第二节 法律基础专题

一 命题分析

随着党的十八届四中全会胜利闭幕以及《中共中央关于全国推进依法治国若干重大问题的决定》公布，法律类案例分析题将是《综合应用能力》科目重要的考查题型，在备考浙江省公务员考试的过程中应重点复习，做到有的放矢。法律类案例分析题需要考生灵活运用法律知识对具体的案例进行分析，一方面要求考生对重要的法律知识及相关法条有全面的认识和把握，另一方面需要考生用法律语言来回答问题，对于非法律专业的考生来说有一定的难度。

掌握法律类案例分析题的特点，有助于考生减少对此类题的恐慌感，尽量减少失误，从而取得较好的成绩。就浙江省公务员考试《综合应用能力》的真题来看，法律类案例分析题主要有以下特点：

1.案例贴近生活实际

试题除了考查考生对相关法律知识的记忆和理解外，更进一步考查考生用这些知识来解答实际问题的能力。因此，试题的真实性越强，越能够实现考查目的。

2.对考生的综合运用能力要求较高

首先是对案例的分析能力。针对考题，考生要有排除干扰信息、提取有效信息的能力。透过案例中的现象，考生要能够分析出其中的法律问题。其次是对法条的识记能力。对考题的回答，要运用到相关的法律知识，由于是主观题，所以对考生识记法条的要求就会很高。再次是语言组织能力。有的考生看懂了题目，但不知如何组织语言回答题目中的问题，尤其是用法律语言作答，因此迟迟不能下笔，即使动笔作答，也是答得一塌糊涂，究其原因，还是没有掌握答题要领，语言组织能力不足。

二 应答对策

《综合应用能力》法律类案例分析题涉及的法律知识包括法律一般原理、宪法、行政法、民法、经济法和诉讼法等基本内容，其中宪法、行政法和民法更是重中之重。考生在记忆法律知识的过程中要注意以下几个方面的要求：

一是要有侧重点。建议考生看一些比较重要的法律文本，从考试的角度来说，要看《宪法》《立法法》《行政处罚法》《行政诉讼法》《行政复议法》《合同法》等重要的法律文本。二是注意总结。对于法律中比较重要及容易出错的法条，考生要学会总结，举一反三。三是复习的过程中不要死记硬背法律，而要寻找记忆窍门，这样可以提高复习的效率，达到事半功倍的效果。法律的知识点比较零散，但不同部门的法律之间有很强的相关度，如宪法和行政法，考生可以联合记忆。

试题对宪法和民法的考查侧重于对法条的理解，对行政法的考查则侧重于在实际公共行政过程中的应用。另外，各个部门法联合起来考查的情况也经常出现。正因为如此，法律类案例分析题往往是考生认为难度最大、失分最多的题型。其实，考生如果掌握了法律类案例分析题的命题规律和特点，掌握了正确的解题方法，还是很容易作答的。

考生在作答时可从以下几个方面着手：

1.提取有效信息，排除干扰信息，确定本案例分析题考查的部门法。一般法律类案例分析题所涉及的部门法较为单一，同时考查若干个部门法的案例分析题尚不多见。从命题的角度来看，这降低了辨别所考查的部门法的难度。

2.确定考查的相关法律制度。确定了部门法之后，就相应地缩小了思考的范围，然后再根据考题的设置来确定所考查的具体内容，如考查行政法的试题中，经常会考查管辖、当事人、诉讼程序、具体行政行为等。从历年真题的情况看，法律类案例分析题一般都是考查部门法中最重要的内容，这就圈定了考生备考的重点。

3.详细分析案例，不要急于作答。要认真分析案例中给出的有法律意义的信息，不要忽略任何一个有用的信息，这需要有一定的法律意识和敏感度。因此，你的初次思考答案并不一定是正确、全面的，经过详细分析会有更多的收获。

4.找到相关法条后，准备书面作答，要注意语言的逻辑性。对于案情复杂的合同法、继承法和程序法试题，可以在草稿纸上列出当事人间的关系，确定彼此间的权利义务，并依据案例检查有无遗漏信息，这样会提高作答的准确性。

以上便是法律类案例分析题的作答方法介绍，下面我们通过一个案例来进行具体说明，以帮助考生更好地掌握解题方法。

【案例】

甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某代表本公司与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货时，甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。

【案例分析】

1.甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？

2.甲公司能否解除合同？为什么？

【解题思路】

第一步，提取有效信息，排除干扰信息。

从题目中可知，案例涉及的主体有三个：甲公司、乙公司、王某。通过阅读，我们可以将上述案例简化如下：（1）王某代表甲公司；（2）甲公司与乙公司签订了转让合同，约定甲公司先交货，乙公司后付款；（3）乙公司经营状况恶化；（4）甲公司要求乙公司提供担保，乙公司拒绝提供；（5）甲公司提出解除合同。其他的内容，如合同的标的及其价格、甲公司出卖机床的原因等可以忽略掉，与解题无关。另外，王某代表甲公司签订合同，合同的当事人依然是甲公司，王某不是合同的当事人。所以，（1）对于解题没有帮助。

根据上述有效信息，该案例可整理如下：甲、乙公司签订合同—乙公司经营恶化—甲公司要求乙公司提供担保—乙公司拒绝提供担保—甲公司解除合同。

第二步，确定部门法，分析法律关系和权利义务内容。

该案例的法律关系比较简单。题目中明确告知考生甲公司与乙公司之间是买卖合同关系，确定为合同法的相关考点。合同关系涉及合同的订立、合同的履行、合同的终止、违约等内容，在该案例中，针对合同的签订没有设题，没有涉及合同的终止，据此分析，题目可能涉及合同的履行和违约方面的问题。

合同履行方面涉及履行方式是否符合合同约定、双方当事人的法定权利义务和约定权利义务等内容。合同当事人的权利义务是按照合同的内容来确定的。按照合同，甲公司应当先对乙公司交付货物，然后乙公司再支付货款。这里有一个履行先后的问题。在考题当中出现合同关系，同时存在履行先后顺序，就应该引起考生的注意，这涉及不安履行抗辩权的内容。这时，考生要调取相关的知识储备。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”如果考生能在答题时想到该法条，则作答易如反掌。

本题有没有涉及合同违约的内容呢？这主要看甲公司提出解除合同是否有法律依据。通过对不安履行抗辩权的分析，我们看到甲公司有权提出解除合同，所以本题也就不涉及违约的问题。

【参考答案】

1.甲公司中止履行的理由成立。根据《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化情形的，可以中止履行合同。在该案例中，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，甲作为先履行合同的一方，可以行使不安履行抗辩权，中止履行合同。

2.甲公司能解除合同。按照《合同法》第69条的规定，当事人因行使不安履行抗辩权而中止履行合同的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。在该案例中，甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙公司提供担保，乙公司拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，即乙公司未恢复履行能力，也未提供适当担保，所以甲公司能解除合同。

附：部分法律知识常考点

一、民法

1.民法的调整对象

平等主体之间的财产和人身关系。

2.民法的基本原则

平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则。

3.民事主体

（1）自然人的民事权利能力：法律赋予民事主体从事民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资格。

（2）公民的民事行为能力：根据法律规定，公民以其行为参加民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。

（3）公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

4.监护

对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益加以监督和保护的民事法律制度。

5.法人的法律特征

法人是按照一定方式组成的社会组织；法人是按照法定的条件和程序成立的，有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，经过批准和登记程序等；法人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以以自己的名义参加民事活动；法人具有独立承担民事责任的能力。

6.代理

代理指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

7.物权

指直接支配特定物，而享受其利益的具有排他性的财产权。

（1）所有权：指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

（2）抵押权：指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。

（3）质权：指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。

（4）留置权：指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

8.债权

（1）不当得利：指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。

（2）无因管理：指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

9.合同

当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。

二、民事诉讼法

1.回避制度

（1）回避是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案件审理的制度。

（2）回避制度适用的人员：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（3）适用回避的条件：审判人员或上述人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的；审判人员或上述人员与本案有利害关系的；审判人员或上述人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

2.管辖

（1）级别管辖

级别管辖指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

①基层人民法院管辖第一审民事案件，但法律另有规定的除外。

②中级人民法院管辖下列第一审民事案件：重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

③高级人民法院管辖：在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

④最高人民法院管辖下列第一审民事案件：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。

（2）地域管辖

地域管辖指同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。

①一般地域管辖：指以当事人的所在地方与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人由哪个法院管辖，案件就由哪个法院管辖。

我国《民事诉讼法》第21条第1、2款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

②特殊地域管辖：指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。

下面9种情况使用特殊地域管辖：一般合同纠纷；保险合同纠纷；票据纠纷；运输合同纠纷；侵权纠纷；交通事故损害赔偿责任；海损事故损害赔偿纠纷；海难救助费用纠纷；共同海损分担纠纷。

③专属管辖：指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。

我国《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”

3.证据的种类

当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。

三、刑事诉讼法

1.管辖

（1）级别管辖

①基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照法律由上级人民法院管辖的除外。

②中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：危害国家安全、恐怖活动案件；可能判处无期徒刑、死刑的案件。

③高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。

④最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。

（2）地域管辖

《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。另外，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。

2.强制措施

（1）拘传：指公安机关、人民检察院、人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人强制其到案接受讯问的一种强制方法。

（2）取保候审：指人民法院、人民检察院和公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。由公安机关执行。

（3）监视居住：指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居所，并对其行为加以监视、限制其人身自由的一种强制措施。

（4）拘留：指公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。

（5）逮捕：指公安机关、人民检察院和人民法院为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为，逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。

四、行政法

1.行政主体

行政主体指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。

2.具体行政行为

具体行政行为指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

3.具体行政行为的几种类型

（1）行政征收：指行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的行政行为。

（2）行政征用：指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性地取得行政相对人的财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。

（3）行政裁决：指行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查，并作出裁决的具体行政行为。

（4）行政确认：指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。

（5）行政强制执行：指在行政相对人拒不履行国家行政主体所作出的，并且已经生效的具体行政行为所确定的义务时，有关国家机关依法强制该相对人履行该义务，或者由国家机关本身或第三人直接履行或代为履行该义务，然后向义务人征收费用的法律制度。

（6）行政强制措施：指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。

（7）行政许可：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行政性管理行为。

（8）行政处罚：指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

4.行政复议

行政复议指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。行政复议是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。

（1）行政复议被申请人和复议机关

（2）复议申请期限和复议决定期限

①公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但法律规定的申请期限超过60日的除外。

②行政复议机关自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限超过60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不得超过30日。

（3）行政复议中的国家赔偿问题

①申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

②申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。

五、行政诉讼法

1.行政诉讼的受案范围

（1）人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

①对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

③申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

④对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

⑤对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

⑥申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

⑦认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

⑧认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

⑨认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

⑩认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

⑪认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

⑫认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

（2）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

①国防、外交等国家行为；

②行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

③行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

④法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。

2.行政案件管辖

（1）一般地域管辖

①行政案件，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。

②经复议的行政案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；管辖法院为原行为主体所在地人民法院。

③经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告，此时管辖法院有两个：一是原行为主体所在地人民法院；二是复议机关所在地人民法院。

④复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以原具体行政行为主体所在地法院为管辖法院。

⑤如果当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告，以复议机关所在地人民法院为管辖法院。

经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。

（2）级别管辖（特别注意中级人民法院管辖的一审行政案件）

①基层人民法院管辖第一审行政案件。

②中级人民法院管辖下列第一审行政案件：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件；其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

③高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

④最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

3.行政赔偿义务机关

（1）由实施侵害的行政机关作为行政赔偿义务机关。

①行政机关违法行使行政职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为行政赔偿义务机关。

②行政机关的工作人员违法行使行政职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该工作人员所在的行政机关为行政赔偿义务机关。

（2）法律、法规、规章授予行政权的组织在行使被授予的行政权时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为行政赔偿义务机关。

（3）受行政机关委托的组织在行使受委托的权利时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的机关为行政赔偿义务机关。

（4）（经复议情形）在被复议的行政行为侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，并由于行政复议机关的复议决定加重了损害的情况下，行政复议机关才成为行政赔偿义务机关，而且仅对加重的损害部分承担赔偿责任。

（5）上述四类行政赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为行政赔偿义务机关；没有继续行使职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为行政赔偿义务机关。

三 实战演练

【案例一】

某市某区公安分局立案侦查后，以盗窃罪的重大嫌疑将没有事实证明有重大嫌疑的刘某拘留，后提请区人民检察院批准逮捕，区人民检察院予以批准。此时刘某已被拘留9天。区人民检察院批捕后向区人民法院提起公诉。区人民法院审理此案后，判处刘某有期徒刑5年。刘某不服，依法提起上诉，二审法院维持原判。刘某仍不服，在服刑期间进行申诉，经再审确认刘某无罪。此时，刘某已被羁押247天。刘某接到再审判决书后，提出了国家赔偿请求。

【案例分析】

1.刘某被错误逮捕和错判的赔偿义务机关是谁？为什么？

2.如果二审法院改判刘某无罪，则谁为国家赔偿义务机关？为什么？

3.赔偿义务机关应如何支付刘某的损害赔偿金？

4.刘某如果对赔偿数额有异议，应通过何种程序予以救济？

【参考答案】

1.二审法院。因为根据《国家赔偿法》的有关规定，此种情况下，二审法院为作出原生效判决的人民法院。依照《国家赔偿法》第21条的规定，此时二审法院为国家赔偿义务机关。

2.区检察院和区法院。因为《国家赔偿法》第21条规定，二审改判无罪的，国家赔偿义务机关为作出逮捕决定的机关和一审法院。

3.应由本案的二审法院代表国家按照上年度国家职工日平均工资数乘以247天所得的具体数额进行赔偿。

4.刘某对二审法院赔偿委员会作出的赔偿决定有异议的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出复议；二审法院未作出赔偿决定，上级人民法院作出赔偿决定，刘某有异议的，可以继续申请复议或申诉。因为《国家赔偿法》及相关司法解释并未规定申请复议的次数限制（当然，复议以最终到最高人民法院为止）。其属于非诉性质。

【案例二】

张某（1978年生人）与朋友聚会饮酒至深夜，返家途中口渴，忽见路边自动售货机内有易拉罐饮料，且周围无人，遂生偷拿之意。随即捡起石头砸自动售货机，又用雪糕棍、铁丝等抠捅自动售货机的钥匙插孔，拿出易拉罐啤酒10听、饮料2瓶、香烟5盒，价值100余元。

【案例分析】

1.张某实施了几种违反治安管理的行为？其行为属于何种性质的行为？

2.公安机关应如何处罚张某？为什么？

【参考答案】

1.张某盗窃自动售货机内的物品，同时砸自动售货机，分别为盗窃和故意毁坏公私财物行为。因其盗窃数额较小且对自动售货机没有严重毁坏，未达到刑法所规定的量刑标准，所以应为违反治安管理的行为。

2.首先，根据《治安管理处罚法》第16条的规定，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。因为根据《治安管理处罚法》第15条的规定，醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。对张某以盗窃和故意毁坏公私财物分别决定处罚，同时对张某醉酒所实施的违反治安管理的行为不应适用从轻或减轻处罚。其次，《治安管理处罚法》规定的盗窃，仅限于未达到《刑法》中的“数额较大”标准的小额盗窃，作为治安管理处罚的盗窃行为，其数额和情节要求都比较低。其偷的小额盗窃数额要求上限就是盗窃罪追究刑事责任的下限。而对盗窃这种违反治安管理的行为，盗窃数额的下限，法律没有规定，也就是说，违法者实施了盗窃行为，如果没有达到《刑法》所规定的“数额较大”，也没有“其他严重情节”，不构成犯罪，就可依照《治安管理处罚法》有关盗窃的规定进行治安处罚。

【案例三】

甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年6万，乙可以一直承租该房屋，直至乙去世。房屋出租后的第二年，乙为了经营酒店，经甲同意，对该房屋进行了装修，共花费8万元。一天晚上，一失控的汽车撞到该房屋，致使其临街的玻璃墙毁损，肇事司机驾车逃逸，乙要求甲维修，甲拒绝，乙便自行花费1万元予以维修。现甲、乙发生纠纷，均欲解除合同，但就如何解除意见不一。

【案例分析】

1.该租赁合同的性质如何？为什么？

2.对于乙对房屋的装修费用，若甲、乙达不成协商一致，应如何处理？

3.对玻璃墙的维修及其费用应如何处理？

【参考答案】

1.该租赁合同是附终期的合同。甲乙双方在口头合同中约定“乙可以一直承租该房屋，直至乙去世”，这说明该合同是附终期的合同。

2.《民通意见》第86条规定，非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除，不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。因此，如果甲乙二人就房屋装修费用不能协商一致，若装修物能拆除则拆除，不能拆除，应折价后归甲所有。

3.本案例中，由于肇事司机的过错导致玻璃墙毁损，且承租人乙对此没有过错，因此该赔偿责任应由肇事司机承担。即使肇事司机逃逸，也不应由承租人承担。根据《合同法》第221条的规定，玻璃窗的维修及其费用应由甲承担。

【案例四】

赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏家孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。

【案例分析】

1.钱某和孙某之间的买卖合同效力如何？

2.孙某能否取得该古董的所有权？为什么？

3.孙某将古董当给李某，形成何种法律关系？

【参考答案】

1.根据《合同法》第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。由于钱某无处分权，因此，他与孙某签订的买卖合同效力待定。

2.孙某能取得古董的所有权。案例中，孙某不知钱某是无权处分人，并支付10000元取得该古董，按照善意取得，孙某能取得古董的所有权。

3.孙某和李某直接形成动产质押法律关系。孙某将古董交付给李某以担保20000元借款的实现，这属于动产质押。

【案例五】

张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被摔坏，手臂被打伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。

【案例分析】

1.张某与轻生女子间存在何种民事法律关系？

2.张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？

3.张某为女子支付的医疗费用等费用能否请求女子偿付？为什么？

【参考答案】

1.张某与轻生女子间形成无因管理之债。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务的行为。张某救助轻生女子的行为属于无因管理行为。

2.张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用应由女子偿付。本案中，张某因救助女子才导致自己的照相机被摔坏以及手臂被打伤，因此该无因管理行为发生的损失应由女子偿付。

3.张某为女子支付的医疗费用等费用可以请求女子偿付。我国《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。因此，张某为女子支付的医疗费用等费用应由女子偿付。

【案例六】

李平与妻子王玲于1958年结婚，婚后因感情不和，经常吵架，于1968年离婚，独生女李美随母亲生活。李平离婚后一直未再婚，只收养一名男孩，取名李恩，二人以祖孙相称。王玲于1972年再婚，李美与母亲和继父一起生活，但也经常回去探望父亲，工作以后，李美一直照顾母亲和继父，其继父于1989年去世，李美与其母亲共同继承了继父的遗产。2007年，李平去世，未立有遗嘱，由李恩（20岁）继承了养祖父的全部财产。李美要求继承，被李恩拒绝，认为其随母改嫁，不应继承生父的遗产，李美则认为李恩不过是父亲的养孙，自己才是父亲的亲生女儿，父亲的遗产应由自己继承。

【案例分析】

1.李美是否有权继承李平的遗产？

2.李恩是否有继承权？

【参考答案】

1.李美有权继承李平的财产。依照我国相关法律的规定，继子女继承了继父母的遗产的，不影响继承生父母的遗产。父母与子女之间的关系不因父母离婚而消除。本案中，虽然李美继承了继父的遗产，但依然有权继承其生父李平的遗产。

2.李恩有继承权。依照我国《继承法》的相关规定，养子女享有生子女同等的权利和义务。养子女是指因存在合法收养关系而被养父母收养的子女。对双方年龄相差悬殊，相互以祖孙相称的特殊养祖孙关系，应视为养父母与养子女关系，双方互为第一顺序的法定继承人。本案中李平与李恩即属于此，故李恩作为第一顺序继承人有继承权。

【案例七】

2010年中秋节，A乡人民政府接到群众举报，B村王某家中有人聚众赌博。乡政府通知派出所前往查处。派出所民警进屋立即收缴桌上赌具和赌资，当场决定对在场参赌人员每人罚款5000元，并当场收缴罚款。派出所民警出具了县公安局行政处罚决定书和公安局印制的内部罚款收据。在当场收缴罚款时，参赌人员李某说：“我没有参赌，只是来看看。”民警张某便用警棍殴打李某，致使李某左臂骨折，住院2个月。

【案例分析】

1.请指出派出所民警在执法过程中，程序方面存在哪些违法之处？

2.李某能否申请国家赔偿？若能，赔偿义务机关是谁？请说明理由。

【参考答案】

1.派出所民警在执法过程中，程序方面存在以下违法之处：（1）派出所只能以自己的名义处以50元以下的罚款，而在本案中罚款金额为5000元。（2）5000元的罚款不能当场收缴。（3）收缴罚款时必须出示省财政厅统一制作的收据，其他任何单位制作的收据都是非法的，当事人可以拒绝缴纳。（4）行政机关查处违法事件时必须依法听取当事人的陈述、申辩，不可因当事人的申辩而加重处罚，更不能殴打当事人。（5）非法使用警用器械致人伤害。

2.李某能申请国家赔偿，赔偿义务机关是A县公安局。根据我国《国家赔偿法》第3条的规定，违法使用武器、警械造成公民身体伤害的属于赔偿情形，因此李某能申请国家赔偿。派出所民警进行罚款时出具了县公安局行政处罚决定书和公安局印制的内部罚款收据，即派出所作为县公安局的派出机构是以县公安局的名义进行行政处罚的，因此赔偿义务机关是县公安局。

【案例八】

因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》。王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为该通知是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。

【案例分析】

1.本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？

2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？

3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？

【参考答案】

1.本案原告为王某等205户被拆迁户，同案原告为5人以上的，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：

（1）复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；

（2）复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；

（3）复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。

3.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第63条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）驳回起诉；（三）管辖异议……（十五）其他需要裁定的事项。对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。”

【案例九】

甲和乙二人在夜总会因发生摩擦而动手打架，乙被甲抓破脸部，甲被乙踢伤腰部，二人的打架行为引起了夜总会秩序的短时间混乱。事情发生后，夜总会所在地的A县派出所根据《治安管理处罚法》的有关规定，以自己的名义对甲、乙二人的行为分别进行了行政处罚：认定甲、乙违反《治安管理处罚法》，作出给予甲罚款200元，给予乙罚款50元的处罚决定。甲不服，向A县公安局申请行政复议。A县公安局维持了派出所的处罚决定，但鉴于《治安管理处罚法》有关于派出所只能作出警告和50元以下罚款的行政处罚的规定，把派出所的名义改为自己的名义。甲仍不服，欲向A县人民法院提起行政诉讼。

【案例分析】

1.本案应以谁为被告？

2.如果本案原告没有申请复议而直接向人民法院提起行政诉讼，应以谁为被告？

3.乙在此案中居于何种地位？

【参考答案】

1.本案应以A县公安局为被告。我国《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，县公安局没有改变派出所作出的处罚结果，但改变了作出处罚决定的机关名称，这实际上就是变更了原处罚行为。这相当于复议机关等以自己的名义重新作出了具体行政行为，所以本案的被告是A县公安局。

2.如果本案原告没有申请复议而直接向人民法院提起行政诉讼，应以派出所为被告。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条第3款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”本案中，派出所对当事人作出罚款200元的行政处罚，超出了职权范围，依据最高法院的司法解释，当事人仍应当以该派出所为被告提起行政诉讼。

3.乙应作为第三人参加诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第24条的规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。在本案中，甲和乙是利害关系人，乙虽然没起诉，但按照法律的规定，应作为第三人参加诉讼。

【案例十】

王某系一所高校的学生，她曾与一社会青年董某发生恋爱关系，后王某发现董某属游手好闲的“小混混”，遂决定与其中断恋爱关系。但董某却不愿就此罢休，他多次约王某出来遭到拒绝，就经常在校园内对王某进行骚扰。一日，董某打电话威胁王某说，让她下课后到老地方见，否则将对其不客气。王某被恐吓后，心里非常害怕，去公安局报了案，请公安局对董某采取措施，并对自己的人身安全予以保护。公安局的负责同志对她反映的情况不以为然，并告诉她说，保护她安全的应是学校，公安局不管；而且还说，董某只是想吓唬吓唬她，想继续跟她好，不会对她怎么样，没什么大不了的事。没想到，第二天，王某在下晚自习后，便被董某拦路纠缠，最后被董某用硫酸毁容。案发后，董某畏罪潜逃，王某找不到他承担责任，她认为公安局没有履行保护自己人身安全的职责，违反了法律的规定，遂向法院提起行政诉讼，要求公安局承担一定的行政赔偿责任。

【案例分析】

1.此案是否属于人民法院行政诉讼受案范围？为什么？

2.原告与被告在此案中的举证责任应如何分担？

【参考答案】

1.此案属于人民法院受案范围。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的行政诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……”本案中，王某向公安局报案，但公安局相关负责同志的态度及其做法说明其没有尽到保护公民人身安全的责任，致使王某遭受人身伤害。根据我国《行政诉讼法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。因此，此案属于人民法院受案范围。

2.根据我国《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条的规定，在起诉被告不作为的案件中，原告对证明其提出申请的事实承担举证责任。本案属于原告起诉被告公安局不履行保护其人身安全的职责不作为案件，根据司法解释的规定，王某应对其已经向公安局提出保护人身安全的请求这一事实承担举证责任。我国《行政诉讼法》第34条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。在本案中，被告应对拒绝履行职责承担举证责任，即必须证明其拒绝履行法定的保护公民人身权的行为的合法性。