第七节　初步结论和建议

一、软件捆绑销售及其法律规制在中国的现状

（一）软件捆绑销售在中国的现状

正如上文中所述，软件捆绑现象在中国的互联网产业中已是司空见惯的，软件开发者及经营者通过各种显性、隐性的捆绑形式向用户进行渗透式营销，以获得用户基础。而这种渗透式营销在很大程度上绑架了用户的选择权和知情权，实践中，多数用户在并不知晓的情况下被安装了捆绑软件，影响了计算机性能及效率等。从另一方面来看，这种渗透式营销也存在利用既有市场地位拓宽市场份额、阻断竞争的嫌疑，特别是对于互联网行业中占据支配地位的市场经营者来说，存在更大的违法可能性。

（二）软件捆绑销售法律规制在中国的现状

从立法层面上来看，规制互联网软件捆绑行为的主要法律依据为《反垄断法》、《反不正当竞争法》。但是，很显然，立法的滞后性在互联网行业中尤为突出，我国尚未有明确法律规定可清楚界定捆绑行为的合法性及违法性。工信部发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》一定程度上弥补了立法空白，对实践具有指导作用。但是，这一规定能否有效规范互联网行业中的捆绑乱象，有待进一步考察。同时，该规定仅从实践操作的角度禁止了某些软件捆绑时的不当行为，并未考量捆绑行为的违法性因素及区分不同的捆绑行为对于用户使用的影响。

综上所述，我国现有的法律规定存在如下问题：

首先，可操作性差，表现为法律规定相对简单，相关法律立法、司法、行政解释细化基本没有，并且存在着分别立法、多头立法的状况，不便于行政机关、司法机关操作，也不便于企业和民众了解法律，依法行事。

其次，可诉性差，很多法律规定并无配套的“法律责任”规定（如《反不正当竞争法》），因此，在司法实践中很难通过这些法律规定来规制该行为。

最后，立法空白多，远远滞后于市场的发展，特别是新兴的互联网软件市场，相关规定基本没有。

所以，相关部门牵头从立法、司法、行政各层级制定统一、完备、操作性强的法律，是目前的当务之急。

二、软件捆绑销售法律规制的判断标准

就法律规范而言，我们认为，本身违法原则显然已经不能直接应用于搭售行为，不仅由于搭售所产生的经济效率及特定积极效果，也因该原则本身的不合理性缺陷所致。更加合理的法律适用模式应是以合理性原则为核心，辅以具体案件中的多种考量因素，以消费者权利保护和经营者利益平衡为基点综合判断。

从总体上来看，规制搭售行为的法律规范应同样地适用于互联网行业的软件捆绑行为。两者同属利用一项产品的市场优势地位，带动另一非优势产品或者新产品的市场进入，因此，从根本属性上来讲，两者具有根本一致的同质性。现代法律理论中规制搭售行为所适用的合理性原则，以及司法实践中综合考量的众多因素，在软件捆绑规制中具有高度的参考适用价值。

同时，应当看到软件捆绑的特性所在。①当下的互联网软件绝大多数为免费软件，供用户下载安装。而搭售与之不同，搭售的产品均是明码标价的。但是，软件具有其自身的特殊性。对于多数互联网行业企业来说，提供免费软件早已是行业惯例，通过软件获取的利润是微乎其微的，非互联网企业的主要收入来源。互联网企业可以通过提供免费软件下载，获取价值最高的用户基础。这也是软件捆绑安装的最根本原因。因此，软件捆绑与产品搭售具有很大的共性，所适用的法律也较为一致；②软件行业中产品市场支配地位的认定；由于软件行业的特殊性，在评估一个企业的市场支配地位时，对企业所属的市场要进行细分，不同的细分应有不同的评估标准。

从具体法律法规应用的角度来看，对于软件捆绑行为，可通过《反垄断法》、《反不正当竞争法》以及工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等相关法律规范进行约束。

我们认为，从不正当竞争的视角来看，认定软件捆绑行为违法性的因素主要有以下三点：其一，对于软件用户的影响。捆绑行为不仅应以显著方式提示用户，充分尊重用户的选择权，更应助益于用户的使用行为。对于损害及干扰用户使用的捆绑，应予明确禁止；其二，对于市场竞争的作用力。这点在具有市场支配地位的软件经营者的捆绑行为中较为突出，软件经营者利用既有的市场地位，捆绑营销其他边缘产品，市场效应明显。此时还需从主观竞争意图考量软件经营者是否具有排除竞争、限制竞争的恶意；其三，对于市场效率的增益。需要明确的是，市场效率不是规制违法行为所要追求的唯一和核心目标。市场效率作为平衡市场经营者及消费者，即软件用户的杠杆之一，可以起到一定的协调作用。

三、完善建议

（1）内容方面，建议首先确定软件捆绑的违法性构成要件，如独立商品、优势地位、对市场竞争的影响等；再根据软件市场的特性细化每个构成要件的判定标准，特别是市场优势地位的判断标准应该根据不同的市场进行细分。

（2）形式方面，建议借鉴欧盟现行立法模式，就软件行业的反垄断，同时，制定两个法律文件，一为软件捆绑的反垄断及不正当竞争的法规，一为对软件捆绑进行合理性分析的指南。对于软件捆绑的反垄断及不正当竞争法规，建议将条款细分绝对禁止条款、相对禁止条款。绝对禁止条款指法律规范绝对禁止的条款，相对禁止条款指法律规范并不明确规定其效力，而是要根据的具体情况进行分析的条款。

（3）执法方面，因现有执法部门除了司法机关外，还有多个行政部门也有执法权，这在实践中造成了执法标准不统一、重复执法等问题，建议参照国外统一执法的经验，降低社会成本，提高可预期性。