第二章 预售商品房的权利冲突与顺位确定

商品房预售又称期房买卖，是房地产开发商将正在建设之中的尚未完全竣工的房屋预售给买受人，由买受人交付定金或购房款，并于将来确定的日期将房屋交付给买受人，转移房屋所有权的行为。商品房预售制度已经成为房地产开发商融资的一项重要手段，在良性运转的情况下对于推动房地产市场、金融市场发展方面无疑起着至关重要的积极作用。但由于商品房预售法律关系复杂，在其运作过程中因现有制度的不完善及监管不力或部分开发商诚信缺失等原因，导致相关利益主体之间权利冲突的产生。

一、预售商品房各权利主体享有的权利类型

（一）预售商品房所负载的各项权利之主体

商品房预售是一种法律关系复杂的交易行为，在交易过程中形成了多个合同关系，主要涉及四方权利主体：房地产开发商、买受人、建设工程承包人及抵押权人。

房地产开发商是房地产开发项目中在其依法取得国有土地使用权的土地之上进行基础建设和房屋建设行为的主体，其通过房地产开发过程而获得利润；买受人是与开发商签订商品房买卖（预售）合同并支付定金或房屋价款，享有在合同约定日期请求预售人交付约定商品房的权利人；建设工程承包人也称承包单位、施工企业、施工人，是被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人；抵押权人是对债务人享有债权在债务人不履行债务时得就抵押物优先受偿的权利人，即在商品房预售中享有土地使用权抵押权、在建工程抵押权或预售商品房按揭权的主体。

建设工程承包人、买受人、金融机构均是以房地产开发商为核心而形成各种相互交织的关系，在商品房预售的各个环节开发商都处于核心和主动的地位。基于开发商所处的主动地位，加之其掌握着资金及商品房出售的主动权，与其他各主体利益相比，开发商的利益不易受到重大损害，即使某个环节的其他主体不履行义务或不完全履行义务，开发商也享有充分的救济途径，故仅就建设工程承包人、买受人、金融机构三个主要主体享有的权利及利益冲突问题予以探讨。

（二）预售商品房各主体享有的权利

1．买受人享有的权利

（1）订立合同过程中对预售人和预售商品房真实情况的知情权。合同法规定了先合同义务，指当事人为缔约而接触时基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。在预售合同中，预售人的这种先合同义务成就买受人的知情权，并且因预售合同的特殊法律属性，这种知情权对于买受人而言至关重要。买受人有权了解所购商品房的真实情况，例如建筑材料的等级、设备与配套设施标准等一些不能通过目测所能了解的情况以及有无权利瑕疵，如在建的商品房有无设定抵押等，预售人应当在预售前告知买受人。

（2）在约定的时间受领开发商交付的商品房并取得房屋权属登记的权利。这是买受人最基本的权利，这一权利与开发商交付房屋的基本义务相对应。预售人必须按照预售合同的约定，将已建成并经验收合格的房屋按时交付给买受人。根据法律规定，未经验收合格的房屋，不得交付使用。由于不动产只有履行了不动产登记手续后所有权方得移转，故预售房屋竣工验收并交付给买受人后，买受人有权要求预售人协助其办理房屋所有权登记。

（3）交付的商品房质量符合约定且无权利瑕疵的权利。买受人的该项权利对应预售人的瑕疵担保义务，包括质量和权利的瑕疵担保义务两项内容。商品房的建筑质量必须符合有关的国家标准、行业标准，否则不但违法亦违反瑕疵担保义务，预售人应当承担违约责任。除建筑质量外，买受人有权要求商品房面积、公用面积分摊等事项符合合同约定。权利瑕疵担保义务是出卖人负有保证其所移转给买受人的标的物权利完全，不被第三人追及的义务。预售人应当保证预售的商品房是合法的商品房，已经取得国家法律法规规定的有关许可，否则预售人对买受人承担违约责任；保证第三人对预售商品房不能主张任何权利，第三人的权利包括所有权和其他权利，如抵押权、留置权等。

（4）对预售商品房享有的权利。预购的商品房是买受人权利的重要客体，买受人对预购商品房享有的权利同样以商品房预售合同为基础。权利内容主要是法律不禁止的情况下，有权以所预购的商品房进行抵押、设定抵押权和依法再转让预购的商品房。此外，在预售商品房竣工、付清房款并办理不动产登记后，买受人对商品房享有所有权。

2．建设工程承包人享有的权利

建设工程承包人享有的权利包括其依据建程工程承包合同法律关系之内容确定的基本权利外，《合同法》还特别规定建设工程承包人就建筑工程价款享有优先受偿权。建筑工程优先受偿权是在建筑工程竣工验收后，发包方未按约定支付价款，承包人对建筑工程享有优先权，享有对建筑工程折价或者拍卖的价款予以优先受偿的权利。《合同法》在第286条中确认了建筑工程承包人对所建工程价款享有优先受偿权，随后最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）进一步明确并丰富了该项权利的内涵。

在房地产工程建设中，一般由建设单位依据承包合同将建设项目发包给建设工程承包人，建设工程承包人承包项目后，由其全面负责项目的施工。实践中，通常由建设工程承包人先行垫资建设工程的一部分后，发包单位方开始给付部分工程进度款。因而，建设工程承包人承包建设工程项目后，通常要先行垫付人工、材料、设备等费用。如果建设单位未按照合同结清工程款，将给建设工程承包人带来很大的风险，并由此导致建设工程承包人拖欠施工工人（包括农民工）工资。《合同法》286条正是针对前述问题而规定，赋予建设工程承包人就建筑工程价款享有优先受偿权。

3．抵押权人享有的权利

（1）土地使用权抵押权。在预售商品房所在建筑工程施工之前，房地产开发商为了筹集建设资金，会选择将其取得的用于房地产项目开发的土地使用权提供给金融机构作为抵押担保，设定土地使用权抵押权。如开发商在还款期限届满而无力偿付本息时，金融机构作为抵押权人享有从开发商提供的作为履约担保的土地使用权中优先受偿的权利。

（2）在建工程抵押权。在建工程抵押是指房地产开发商为了筹措在建工程继续建造的资金，将其合法取得的土地使用权连同在建工程，以不转移占有的方式抵押给金融机构，作为偿还贷款履行担保的行为。实践中，在建工程抵押存在以在建工程中的建筑物抵押的情形，即开发商仅仅将在建工程已经完工部分的建筑物作为抵押担保，如就已完工的楼房中的一层或数层设立抵押。需要注意的是，无论是以整个在建工程设定抵押还是以在建工程中的建筑物抵押，“地随房走”这一原则始终不变。

（3）预售商品房按揭权。在预售商品房按揭抵押中，买受人若不能按时履行还款义务，金融机构有权处分作为履约担保的预售商品房。金融机构作为预售商品房的抵押权人，在商品房未交付买受人之前享有的是对买受人所有权之期待权的优先受偿权；当预售商品房竣工验收并办理不动产权属登记所有权转移至买受人之后，金融机构享有的则是不动产抵押权。

二、预售商品房各主体享有的权利性质

（一）买受人权利的性质

1．买受人享有的权利为期待权

买受人依据预售合同取得的权利为要求商品房预售人按期交付符合约定条件的商品房并办理房屋权属证书等权利，买受人对预售商品房所享有的权利属于何种性质，存在不同理解。买受人与开发商之间的商品房预售合同是买受人取得预购商品房所有权的基础，商品房预售合同从性质上仍然是买卖合同，只是在签订时标的物尚未“成熟”而已。一般房屋买卖合同在签订之后，买方支付价款，卖方交付房屋，并且办理权属变更登记，登记之后买受人取得房屋所有权。

《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律行政法规规定。”《不动产登记暂行条例》对不动产权利进行了进一步的解释，在第5条规定：“房屋等建筑物、构筑物所有权等不动产权利，依照本条例的规定办理登记。”故此，预购商品房所有权的实现并非是在预售合同登记后，而是在不动产物权登记之后。

我国对商品房预售合同实行预售登记制度，就商品房预售合同登记而言，买受人对预售商品房的权利实质上是对未来取得房屋所有权的期待权，仍然是一种债权。“预售商品房买受人之期待权自其发生而言，因买卖契约而成立，并与买卖契约同具法律上之命运；自其目的或功能而言，旨在取得标的物之所有权，未取得所有权之前阶段，因条件成就变为所有权，故在体系上，横跨债权与物权二个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种‘物权’，但其具有债权上之附从性，系一种债权，但具有物权之若干特征。”

2．期待权的性质

这种期待权有其特殊性，表现为以下四点：①期待权与完整权利相对，是一项不完整权利，期待权是完整权利取得的先期阶段，与完整权利应具有同一性质；②期待权与既得权相对，是一项仍处于发展中的权利；③期待权是一项动态性与静态性相结合的权利，自法律规定的部分条件具备时产生，至其实现时而消灭，维护着从期待到权利取得的整个过程，其使命在于通过消灭自己而实现其价值，故期待权与债权具有相似性；④期待权又具有保持着期待人对标的物的现实占有状态，抵御他人的侵夺、防止其法律地位受到破坏的功能，故期待权与物权之支配性、排他性相似，具有准物权的性质。

买受人与预售人签订预售合同并依约交纳一定的金额后，由于合同的标的尚未现实存在，买受人暂时无法取得标的物所有权，只能对该所有权有所“期待”，而这种“期待”已经被赋予一定的法律地位，具有一种类似于“所有权”的法律地位。随着标的物的落成，买受人的期待权逐渐向所有权转变。基此，这种期待权具有“物权性”，因而享有期待权的买受人，其法律地位亦应类似于所有权人。

《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记赋予被登记的债权请求权具有物权的排他效力，使得未经登记权利人同意的处分行为归于无效，确保将来本登记的顺利实现。

（二）建设工程承包人优先受偿权的性质

1．留置权说

该学说认为《合同法》第286条是关于承包人行使不动产留置权的规定，房地产开发商未按照约定的期限支付工程价款的，承包人对已完成的建设工程享有留置权。此种观点有如下理由：建设工程实为承揽合同的一种，承揽人依法享有留置权，而发包人与承揽人享有的留置权行使的条件相似。该观点结合国外法律关于留置权的使用对象的规定，认为虽然我国民法理论将留置权只适用于动产，但并不排除在特殊情况下将留置权的扩大范围扩展至不动产。如此，可以更大限度地保护债权人的利益，保护建筑工程承包人。

上述分析虽有一定合理性，但尚不能认定建设工程优先受偿权为留置权。留置权以债权人占有标的为要件，一旦丧失占有，留置权随之消灭。而建设工程优先受偿权的行使，通常发生在工程竣工验收交付后，况且我国法律没有直接规定不动产可以成为留置权的标的，将留置权的适用范围扩大至不动产领域，与传统的留置权理论大相径庭。

2．不动产优先权说

该学说认为“承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的”，而其他债权人的债权请求权仍然要以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。从法律效力上来看，《合同法》第286条所规定的建设工程优先受偿权具有优先于已设定抵押担保的债权及一般债权的效力，因而第286条是在综合考虑的基础上，依据承包人享有的工程债权性质，直接赋予承包人以优先权。

主张定性为优先权的理由不乏真知灼见，但是仍有诸多地方值得商榷：以建设工程价款中包含了劳务报酬为由主张建设工程价款优先，似乎有偷梁换柱之嫌。工程款的确包含了劳务报酬，但建设工程承包人的工程款与施工人员的工资债权分属于两个权利主体，法律赋予工程价款优先受偿权不等于赋予施工人员工资优先受偿权。此外，虽然我国存在个别优先权的规定，但《破产法》中规定的仅仅是优先清偿的顺序规定，不能称其为独立的优先权制度，且该优先权并不优先于一般担保物权。日本民法典通过优先权制度保护建设工程承包人债权仅仅是国外立法的模式之一，在德国、瑞士及我国台湾地区则采用的是法定抵押权立法模式，故不能以国外的某一立法模式去认定我国关于保护承包人债权的权利性质。

3．法定抵押权说

该学说认为《合同法》第286条规定的是法定抵押权，属于法定担保物权，其设定是基于法律的直接规定，而不允许当事人任意创设。将建设工程承包人的优先受偿权定性为法定抵押权，符合法条的设计、起草、讨论、修改和审议等立法客观过程。况且，建设工程承包人的优先权具有从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性，不以转移标的物的占有为要件，符合抵押权的一般特征。在我国尚未建立优先权体系的现状下，将此权利定性为法定抵押权，不会破坏我国现行的担保物权体系。

从《合同法》第286条的立法背景来看，该法条的设计只是抵押权体系中的一个特殊规定而已，即具有法定性，以此作为对建设工程承包人的特殊保护，由法律直接规定对某些债权进行特殊保护正是法定抵押权的特征。此外，鉴于我国相关优先权立法均定位于生存利益、公共利益，以及国家利益等社会和个人最基本需要的法律救济，而建设工程价款优先受偿权是对特殊行业的个别债权的非系统性的救济，是在抵押权基础之上稍做变化的产物。因此，在没有确立独立的优先权制度的情形下，界定为法定的特殊抵押权更符合我国的立法现状，也更具有可操作性。

（三）金融机构抵押权与按揭权的性质

1．土地使用权抵押权性质

土地使用权抵押权兼具担保物权和土地他项权利双重属性。对土地使用权抵押的性质的理解，尚需注意如下四点：

（1）土地使用权抵押的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权虽是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权方能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。

（2）土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。土地抵押权的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，且土地抵押权实现必然导致土地使用权归属的变动。

（3）土地抵押权的设定属于要式行为。依据《物权法》的规定，设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。

（4）土地抵押权具有担保物权的功用和效力，其目的在于通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，不具有对土地占有使用的权益。

2．在建工程抵押权性质

关于在建工程的物权属性，我国台湾学者王泽鉴认为凡房屋屋顶尚未完全完工，但其已足挡风避雨，可达到经济上使用目的，即属于土地之上的定着物，买受人购买此种房屋的，自办理转移登记时起，取得房屋所有权。反之，未完成的房屋达不到以上标准的，应属于动产，归属于建筑人，买受此种房屋仅需交付，即可取得所有权。

在建工程抵押与一般抵押相比具有以下特征：①标的物具有不特定性。在建工程抵押的标的物为尚未动工或正在建设之中的建设工程，处于不断的变化之中。②担保的债权具有特定性和专用性。在建工程抵押所担保主债权为在建工程继续建造所需要的资金，具有特定性、专用性。③抵押期间的阶段性。在建工程抵押，登记机关应当在抵押合同上进行记载，待抵押工程竣工后，当事人领取房地产权属证书的，重新办理房地产抵押登记。④抵押合同具有特殊性。以在建工程抵押的，抵押合同的内容除具备一般抵押合同条款外，还应载明《国有土地使用权证》《建设用地使用权证》等证件编号，已缴纳的土地出让金金额等内容。

故此，在建工程抵押是一种特殊的不动产抵押，其抵押标的为在建工程连同土地，具有不可移动的特性，本质上应属于不动产抵押。且由于设立抵押之时抵押物标的不确定性以及所担保的主债权的特殊性，使得其与一般不动产抵押相比具有特殊性。

3．按揭权的性质

关于金融机构在预售商品房按揭法律关系中享有的按揭权，学术界亦有不同观点。如“抵押说”“质押说”“让与担保说”“独立按揭权说”等，综合不同观点，现行按揭制度具有以下特性：①担保标的物为未来财产权益，买受人在预售商品房买卖合同中所享有的权益不同于权利对象特定的普通债权，而是经预售登记产生物权对抗效力的期待权；②买受人将该特定的未来财产权益转移给金融机构作为金融机构借款的担保，待借款期限届满买受人无力清偿时，金融机构不仅可以要求开发商承担保证责任，而且可以主张预售商品房权利变动；③开发商作为保证人介入贷款担保关系中，承担连带保证责任。

上述三个方面并非简单的法律关系的叠加，而是相互制约、互相依存的一个整体，无法为传统典型担保制度所替代，亦不能被让与担保等非典型担保所涵盖。因而，我国商品房预售按揭有自己独特的利益衡平模式，按揭抵押权应为独立的担保物权类型。

三、预售商品房各主体间的权利冲突

（一）金融机构与建设工程承包人之权利冲突

1．建设工程价款优先受偿权与金融机构权利的冲突

法定抵押权与约定抵押权的冲突主要表现为优先效力的冲突。如下述案例：甲房地产开发公司与乙建筑工程承包公司签订了建筑工程承包合同，合同约定工程款分批按照工程进度拨付给乙公司。承包合同的期限为两年，合同依法签订后双方均依约履行，后双方就工程款进行了结算，甲公司尚欠乙公司工程款1000万元，甲公司向乙公司承诺在约定日期之前还清。在此期间，甲公司将在建的办公楼抵押给了丙银行并办理了抵押登记，贷款1500万元，贷款期限为6个月。贷款到期后，甲公司无力还贷。乙公司在甲公司支付工程款无望的情况下，申请法院对其承建的办公楼进行拍卖，并对拍卖的价款优先受偿。丙银行得知消息后即向法院提出异议，称其对该办公楼享有抵押权，并已办理了抵押登记。此时，丙银行与乙公司就拍卖价款的先后受偿顺序发生争议。

上述案例中，建设工程承包人的优先受偿权与金融机构抵押权的权利对象均指向该工程，当该工程拍卖价款不足以清偿二者的债权时，承包人优先受偿权即与金融机构抵押权发生冲突，二者之间该如何确立受偿顺序？此外，当银行作为按揭权人介入商品房预售环节时，银行的按揭权与建设工程价款优先受偿权的权利对象均指向预售房屋或其所在工程，当发生开发商拖欠工程款或买受人未能偿还金融机构按揭贷款时，承包人优先受偿权就会与金融机构按揭权发生冲突。

2．建设工程优先受偿权与金融机构抵押权冲突的成因

导致建设工程价款优先受偿权与金融机构抵押权产生冲突系源于相关法律规定之间的冲突，依据《合同法》286条及最高人民法院《批复》规定，建设工程价款优先受偿权优先于一般抵押权及普通债权，因而在上述案例中，乙公司的优先受偿权应当优先于丙银行的抵押权而受偿。

然而《物权法》第170条的规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”，即赋予了担保物权人优先受偿的权利。《合同法》及最高人民法院《批复》与《物权法》规定了不同的优先受偿顺序，究竟哪种权利应该优先受偿？从法理上考察，建设工程优先受偿权仅仅依据其法定性不经过登记即可对抗已经办理物权登记的抵押权，这显然与物权公示原则相违背。建设工程优先权基于其自身的特点缺乏公示性，必然会引起一系列的权利冲突，亦会导致法律体系内部的冲突。

（二）金融机构与买受人之权利冲突

1．买受人权利与金融机构抵押权的冲突

买受人权利与金融机构抵押权的冲突源于开发商在商品房预售过程中，存在将已设定抵押的商品房进行预售或将已预售的商品房再设立抵押的行为。依据买受人是否办理了预告登记，买受人与金融机构的权利冲突分别表现为债权请求权与担保物权的冲突或期待权与担保物权的冲突。假设开发商甲与买受人丁签订了预售合同，但房屋权属并未发生转移，A在自有的物上设定抵押并办理了抵押物登记，根据《物权法》第180条第5项之规定，该抵押行为合法有效，丙银行依法享有抵押权。

如果买受人丁与开发商甲仅仅签订了书面的商品房预售合同而未办理预告登记，此时买受人丁享有的是依据合同要求开发商按照合同约定如期交付房屋的请求权，是一种普通的债权。而已经办理抵押登记的金融机构享有的是担保物权，此时二者间权利冲突及表现为债权与物权的冲突；如果买受人在与开发商签订商品房买卖合同后，并按照我国《物权法》第20条之规定办理了预告登记，则买受人享有的不仅仅是交付房屋的请求权，而是一种具有准物权效力的期待权，权利冲突表现为准物权与担保物权的冲突。

2．买受人权利与金融机构按揭权的冲突

预购商品房按揭贷款合同是买受人在支付前期规定的房价款后，由贷款金融机构代其支付其余的购房款，将所购商品房担保给贷款金融机构作为偿还贷款履行担保的合同。在这一担保关系中，作为买受人设定按揭的担保物在物理形态上处于不完整状态；在权属状况上，该担保物的所有权并未归属买受人所有，因此，该担保实质是以买受人预期在未来所取得的房屋所有权而设立。但这一权利的实现不仅取决于商品房预售合同的效力问题，还取决于有效预售合同的履行与否。买卖合同与按揭贷款合同是紧密联系的，但绝非主合同与从合同的关系。

开发商的先行违约行为是导致买受人权利与金融机构按揭权冲突的原因行为，如开发商未将房屋如期交付给买受人，使得买受人拒绝偿还金融机构的按揭贷款，从而引发买受人权利与金融机构按揭权的冲突。

（三）买受人与建设工程承包人之权利冲突

1．买受人已经办理预告登记或过户登记后产生的冲突

商品房买受人若已经办理了预告登记或过户登记手续，买受人已经取得了商品房的准物权或物权，那么建筑工程优先受偿权能否对抗买受人的这种权利？

从法理上看，建设工程优先受偿权虽然是一种法定的抵押权，其本质上仍然是承包人对开发商享有的一种特殊的债权保护，在买受人已经办理了预告登记或过户登记准物权或物权归属为买受人的情形下，承包人的特殊债权不能对抗买受人的准物权与物权。如果允许建设工程优先受偿权具有追及力，无疑是用买受人的合法财产替开发商偿还债务，不仅有违债权的相对性，且因建设工程优先受偿权是法定权利，不以登记为对抗要件，买受人对于开发商能否如期支付承包人工程款无从知晓，如果允许优先受偿权追及到买受人的准物权与物权，无疑是对买受人权利的侵害。

2．买受人已支付全部或大部分购房款后产生的冲突

买受人已经支付房款，但当发生权利冲突时其权利仍然有可能得不到有效保障。如下述案例：房地产开发商甲将其投资开发的房地产项目交由建筑公司乙来承建，在开发商投入一定资金并取得预售资格后开始对外预售房屋，包括买受人丙在内数十位买受人与开发商签订了商品房预售合同并交付了部分房款。工程竣工验收后，因甲开发商无力支付工程款，建设工程承包人乙向法院申请拍卖建设工程以优先受偿建设工程款，导致包括丙在内数十位买受人无法得到房屋。

上述案例反映出最高人民法院的《批复》虽然规定了买受人在支付全部或者大部分房款的情况下，其权利可以对抗建设工程优先受偿权，但是现实中购房者的利益没有能够得到切实的保障。在商品房预售过程中，买受人与开发商之间通过签订商品房预售合同形成房屋买卖合同关系，彼此之间是基于合同关系而形成的债权债务关系。但是由于商品房预售的特性使然，在合同成立生效之际，房屋尚在建设过程之中，具有无法交付的可能性，这与交付购房款的比例多少并无关系。

目前法律尚无明确规定购房者在交付了大部分购房款之下其对房屋的期待性权利升格为物权或准物权，除非办理了预告登记，否则买受人享有的仍然为普通债权。《批复》中规定让普通的债权去对抗享有法定优先权的建筑工程承包人权利，显然有违法理。法律在保护弱者一方的权利时不能违背一般法理，牺牲法律权利体系的统一性。

（四）预售商品房之其他权利冲突

1．多个抵押权人之间的权利冲突

在房地产项目开发过程中，房地产开发商可能将已经合法取得的土地使用权进行抵押，随着房地产项目的开发进程，通常也会将在建工程进行抵押或在建工程之上的建筑物进行抵押，甚至可能存在同一土地使用权、在建工程或建筑物的价值范围内多次设定抵押。当开发商出现资金断链，如因商品房未能如期售罄而不能及时偿还金融机构借款，就会发生多个抵押权之间冲突之情形。

抵押权实现的冲突主要表现为建筑工程之上同时负载多个抵押权的情形，在房地产项目开发过程中，为了融资需要而在建设工程之上设定多个抵押权的现象较为普遍，这不仅表明了数项抵押物并存于一物之上的客观现象，也隐含着数项抵押权之间的效力冲突。当出现纠纷后，如果拍卖时所得价款不足以清偿全部建设工程款及建设用地使用权抵押款时，需要确定多个抵押权之间的清偿顺序并妥善处理由此引发的多个抵押权人之间的冲突。

2．多个建设工程承包人之间的权利冲突

我国现行法律中尚无对多个建设工程承包人权利出现冲突时如何确定其受偿顺序的规定，当两个以上的承包人对同一建筑工程主张建设工程价款受偿时发生的权利冲突，法律没有提供明确的解决途径。由于房地产工程项目的建设是一个非常复杂的过程，其建设周期较长，涉及的主体也会很多，因而同时存在多个承包人的现象非常普遍，各个承包人之间出现权利冲突的现象也必然会发生。

对于受偿的顺位问题存在不同观点：①成立时间的先后顺序来确定受偿的顺序，即成立时间在先的，其受偿顺序优先；②按照工程进展的流程来确定受偿的顺序；③按照债权比例受偿，即此时的承包人享有的权利平等，故应处于同一顺位，按照债权比例来受偿。

四、预售商品房各主体间的权利顺位确定

（一）金融机构与建设工程承包人之间的权利顺位

1．建设工程价款优先受偿权优先于金融机构抵押权

面对建设工程价款优先受偿权与金融机构抵押权权利二者间的冲突时，从权利位阶及利益平衡去考虑，建设工程承包人权利应当具有优先效力。从权利性质上去考虑，承包人的建设工程优先受偿权为法定抵押权，法定抵押权应当优先意定担保物权。从制度功能上考虑，建设工程价款优先受偿权制度是法律为保护特殊权利之利益需要而规定的担保物权制度，其权利源于法律的直接规定，是为保护特殊债权人之利益需要而设定，当法律规定的条件成就时，权利即产生。

此外，建设工程承包人权利优先还基于以下原因：①基于保护弱势一方需要。在房地产开发项目中，开发商始终处于主导和优势地位，承包人相对于开发商而言，处于劣势地位。②基于保护劳动者生存利益需要。在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当一部分为建筑工人（包括农民工）工资和劳务费，依据《民事诉讼法》的规定，在执行债务人财产时，工人的劳动工资应当优先得以清偿，同时也符合《劳动法》保护劳动者利益的宗旨。③基于维护市场稳定的需要。通常建筑工程承包人没有雄厚的资金优势，在垫付工程款后已将所有的资本投入到建筑工程之上，一旦工程款不能得到支付，不仅会使其血本无归，同时也面临着无法从事其他承包经营活动，甚至被迫面临破产，这对房地产市场的稳定发展极为不利。

2．明确建设工程承包人优先受偿权的适用条件

对于建设工程优先受偿权的适用条件，最高人民法院《批复》中作了较为详细规定。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，该期限应为除斥期间，不适用期间中止、中断及延长的规定。

建设工程优先权的适用范围为建设工程价款，包括建设工程承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而非合同中约定的整个工程价款，亦不含承包人因发包人违约所造成的损失。此外，承包人先行垫资的款项能否纳入优先受偿的范围之内，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第2款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，很显然最高人民法院已以司法解释的形式肯定了承包人的垫资属于建设工程款，应当享有建设工程款优先受偿权。至于建设工程价款优先受偿权的标的物范围，应为承包人施工完成的建筑物。对于建设工程所在的土地使用权，应当属于发包人享有，与承包人的施工建设行为无关，不应一并成为优先权的标的物。

3．建立建设工程价款优先受偿权备案登记制度

建设工程承包人的优先受偿权由于依赖于法律的直接规定而产生，缺乏公示程序，第三人无从得知该权利的存在，这使得其他债权人及抵押权人的利益都处于一种不确定的状态，甚至面临受到损害的危险。因而，为了保护交易的安全，以及其他权利人的利益，使建设工程优先受偿权能够真正地得以实施，切实保护好承包人的利益，有必要修正法律规定的不足之处，建立建设工程价款优先受偿权登记备案制度。

建设工程价款优先受偿权备案登记制度，对于平衡一般债权人的利益可以起到保护作用。不仅有利于一般债权人在设定抵押权时能够注重抵押物价值的风险，而且使得一般债权人能够预见来自法定抵押权的风险，对于法定抵押权所担保的债权能够提前知悉。因而，法定抵押权所担保的债权范围应当以登记为前提，未经登记不具有对抗第三人的效力。

（二）金融机构与买受人之间的权利顺位

1．买受人权利优先于抵押权

在权衡金融机构与买受人之间权利冲突时，价值判断的基础为二者权利所体现的利益性质。最高人民法院《批复》中确定了买受人在支付全部或者大部分房款的情形之下，其权利可以对抗建设工程承包人的优先受偿权。相对于金融机构而言，买受人处于弱势一方，多数情形下买受人用于购买房屋的款项通常为其多年积蓄所得，购买房屋的行为是为满足居住需要，买受人的购房利益属于生存利益。相形之下，金融机构抵押权所体现的利益则为经营性利益。故当买受人权利与金融机构抵押权相冲突时，依据权利优先的原则生存性利益高于经营性利益，故而应当优先保护买受人权利。

2．买受人权利优先于抵押权的条件

买受人权利优先于抵押权应满足如下三项条件：①买受人购满房屋是为生活需要，是满足其自住需求而非为商业性购房或投资性购房等目的。这是最高人民法院《批复》适用的前提，也应该是买受人权利得以优先的主体要求。②买受人应当办理了商品房预告登记。买受人依据商品房买卖合同所享有的债权请求权之所以能转化成具有准物权性质的期待权，源于进行了物权属性的登记。若未经预告登记，其权利性质仍为普通债权。③买受人支付了全部或者大部分房款。这是买受人权利优先的基础，若买受人尚未支付购房款，则不存在优先受偿的请求基础。

故当买受人权利与金融机构抵押权发生冲突时，可以依据买受人是否办理预告登记进行分类。买受人未进行预告登记的，其享有的权利为债权请求权，依据物权优先原则，金融机构的担保物权优先于买受人债权；当买受人办理了预告登记，其对商品房享有的债权即具有准物权性质，买受人权利应当优先于金融机构抵押权。

3．规制商品房预售过程中开发商设立抵押行为

造成买受人与金融机构之间权利冲突的原因不在于买受人、金融机构或其他债权人，而在于开发商。因而解决这种权利冲突的重点不在于冲突发生后依法确立哪种权利顺位的优先，而在于如何从根本上避免这种冲突的发生。因此，应当严格规定房地产开发商已经设立在建工程抵押的商品房项目禁止预售，相关部门不予颁发预售许可证；反之，已经开始预售的房地产项目，不得设立在建工程抵押或以在建工程之上的建筑物进行抵押；与此同时，严格执行商品房预售备案登记制度以及预告登记制度，办理金融机构按揭贷款的条件限定为必须经过预告登记的买受人。

（三）买受人与建设工程承包人之间的权利顺位

1．买受人权利优先于建设工程价款优先受偿权

对于买受人与建设工程承包人之间的权利冲突，最高人民法院《批复》给出了直接而明确的答案，即买受人在交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《批复》确定二者权利的效力顺位时，以买受人权利优先于承包人权利有着深刻的法理基础和现实基础。

从效力顺位的法理基础上看，买受人往往倾其所有购买的房屋为满足其居有定所的生活需要，这种利益属于生存利益，生存利益相较于其他利益而言，应当处于第一位。因而，买受人的生存权应当优先。承包人的利益中虽然也包含生存利益及施工人员的劳动报酬，但总体而言，承包人利益代表的更多是经营性利益。从效力顺位的现实基础上分析，买受人的经济力量处于劣势地位。现实生活中，承包人通常以经营组织为其存在形式，而买受人与其相比显然处于弱势地位，承包人比买受人更有能力保护自己的权益，故买受人的权利具有优先于承包人建设工程价款优先受偿权的效力。

2．买受人权利优先于建设工程承包人权利的条件

当然，买受人权利优先于建设工程承包人的工程价款优先受偿权受到一定条件的限制。买受人必须为自然人而非法人或者其他组织，且已经交付全部或者大部分购房款，同时，商品房预售合同已办理预告登记。《物权法》第2条也规定了预告登记制度，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。经预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记的作用在于：①为保障权利人将来实现物权，因为在签订合同时，商品房尚处于在建之中，没有现实存在。登记的效力是为保证将来商品房建成之后买受人能够实现对该房屋的所有权。②能够产生对抗第三人的效力，预告登记后，未经登记的权利人同意，他人处分该不动产的，不发生物权效力。故当房屋买受人权利与建设工程承包人权利相冲突时，应当确立如下权利顺位：经登记的买受人权利优先于建设工程承包人优先受偿权；未经登记，买受人权利为普通债权，建设工程承包人优先受偿权应当优先于买受人权利。

（四）预售商品房之上其他权利冲突的顺位确定

1．同一土地使用权上多个抵押权之间冲突的权利顺位

开发商合法取得国有土地使用权后可以将其设定抵押，当其在土地使用的价值范围内多次设定抵押时，抵押权人之间极可能发生冲突，此时抵押权人的权利如何得以实现成为当事人争议的焦点。对此，《担保法》第54条，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第78条做出了规定。土地使用权抵押合同以登记作为生效条件，故而已经登记的抵押权优先于未登记的；数个抵押权都进行登记的，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。

2．建设工程之上多项抵押权冲突的权利顺位

当同一个建设工程之上存在多项抵押权时，抵押权人之间也必然会发生冲突。对此，仍然可以依照《担保法》第54条及《担保法解释》第78条的规定进行处理，即不动产抵押应以登记作为抵押合同生效的条件。当建设工程之上的数个抵押权均已登记的情形下，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权；登记时间相同的，按照债权比例受偿。如果建设工程之上并存着未经登记的抵押权的，则已经登记抵押权优先于未登记的；未经登记的数个抵押权之间则按照抵押合同成立的时间先后顺序受偿。

3．土地使用权抵押权、在建工程抵押权，以及建筑物抵押权冲突的权利顺位

当预售商品房所在的建设工程之上同时存在着土地使用权抵押、在建工程抵押或建筑物抵押时，数项抵押权实现的顺序应为：土地使用权抵押权〉在建工程抵押权〉建筑物抵押权。事实上，这种顺序的排列也是按照开发商设立抵押权的时间先后顺序确定的。当开发商不能如期偿还金融机构欠款，抵押权人申请以所建工程进行拍卖、折价清偿时，很难区分哪部分为土地使用权所得，哪部分是建筑工程所得。因此，实践中在难以区分的情形下，应当严格遵守按照登记时间的先后来确定抵押权的受偿顺序。

4．多个建设工程承包人之间权利冲突的权利顺位

对于建设工程之上多个承包人的优先受偿权发生冲突时的处理，因建筑工程承包人的工程价款优先受偿权属于法定抵押权，确定多个权利人之间的受偿顺序，应按照我国《物权法》《担保法》，以及《担保法解释》关于抵押权实现的顺序的规定进行处理。但由于现行法律没有要求承包人应当对其优先权进行登记，故而应按照承包合同成立的先后来确定优先受偿的顺序。解决此类冲突的最佳办法，乃是通过建筑工程价款优先受偿权登记备案制度，当权利冲突发生之时按照登记的时间先后来确立受偿顺序。