合并的公司至少有一个是物流企业。在合并过程中，如果缺少物流企业的参与，也就不能被称之为物流企业的合并。

（2）导致部分公司的消灭。除在吸收合并中吸收公司存续外，其他参与合并公司的法人资格均归于消灭。

（3）因合并而被消灭了的公司的财产及债权债务，均为存续公司或新设公司所承受。

（4）因合并而被消灭了的公司的股东，均被存续公司或新设公司所接受。

根据我国《公司法》第174条的规定，公司合并应依一定程序进行，物流企业的合并亦当如此：

（1）董事会制定方案。《公司法》第174条虽然没有直接将董事会在公司合并中的行为列入，但这应为物流企业合并过程中的必然之举。依据《公司法》对董事会职权的描述，也可以看到，董事会应制定合并方案。

（2）签订合并协议。根据《公司法》的相关规定，公司合并首先应当由合并各方签订合并协议，因此参加物流企业合并的各方应当在平等协商的基础上，就合并的有关事项达成合并协议。（3）编制资产负债表及财产清单。根据《公司法》的相关规定，合并双方应编制资产负债表和财产清单，以供债权人查询。资产负债表应明确公司资产的借贷情况，财产清单应将公司所有的动产、不动产、债权、债务及其他财产分别注明。

（4）作出合并决议。公司合并事关股东权益，依法须由股东会作出决议。在合并各方达成协议后，要将合并协议提交股东会表决。公司合并的决议属特别决议，必须经特别多数通过。根据《公司法》第44条的规定，有限责任公司股东会会议作出公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。根据《公司法》第104条的规定，股份有限公司股东大会作出公司合并的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。只有经过股东会的决议通过，合并协议才能生效。

（5）通知或公告债权人。物流企业合并将对物流企业的债权人利益产生很大影响，为保护债权人利益，《公司法》第174条明确要求公司应自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或不提供相应担保的，公司不得合并。

（6）资本的合并和财产的转移。这是物流企业合并过程中的公司的资本融合程序，通过资本的合并和财产的转移，存续的公司或新设的公司确定了合并后的资本。

（7）办理合并中产生的相应登记。在完成上述程序后，合并公司应在法定期限内，到登记主管机关办理相应的注销、变更或设立登记，即因合并而存续的公司，须进行变更登记；因合并而消灭的公司，须进行注销登记；因合并而设立的公司，须进行设立登记。办理合并登记后，公司合并程序即告完成。

物流企业依法合并后，其法律后果主要表现在以下两个方面：

（1）参与合并的各公司的变化。物流企业的合并可能导致公司消灭、公司变更和公司设立三种结果。在吸收合并的场合，被吸收公司的法人资格消灭，吸收公司存续，但其股东、资本等发生了变化，应当及时修改公司章程并办理变更登记。在新设合并的场合，参加合并公司均归于消灭，但创设了一个新的公司，消灭公司需办理注销登记，新设公司需办理设立登记。

（2）权利义务的概括承受。无论哪种合并，合并后都将有且只有一个公司存在，原各参与合并的各公司的权利义务都应由其概括承受。各合并公司不得就原公司的权利义务的承受特约而排除，即使在合并中作出了此约定，也不产生法律效力，更不得对抗第三人。对此，《公司法》第175条规定：“公司合并时，合并方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

2.物流企业的分立

典型案例

2008年3月1日，某有限责任公司甲经董事会2/3以上董事决议，分立为两个有限责任公司乙和丙。其中，甲企业的厂房、机器设备和人员等主要资源都分给了乙公司，只有一小部分资产分给了丙公司，甲公司同时终止。公司在2008年3月13日，通知原甲公司的债仅人丁和戊，并分别于3月10日、3月30日、4月10日三次在报纸上公告了其分立的事项。丁于2008年4月3日向原甲公司发出公函，要求对其所持有的10万元债权提供担保。2008年5月30日，原甲公司的债权人已向原甲公司提出要求对其15万元的债权予以清偿。但原甲公司对戊和己的要求未予理睬。乙公司和丙公司于2008年6月1日正式挂牌营业，未进行登记。

[问题]

1.甲公司的分立属于哪种？

2.甲公司的分立行为有哪些违法之处？

3.是否可以认为甲公司已经分立？

物流企业的分立，是指一个物流企业分解为两个以上的公司或一个物流企业又设立一个以上的公司的法律行为。物流企业的分立依据原物流企业是否存续可以分为新设分立和派生分立两种形式。所谓新设分立，是指一个物流企业将其全部资产分割设立两个以上公司的行为。所谓派生分立，是指一个物流企业以其部分资产设立一个以上公司的法律行为。

物流企业分立的程序与合并的程序相似，也要经过董事会制定分立方案、签订分立协议、编制资产负债表及财产清单、股东会决议、通知或公告债权人、财产分割、办理相应登记等程序。具体而言，根据《公司法》第176条的规定：“公司分立，其财产作相应分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”

与合并相同，物流企业分立的法律后果同样主要表现为对物流企业与物流企业债权债务的影响两个方面。

（1）分立的物流企业的变化。在新设分立的场合下，原物流企业解散需办理注销登记，新设公司则需办理设立登记。在派生分立的场合下，原物流企业存续，但其注册资本等情况发生变化，需办理相应的变更登记，派生的公司则应办理相应的设立登记。

（2）债务的承担。出于防止原物流企业在分立过程中恶意逃避债务等目的，对于分立前物流企业的债务，法律一般都要求分立后的公司共同对其承担连带责任。对此，《公司法》第177条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

3.物流企业类型转变

物流企业类型转变是指不中断物流企业的法人资格，而实现物流企业所属的公司种类变换的法律行为。在公司经营的过程中，由于种种因素，势必发生许多变化，公司组织形态的变化也在所难免。为顺应公司发展的客观需求，《公司法》应允许公司类型的转变，即有限责任公司可以向股份有限公司转化，股份有限公司也可以向有限责任公司的转化。【5】根据《公司法》第9条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合《公司法》规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。有限责任公司变更为股份有限公司的情形下，由股东会作出决议，需经代表三分之二以上表决权的股东通过，且变更时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。变更时，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。股份有限公司变更为有限责任公司的，其变更决议由股东大会作出，且该决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2.3.2 物流企业的解散

典型案例

1997年3月，甲有限公司由于市场情况发生重大变化，如继续经营将导致公司惨重损失，3月20日，该公司召开了股东大会，以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司。4月15日，股东大会选任公司5名董事组成清算组。清算组成立后于5月5日起正式启动清算工作，将公司解散及清算事项分别通知了有关的公司债权人，并于5月20日、5月31日分别在报纸上进行了公告，规定自公告之日起3个月内未向公司申报债权者，将不负清偿义务。

[问题]

该公司关于清算的决议是否合法？说明理由。

2.甲公司能否由股东会委托董事组成清算组？

3.该公司在清算中有关保护债权人的程序是否合法？

物流企业的解散，是指已设立的物流企业因发生公司章程或者法律规定的解散事由而停止其积极的业务活动，并开始处理未了结事务的行为。根据解散原因的不同，物流企业的解散可以分为任意解散和强制解散两种。任意解散是由物流企业章程或股东决议或公司变更而导致的，主要是出于物流企业及其股东自身的意志。强制解散是因主管机关决定或法院判决而导致物流企业的解散，不取决于物流企业及其股东的意志。广义的物流企业的解散还包括物流企业的破产。

1.物流企业解散的原因，即导致物流企业解散出现的各种事由

根据《公司法》第181条的规定，公司因下列原因解散：

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（2）股东会或者股东大会决议解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（5）人民法院按照《公司法》第183条【6】的规定予以解散。

公司有上述第一项情形的，可以通过修改公司章程而存续。但据此而修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2.物流企业解散的法律后果

（1）进入清算程序。物流企业解散之后，一般都必须依法成立清算组织，进入清算程序。根据《公司法》第184条的规定，除合并或者分立导致的解散外的其他事由的解散，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

（2）限制权利能力，停止营业活动。物流企业的终止是一个动态的过程，当消灭的事由发生时，企业的权利能力并未马上消灭，但应停止清算范围外的经营活动，了结未完成的业务，清结企业的债权债务。

解散的物流企业必须清算，但以下情况不适用公司法的清算：① 合并、分立事由下的解散；② 破产由于其自身的特殊性质，专门使用破产程序，也不适用公司法中的清算程序。清算期间，物流企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。通过清算，物流企业可以结束其法律关系，分配物流企业的剩余财产，从而最终消灭解散物流企业的法人资格。

清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报董事会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司财产在未按依上述顺序清偿前，不得分配给股东。

需要指出的是，根据《公司法》第189条的规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产。

公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止，公司法人资格便随之消灭。