第22章 宪法大义（1）
大义按宪法二字连用，古所无有。以吾国训诂言仲尼宪章文武、注家云宪章者近守具法。可知宪即是法，二字连用，于辞为赘。今日新名词，由日本稗贩而来者，每多此病。如立宪，其立名较为无疵，质而解之，即同立法。吾国近年以来，朝野之间，知与不知，皆谈立宪。立宪既同立法，则自五帝三王至于今日，骤听其说，一若从无有法，必待往欧美考察而归，然后为有法度也者，此虽五尺之童，皆知其言之谬妄矣。是知立宪、宪法诸名词，其所谓法者，别有所指。新学家之意，其法乃吾国所旧无，而为西人道国之制，吾今学步取而立之。然究竟此法，吾国旧日为无为有，或古用而今废，或名异而实同，凡此皆待讨论思辨而后可决。故其名为立宪，而不能再加分别者，以词穷也。
宪法西文曰Constitution，此为悬意名物字，由云谓字Cons—titute而来。其义本为建立合成之事，故不独国家可以言之，即一切动植物体，乃至局社官司，凡有体段形干可言者，皆有Constitu－tion。今译文宪法二字，可用于国家之法制，至于官司局社尚可用之，独至人身草木，言其形干，必不能犹称宪法。以此推勘，即见原译此名，不为精审。译事之难，即在此等。但其名自输入以来，流传已广，且屡见朝廷诏书，殆无由改，只得沿而用之。异日于他处遇此等字，再行别译新名而已。
以上所言，乃推敲宪法二字名义。今将论宪法实事，自不得不从原头说起。案西国分析治制之书，最古者莫如雅理斯多德。其分世界治体，约举三科：一曰独治；二曰贤政；二曰民主。至孟德斯鸠《法意》出，则又分为三：一曰民主；二曰独治；三曰专制。而置贤政，不为另立。雅理氏之为分，专以操治权之人数立别，自系无关要旨，是以后贤多弃其说。孟氏之分，不嫥嫥于人数，而兼察精神形制之殊，较雅理氏为得理。其二三两制，皆以一君托于国民之上，其形制固同，而精神大异。盖专制自孟氏之意言之，直是国无常法，惟元首所欲为，一切凭其喜怒；至于独治，乃有一王之法，不得悉由己意。此在吾国约略分之，则为无道有道。此独治与专制之大殊也。至于孟氏之民主，亦与雅理氏民主不同。雅理氏之民主，以一国之平民，同执政权，以时与议者也。孟氏之民主，有少数多数之分。少数当国，即雅理氏之贤政；多数当国，即雅理氏之民主。而二者为有法之治则同。自孟氏言，民主精神高于独治。民主之精神在德，独治之精神在礼，专制之精神在刑。故前二制同为有道之治，而专制则为无道。所谓道非他，有法度而已。专制非无法度也，虽有法度，其君超于法外，民由而己不必由也。
则由是立宪之说始滥觞矣。民主、独治二制，虽执政人数多少不同，而皆有上下同守共由之法，如此者谓之立宪政府。其所守所由，荦荦大经，必不可畔者，斯为宪法，惟专制无之。诸君须知生当今世，政治一学，最为纠纷。言政治者，不可但举其名，且须详求其实，乃得言下了然。即如立宪一言，本有深浅精粗之异，自其粗者、浅者、普通者而言之，则天下古今真实专制之国，本不多有。而吾国自唐虞三代以来，人主岂尽自由？历代法律，岂尽凭其喜怒？且至本朝祖宗家法，尤为隆重。蚤朝晏罢，名为至尊，谓之最不自由之人可也。夫如是言，则吾国本来其为立宪之国久矣，即《法意》所称之独治，西语所谓蒙纳基是也。夫使中国既为立宪，则今日朝野纷纷，传言五大臣之所考查，明诏所云预备，若必期于久道而后化成者。其所黾勉求立之宪，果何宪耶？可知今日吾人所谓立宪，并非泛言法典，亦非如《法意》中所云，有法为君民上下共守而已。其所谓立宪者，乃自共深者、精者、特别者而言之，乃将采欧美文明诸邦所现行立国之法制，以为吾政界之改良。故今日立宪云者，无异云以英、法、德、意之政体，变中国之政体。然而此数国之政体，其所以成于今日之形式精神，非一朝一夕之事。专归其功于天运，固不可，专归于人治，亦不可；天人交济，各成专规且须略言其变迁，于其制乃得明也。
制无美恶，期于适时；变无迟速，要在当可。即如专制，其为政家诟厉久矣。然亦问专此制者为何等人？其所以专之者，心乎国与民乎？抑心乎己与子孙乎？心夫国民，普鲁士之伏烈大力尝行之矣。心夫己与子孙，中国之秦政、隋广尝行之矣。此今人所以有开明专制最利中国之论也。且立宪之形式精神，亦有分殊差等。姑无论异国之不同，如法、美同民主，英、德、奥、意同独治，具[俱]不可同而论之，无殊鸡鹜之异体。诸君他日治其历史，当能自见。即以一国之前后言，如英伦为欧洲立宪模范之国，二百年以往，其权在国王；百年以往，其权在贵族；五十年以往，其权在富人；直至于今，始渐有民权之实。是故觇国程度而言，法制必不可徇名而不求其实。夫苟以名，则试问古之罗马，今之瑞士、威匿思，北美合众与墨西哥，此五者皆民主国，而岂有几微相似之处？称为民主，不过言其中主治之家，非一姓之世及，即异观同，如是而已。
鲁索之为《民约论》也，其全书宗旨，实本于英之洛克，而取材于郝伯思。洛克于英人逐主之秋，着《民政论》，郝氏着《来比阿丹》，二者皆西籍言治之先河也。然自吾辈观之，则鲁索书中无弃之言，皆吾国孟子所已发。问古今之倡民权者，有重于「民为重，社稷次之，君为轻」之二语者乎？殆无有也。卢谓治国务明主权之谁属，而政府者，主权用事之机关也。主权所以出治，而通国之民，自其全体欣合而言之，为主权之真主；自其个人一一而言之，则处受治之地位。同是民也，合则为君，分则为臣，此政家所以有国民自治之名词也。政府者，立于二者之中，而为承宣之枢纽，主权立法，而政府奉而行之，是为行法。又有司法者焉，以纠察裁判，其于法之离合用此。外对于邻敌，为独立之民群，此全体之自由也；内对于法律，为平等之民庶，此政令之自由也。居政府而执政者，谓之君王，谓之官吏，使一切之权集一人之藐躬，而群下之权由之而后有者，如是谓之独治，谓之君主之国。若出治者居少数，受治者居多数，此制善，谓之贤政之治，以贤治不肖者也。不善，名曰贵族之治，以贵治贱者也。又使多数之民合而出治，如是者，谓之民主。虽然，鲁索之所谓民主者，直接而操议政之权，非举人代议之制。故其言又曰：民主之制，利用小国，犹君主之制，利用大邦，是故有公例焉，曰：至尊出治之人数与受治人数之多寡为反比例。由鲁索之说言之，吾国向者以四万万而戴一君，正其宜耳。然而鲁索又曰：尚有他因果，宜察立制之道，不可以一例概也。