第4章 “混合式”诉讼模式的新样本——国际刑事法院诉讼程序概要(2)
第二，收集证据，查明事实。根据《罗马规约》第54条第2款和第3款的规定，对于检察官决定调查的情势或者案件，检察官可以根据《罗马规约》第九编的规定取得缔约国的合作在一国境内进行调查，或者根据规约第57条第3款第4项的规定由预审分庭授权在一国境内进行调查。检察官可以采取的调查措施包括：收集和审查证据；要求被调查人或者被害人、证人到庭并对其进行讯问；请求任何国家合作，或请求政府间组织或安排依照各自的职权任务规定给予合作；同意不在诉讼的任何阶段披露检察官在保密条件下取得的、只用于产生新证据的文件或资料，除非提供这些资料的一方同意予以披露；采取必要措施，或要求采取必要措施，以确保资料的机密性，保护人员或保全证据。
第三，申请签发逮捕令或出庭传票。根据《罗马规约》第58条的规定，调查开始后，检察官可以向预审分庭申请签发逮捕令或者发出传票，逮捕或者传唤某人出庭。检察官申请逮捕的申请书应包括以下内容：该人的姓名及有关其身份的任何其他资料；该人被控告实施的本法院管辖内的犯罪的具体说明；被控告构成这些犯罪事实的摘要；证据和任何其他资料的摘要，这些证据和资料构成合理理由，足以相信该人实施了这些犯罪；检察官认为必须逮捕该人的理由。此外，检察官还可以请求预审分庭修改逮捕证，变更或增加其中所列犯罪。
第四，决定是否起诉。根据《罗马规约》第53条第2款的规定，检察官在调查后，应决定是否对案件进行起诉。如果存在下列三种情况，检察官应作出不进行起诉的决定：没有充分的法律或事实根据，可据以请求发出逮捕令或传票；该案件根据规约第17条的规定不可受理；考虑到所有情况，包括犯罪的严重程度、被害人的利益、被控告的行为人的年龄或疾患，及其在被控告的犯罪中的作用，起诉无助于实现公正。
第五，参加审前确认指控程序。根据《罗马规约》第61条的规定，对于检察官决定起诉的案件，预审分庭应举行听讯，以确认检察官准备提起审判的指控。检察官应出席听讯。听讯前，检察官可以继续进行调查，并可以修改或者撤销任何指控。指控的任何修改或撤销，应在听讯前合理通知该人。撤销指控时，检察官应将撤销理由通知预审分庭。听讯时，检察官应就每一项指控提出充足证据，证明有实质理由相信该人实施了所指控的犯罪。检察官可以采用书面证言或证据摘要，而无须传唤预期在审判时作证的证人。
综上，检察官在审前程序中拥有很大权力，特别是在决定是否开始调查和是否进行起诉的问题上，《罗马规约》给了检察官范围较大的自由裁量权：对于那些既具有足够的事实根据又属于法院管辖的情势和案件，检察官仍然有权基于利益权衡原则决定是否开始调查或者进行起诉。这体现了国际刑事法院在调查和起诉政策上所采取的便宜主义原则。起诉法定主义和起诉便宜主义是各国在刑事起诉问题上采取的两种基本政策：起诉法定主义要求检察官对于符合法定起诉条件的案件必须提起公诉，以启动审判程序；起诉便宜主义则赋予检察官在案件符合法定起诉条件的情况下，仍有权在考虑涉及诉讼公正和效率的各方面因素的情况下斟酌决定是否提出起诉。二者的根本区别体现在是否赋予检察官以起诉裁量权。起诉法定主义是各国早期刑事诉讼中所采取的公诉政策，但是单一的起诉法定主义会导致所有案件无论大小轻重均诉至法院造成法院案件堆积如山，诉讼效率极其低下。现代国家，无论是大陆法系还是英美法系国家，均在原有的起诉法定主义的基础上增加了起诉便宜主义，从而使检察官的起诉具有灵活性，以平衡诉讼公正和效率之间的价值冲突。比如美国在犯罪追诉机制上实行国家追诉主义，即只要符合起诉条件，检察官将代表国家向法院提起公诉，体现了起诉法定主义。但实践中广泛存在的“辩诉交易”又体现了起诉便宜主义。法国《刑事诉讼法典》第40条规定：“检察官接受申诉和指控并估量如何处理。”德国《刑事诉讼法》第153条规定了暂缓起诉制度，日本的《刑事诉讼法》第248条规定了起诉犹豫制度，即“根据犯罪人的性格、年龄、境遇和犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况，认为没有必要提起诉讼时，可以不提起公诉”。《罗马规约》在吸收各国做法的基础上，也赋予了检察官在决定调查和起诉时的自由裁量权，允许检察官在具备事实根据和案件具备可受理性的情况下，综合考虑犯罪的严重程度、被害人的利益、被控告人的年龄或疾患以及被控告人在犯罪中的作用，本着公正的原则作出是否起诉的决定。对于什么是“公正”，国际刑事法院的相关法律文件并没有进一步明确的解释，这有赖于法院在以后的判例中发展出更为具体的指导检察官行使自由裁量权的准则。
《罗马规约》赋予检察官选择案件的权力有两个方面的积极意义：一方面，有助于国际刑事法院实现促进冲突双方和解的目的。有罪必罚、罪行相当从来都是国内刑事司法制度的重要目标，但对于国际社会而言，对涉嫌实施国际犯罪的行为人进行起诉、审判、定罪、量刑，并非解决问题和冲突的唯一选择。相反，有时候国际刑事法院的介入反而会使问题和矛盾进一步复杂化。南非的真相与和解委员会在化解种族矛盾、实现地区和平等方面的成功范例，更加说明了这一点。因此，国际刑事法院的检察官在决定调查和起诉时，不仅要考虑法律适用的问题，也要考虑政治的“合目的性”问题，如果调查和起诉符合法律的要求，但在政治上被认为不适当时，检察官可以放弃追诉。另一方面，有助于提高国际刑事法院的诉讼效率。国际刑事追诉的对象是大规模的国际犯罪行为，如果要求检察官对所有参与其中、涉嫌犯罪的人进行起诉，将会导致国际刑事法院不堪重负。允许检察官选择案件起诉，将国际刑事法院的审判对象集中在对国际犯罪负有最主要责任的人及最严重的罪行上，才能有效地实现国际刑事法院的司法公正。当然，这并不意味着其他犯罪人就可以因之而逃避法律的制裁，基于补充管辖的原则，国内法院可以对大部分案件进行审判，从而与国际刑事法院形成良好的合作关系，双方共同为惩治、减少、预防国际犯罪作出努力。
当然，国际刑事法院的检察官拥有过大的自由裁量权也有其消极作用。检察官在选择案件进行调查和起诉时，能否客观、公正地行使权力，真正做到秉公执法而不会掺杂各种主客观因素（包括政治因素）造成滥用权力，一直都是国际刑事法院受到质疑的主要问题之一。比如根据中国官方的观点，中国之所以不加入国际刑事法院的主要原因之一就是“规约对检察官自行调查权缺乏必要的制衡，容易造成不负责任的滥诉”。[1]事实上，在允许采行起诉便宜主义的国家，如何有效制约检察官的自由裁量权都是一个必须要解决的问题。在这方面，日本采行的准起诉制度和检察审查会制度以及德国采行的强制起诉制度堪称模范。基于国际追诉犯罪的政治性与复杂性，对于国际刑事法院检察官的自由裁量权进行制约的必要性与重要性，尤甚于国内法。欲实现国际刑事司法的公平和正义，不但要防止包括检察官在内的司法官员基于不当个人利益滥用权力，而且更要防止司法官员基于自己的政治立场和好恶来选择、处理案件。对此，《罗马规约》设置了一定的制约机制，这种制约一方面来自于安理会，即根据规约第16条的规定，安理会有权推迟调查和起诉；另一方面则来自于预审分庭，即根据规约第15、53、57、61条的规定，预审分庭有权对检察官的自行调查进行授权，对检察官作出的不开始调查或不起诉决定进行审查，对检察官提起的指控进行确认。如果说前一种制约诉诸程序外的国际政治力量，那么后一种制约则诉诸程序内的权力分配与制衡。基于研究的主题，本书下文只对后一种制约机制进行探讨。
（二）预审分庭在审前程序中的角色和职能
作为审前程序中另一个重要的诉讼主体，预审分庭扮演着消极的裁判者和积极的案件调查者两种角色。预审分庭的制度化，是《罗马规约》在前南法庭和卢旺达法庭的预审法官制度的基础上形成的。1998年引入《前南法庭程序和证据规则》第65条中的预审法官制度，是前南法庭加强审前程序管理、提高庭审程序的效率所采取的一项重要举措。虽然很多人认为这是前南法庭在原有的当事人主义诉讼模式下，对大陆法系预审法官制度进行借鉴的结果，但前南法庭预审法官并没有侦查案件的任务，其职责主要是发挥审前准备功能，具体而言就是在双方当事人的沟通之间进行协调，确保他们准时履行证据披露义务，还可以命令当事人提交包含他们打算提出的案件性质信息的摘要——包括他们想要主张的案件事实问题和法律问题，他们打算传唤的证人名单和打算出示的物证，还有每一位证人将要作证证明的事实摘要。[2]国际刑事法院的预审分庭，显然承担了比前南法庭预审法官多得多的重要职责，这些职责几乎涵盖了英美法系的治安法官和大陆法系的预审法官的全部职能，从而在制约调查和起诉权、过滤案件、准备庭审方面发挥着全方位的功能。
1.作为消极裁判者的预审分庭
国际刑事法院的预审分庭，承担着制约检察官的权力和保障被调查人的个人权利、保护被害人和证人的重要职责。这些职责的发挥主要是通过预审分庭消极行使裁判权的方式来实现的。消极、被动性是司法权的本质特征，也是司法权能够保持客观、中立、公正立场的前提。没有检察官或者当事人的请求，预审分庭不能主动去行使权力，这些情形具体包括以下几种。
（1）授权检察官进行直接调查。根据《罗马规约》第15条的规定，检察官可以自行调查法院管辖权内的犯罪，如果检察官认为有合理根据进行调查，应请求预审分庭授权调查，并附上收集到的任何辅助材料。预审分庭在审查请求及辅助材料后，如果认为有合理根据进行调查，并认为案件显然属于本法院管辖权内的案件，应授权开始调查。根据上述规定，没有预审分庭的授权，检察官不能自行直接启动调查程序。这对检察官的自行调查权形成了根本性制约，由处于中立地位的预审分庭进行审查、授权，在很大程度上可以阻止检察官滥用直接调查权。
（2）复核检察官的不调查、不起诉决定。根据《罗马规约》第53条和《程序和证据规则》第105、106条的规定，检察官在根据第53条第1款和第2款决定不开始调查或者决定不进行起诉时，应将决定尽快通知向其提交情势的国家或者安理会，在根据第53条第1款第3项和第2款第3项（即起诉便宜主义原则）作出不进行调查或者起诉的决定时，应书面通知预审分庭。通知应附有检察官的决定和作出决定的理由。提交情势的国家或者安理会有权向预审分庭提出复核请求，由预审分庭对检察官的决定进行复核，并可以要求检察官复议该决定。对于检察官基于起诉便宜主义原则作出的不调查或不起诉决定，预审分庭可以主动复核该决定。在这种情况下，检察官的决定必须得到预审分庭的确认方为有效。也就是说，如果预审分庭不同意检察官作出的决定，则检察官必须对案件进行调查或者进行起诉。这赋予了预审分庭对检察官的强制调查和强制起诉权力，与德国的强制起诉程序有类似之处，对于检察官的自由裁量权形成了有力的制约。