第二节 行政法及行政诉讼法

题型认知

本部分以单选或多选两种题型的方式进行考查，偏难。重点考查考生对行政行为和行政监督的认知和理解。

破题密钥1——行政行为

一、行政法的概念

行政法是指调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。

二、行政行为含义

行政行为是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为。

三、行政行为分类

以行政行为的对象是否特定为标准，可以划分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为是指特定的行政机关在行使职权过程中，制定和发布普遍行为准则的行为。

具体行政行为是指行政机关在行使职权的过程中，针对特定的对象，就特定的事项作出处理决定与措施的行为。

区别：调整的对象不同；能否反复适用不同。

（一）行政处罚

1.行政处罚的定义。

行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法规范尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。

2.行政处罚的种类。

（1）申诫罚（精神罚、声誉罚）：警告。

（2）财产罚：罚款；没收违法所得；没收非法财物。

（3）行为罚（能力罚）：责令停产停业；暂扣或吊销许可证、执照。

（4）人身自由罚：行政拘留。

3.行政处罚的设定。

（1）法律：均可设定。

（2）行政法规：不可设置行政拘留。

（3）地方性法规：不可设置行政拘留、吊销企业营业执照。

（4）规章：仅可设置警告、一定数量的罚款。

4.行政处罚的原则。

（1）不再罚：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

（2）不处罚：不满14周岁不予处罚；精神病人在不能辨认或控制自己行为时违法不予处罚。追究时效：违法行为发生之日起，或连续继续行为终了之日起2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

（3）不重罚：已满14周岁不满18周岁从轻或减轻处罚。

当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

5.行政处罚的实施程序。

（1）简易程序。违法事实确凿并有法定依据；对公民处50元以下、对单位处1000元以下罚款或警告。简易程序中，一人执法、当场决定、当场送达。

（2）一般程序。调查检查至少2人执法；行政机关负责人（集体）作出决定。

（3）听证程序。

适用：责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款。

启动：当事人要求。

规则：应告知听证权利；非本案调查人员主持。

6.行政处罚的执行。

（1）罚缴分离：罚缴机关分离、罚缴人员分离。当事人应自收到处罚决定书15日内到指定银行缴纳罚款。

（2）当场收缴：适用简易程序处20元以下罚款或适用简易程序但不当场收缴事后难以执行的可当场收缴。执法人员当场收缴的罚款应当自收缴罚款之日起2日内交至行政机关。

（二）行政强制

行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。

1.行政强制措施。

行政强制措施是指行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

（1）种类：限制公民人身自由；查封场所、设施或财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。

（2）设定：法律；行政法规、地方性法规（查封场所、设施或财物；扣押财物）。

2.行政强制执行。

行政强制执行是指行政机关或行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或其他组织，依法强制履行义务的行为。

（1）方式：加处罚款或滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。

（2）设定：法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请法院强制执行。

（三）行政许可

1.定义。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。在法律基于正当理由确定的范围之内，行政许可实际上是一种禁止的解除。

2.可以设定行政许可的事项和种类。

（1）普通许可：凡是直接关系国家安全、公共安全的活动，基于高度社会信用的行业的市场准入和法定经营活动，直接关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动，都适用于普遍许可。如游行示威的许可，烟花爆竹的生产与销售的许可等。

（2）特许：主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入。如出租车经营许可、排污许可等。

（3）认可：认可是对相对人是否具有某种资格、资质的认定，通常采取向取得资格的人员颁发资格、资质证书的方式。如会计师、医师的资质。

（4）核准：主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。如电梯安装的核准，食用油的检验等。

（5）登记：登记是行政机关对个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定。如法人或者其他组织的设立、变更、终止；工商企业注册登记、社团登记等。

3.行政许可的设定权限与形式。

（1）法律可以设定行政许可。

（2）尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

（3）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可.

（4）尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

注：部门规章不可以设定行政许可。

4.期限。

（1）单机关决定：20日内决定，经本机关负责人批准可延长10日。

（2）平级多机关决定：统一、联合、集中办理的45日内办结，经本级政府负责人批准可延长15日。

（3）法律、法规另有规定依规定。

真题精粹与剖析1

经典真题1 （单选）某区卫生行政部门根据《公共场所卫生管理条例》的相关规定，对某饭馆作出吊销卫生许可证的决定。这一行为属于行政（ ）。

A.处罚

B.监督

C.强制执行

D.强制措施

名师解析 A。《行政处罚法》第8条的规定：“行政处罚的种类：（一）警告：（二）罚款：（三）没收违法所得、没收非法财物：（四）责令停产停业：（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照：（六）行政拘留：（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”因此，吊销卫生许可证属于行政处罚，故本题答案为A选项。

经典真题2 （多选）某私营企业违法经营，主管行政机关准备对其作出行为罚，具体措施可能是（ ）。

A.治安拘留

B.责令停产停业

C.罚款

D.吊销营业执照

名师解析 BD。主管行政机关不具备治安拘留的权力，罚款属于财产罚，排除A、C两项。故本题答案为BD选项。

破题密钥2——行政监督

一、行政复议

行政复议是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向该机关的上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对原具体行政行为进行重新审查并作出裁决的活动及其制度。

（一）受理范围

1.具体行政行为。

2.排除：（1）行政法规和规章；（2）行政机关的行政处分或其他人事处理决定；（3）行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理。

3.附带审查。

在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向复议机关提出对该具体行政行为依据的下列规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。不包括国务院各部委规章和地方政府规章。附带审查不能单独提起。

（二）复议机关

（三）复议期限

（1）申请期限：自知道该具体行政行为之日起60日。法律规定的申请期限超过60日的除外。

（2）复议决定期限：自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过30日。

二、行政诉讼

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员以及法律、法规、规章授权的组织的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼的一种诉讼活动。2014年11月1日，行政诉讼法修改决定公布。新法规定，对限制人身自由、房屋土地征收补偿、滥用行政权力、行政机关侵犯公民人身财产权利等12种情形法院应受理。“民告官”案件，行政机关“一把手”应出庭应诉。

（一）受案范围

1.人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼。

（1）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

（2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

（3）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

（4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（5）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（7）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

（8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

（9）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（10）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

（11）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（12）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

2.人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼。

（1）国防、外交等国家行为；

（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（4）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为；

（5）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

（6）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

（7）不具有强制力的行政指导行为；

（8）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

（9）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

（二）基本原则

1.人民法院特定主管原则。

2.行政行为合法性审查原则。

3.诉讼期间不停止行政行为执行原则。

4.不适用调解原则但行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

5.被告负举证责任原则。

6.司法变更权有限原则。

（三）管辖

1.级别管辖。

（1）原则上由基层人民法院管辖第一审行政案件。

（2）中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

对国务院各部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件。

2.地域管辖。

（1）被告所在地人民法院管辖：一般案件。

（2）复议机关与原机关所在地人民法院都可以管辖：经复议的案件。

（3）原告或被告所在地人民法院管辖：限制人身自由案件（原告所在地包括户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由地）。

（4）不动产所在地人民法院管辖：因不动产提起的行政诉讼案件。

（四）被告的确定

1.一般情况。作出行政行为的行政机关是报告。

2.特殊情况。

（1）经复议后起诉的：

复议维持——原机关与复议机关是共同被告；

复议改变——复议机关为被告；

复议不作为——原告对谁不服谁就是被告。

（2）两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

（3）行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。

（4）行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

（五）行政诉讼审理依据

（1）以法律和行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据。

（2）参照规章。

（六）行政诉讼的执行

当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。

公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。

行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：

（1）对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的账户内划拨；

（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处50元至100元的罚款；

（3）将行政机关拒绝履行的情况予以公告；

（4）向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；

（5）拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

真题精粹与剖析2

经典真题3 （单选）王某不服工商所对其依法作出的300元罚款的决定，应向（ ）提出复议。

A.该工商所

B.派出该工商所的工商局的上级机关

C.该工商所所在地的乡政府

D.派出该工商所的工商局

名师解析 D。根据《行政复议法》第15条的相关规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。本题中，该工商所是工商局的派出机构，所以应向派出该工商所的工商局或该工商局所在的区县政府提出复议。故本题答案为D选项。

经典真题4 （单选）甲、乙两镇分别位于某市的两个区，因一块林地的权属纠纷向市政府申请解决，市政府裁定林地属于甲镇，乙镇不服裁定，向省政府申请复议。复议机关确认争议的林地归属于乙镇。甲镇不服复议决定，于是提起行政诉讼。本案中，有管辖权的法院是（ ）。

A.甲镇所在的区人民法院

B.乙镇所在的区人民法院

C.市中级人民法院

D.省高级人民法院

名师解析 C。本题考查法律常识。《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。甲镇不服省政府的复议决定，被告为省政府，是省部级单位，依据行政诉讼法级别管辖原则，对省部级单位所作的具体行政行为提起诉讼由中级人民法院管辖。故本题答案为C。

[提示]最新修改的《行政诉讼法》相关内容变更为：行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。