第六节 动产抵押的特殊问题

一、动产浮动抵押及其登记

动产浮动抵押，是指抵押财产的范围、数量、价值等处于不确定状态，抵押人可以占有并自由处分抵押财产而无需征得抵押权人的同意，待发生法定或约定事由时，抵押财产得以确立（特定化），抵押权人即有权就特定化之抵押财产优先受偿的抵押方式。《物权法》第181条首次确立了动产浮动抵押制度，该条规定，“经当事人协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。

我国《物权法》所创设的动产浮动抵押制度，起源于英国法上的浮动担保（floating charge）。所谓浮动担保，是与固定担保或特定担保相对应的担保形式，系衡平法上由法官创设于特定的财产之上，与普通法所创设的需附着于特定财产之上的固定抵押明显有别。在比较法上，可以设立浮动担保的主体范围较窄，但浮动担保的担保财产范围非常广泛，动产、不动产、各种权利均可成为浮动担保的担保财产范围。由于不动产担保、权利担保在我国既有物权立法中采用抵押或质押方式，且登记规则与动产抵押并不相同，故我国在借鉴英国法的浮动担保时，明确限定了动产浮动抵押的财产范围仅限于有形动产。这一安排可以防止动产浮动抵押与一般抵押、权利质押发生顺位竞合，不改变现有的行之有效的登记体系，也符合动产“浮动”、不动产“固定”之原有特质。

依据相关立法和学理，我国动产浮动抵押制度具有如下特征：

第一，抵押财产的集合性。动产浮动抵押的抵押财产既包括抵押人现有的财产，也包括将有的财产，这些财产作为一个整体共同构成抵押物。由于现有的或将来取得的财产尚未确定，故动产浮动抵押突破了大陆法系传统民法关于抵押权标的必须特定的原则。与动产固定抵押相比，动产浮动抵押的财产类型并无二致，包括生产设备、原材料、半成品、产品，基本涵盖了企业、个体工商户、农业生产经营者通常拥有的动产范围。

第二，主体的广泛性。尽管《物权法》将动产浮动抵押的抵押人范围仅限于经营者即企业、个体工商户和农业生产经营者三类，但较之域外立法，仍然较为宽泛。比如英格兰法中只有公司才允许设立浮动抵押，《日本企业担保法》更是规定只有资产状况达到法定条件的股份有限公司才可以设定浮动抵押，以控制动产浮动抵押固有的较高风险性。经济生活中，非经营者比如国家机关、事业单位、社会团体、非从事生产经营活动的自然人等设立动产浮动抵押担保融资的必要性不大，但经营者通常都有设立动产浮动抵押担保融资的潜在需求，不因经营者类型、规模大小而有别，故我国《物权法》允许经营者均得设立动产浮动抵押，体现了尊重市场自治、讲求公平效率的立法理念。

第三，抵押财产的浮动性。动产浮动抵押设立后，抵押财产的范围、数量、价值等处于变动状态，抵押人对其仍然享有处分权，既不需取得抵押权人同意也无需另行办理登记，待法定或约定事由发生，抵押财产方才得以特定化（结晶）。结晶之后，动产浮动抵押转化为普通的动产固定抵押；在结晶之前，抵押人可自由处分抵押财产，诸如出让、再行设立抵押等，与我国物权立法明确禁止固定抵押的抵押人擅自转让抵押财产显为不同。

第四，抵押财产的有限性。《物权法》第181条将动产浮动抵押的客体范围列举为抵押人现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品四类，由于该条并未采用“等”这类具有兜底性、扩张性的用语，且明确规定这些财产皆应为“动产”，故权利并不能成为动产浮动抵押的客体，动产浮动抵押的客体原则上限于有形动产。

毫无疑问，引入动产浮动抵押，意味着现有的和将有的动产均可供担保融资，担保财产的范围明显扩大，这对于生产流通类企业或中小企业尤为重要。这些企业的厂房、办公室有时也靠租赁，往往并不拥有或拥有很少的不动产，存货、原材料、半成品等动产常常构成这些企业的主要财产，且因经营活动之持续进行而不断处于变动之中，设立动产固定抵押将妨碍抵押人在经营中自由处分动产，设立动产质押又将使抵押人丧失对于动产质物的占有使用，故动产浮动抵押在某种意义上成为了这些企业开展物权担保融资的唯一选择。

浮动担保可以在集合财产之上设立，具有整体价值性，往往包括特定企业的主要财产，加之担保财产处于不确定状态，为保障债权人利益，英美法上允许浮动担保权人在特定情况下接管企业，介入企业的经营管理，我国立法并未规定动产浮动抵押中抵押权人的接管权，但学界认为原则上也应允许抵押当事人之间通过协议约定设立接管权。

动产浮动抵押与动产固定抵押一样，均实行登记对抗主义。《物权法》第189条第1款规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。由于动产浮动抵押设立后，无论是否办理抵押登记，抵押人仍可自由处分抵押财产，比如将抵押财产以合理价款出售，故抵押权人不得以其抵押权对抗正常生产经营中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。不过，在动产浮动抵押的抵押财产结晶之后，抵押权人对于已特定化之抵押财产享有优先受偿权。对于结晶之前的抵押财产，若在其全部或部分之上设立动产固定抵押，因该部分动产已特定化，即形成动产固定抵押与动产浮动抵押在同一标的物之上的竞合。我国立法并未禁止在同一动产之上设立动产浮动抵押后再行设立动产固定抵押，二者并存时应依《物权法》第199条规定处理顺位。

依《动产抵押登记办法》，办理动产固定抵押应当填写《动产抵押物清单》所列事项，提交《动产抵押物清单》，但因动产浮动抵押的抵押财产无法特定，故无须也无法填写、提交《动产抵押物清单》，登记内容应当予以简化。尽管如此，在登记上仍应明确以“现有及将有的全部或部分范围的生产设备、原材料、半成品或产品抵押”。由于《动产抵押登记办法》及其配套的登记文书并未就动产浮动抵押登记进行专门规定，部分地方针对动产浮动抵押的特殊性，在登记规则和文书填写方面予以了特别安排。比如《四川省工商行政管理机关动产抵押登记实施办法》第10条规定，“当事人根据《物权法》第一百八十条的规定抵押的，应当提交《动产抵押物清单》”。“当事人根据《物权法》第一百八十九条的规定抵押的，应当填写抵押物概况”。该条前款规定针对动产固定抵押，后款规定针对动产浮动抵押，与之配套的《动产抵押登记书》专设“动产抵押物概况”专栏。

二、动产抵押适用范围的扩张

随着物权立法的不断完善，动产抵押的适用范围明显扩张，体现了鼓励担保交易、追求物尽其用的效率取向。具体而言，动产抵押适用范围的扩张主要体现在三个方面：

第一，动产抵押主体范围的扩张。《物权法》引入了动产浮动抵押制度，动产浮动抵押的抵押人范围包括企业、个体工商户和农业生产经营者，与传统的动产固定抵押相比，主体范围明显扩大。既然风险偏高的动产浮动抵押的主体范围均已扩张，举重以明轻，动产固定抵押的主体范围在实践中普遍得以扩张解释，但凡经营者均可成为动产抵押的抵押人，不限于《担保法》下拥有设备和其他动产的企业。

不过，由于《物权法》仅列举企业、个体工商户和农业生产经营者可以成为动产抵押人，某些主体性质不够清晰、但能依法从事经营活动或参与市场交易的主体是否属于企业范围，就成为了这些主体能否成为动产抵押人的关键。这类问题的存在，并非动产抵押制度自身之过，更多是当前商主体制度自身问题所致。关于何为企业的问题，显然不能只依照20世纪80年代末制定的《企业法人登记管理条例》加以认定。比如农民专业合作社虽并非依照《企业法人登记管理条例》登记，领取的主体资格证书是《农民专业合作社法人营业执照》而非《企业法人营业执照》，但该主体在实际从事经营活动，存在着盈余和剩余财产分配等商主体特有的资产制度，符合企业的本质，可以以企业的名义作为抵押人从事动产抵押交易并依法申请抵押登记，以推动农业产业发展和农村经济体制创新。再如，私立医院虽然享受着一定的优惠政策，但普遍是以企业名义办理登记的，并不是事业单位，其医疗设备并不属于《担保法》所特指的“医院等公益事业单位的医疗卫生设施”的范畴，因而也可成为合格的动产抵押人，将其医疗设备担保融资，以获得更大的发展空间。此外，某些行业协会依照国家有关规定，亦能从事经营活动，可以被视为经营者或企业，不妨亦可以其动产从事抵押交易，以增进自身发展，服务协会成员利益，更好实现自身宗旨。

至于抵押权人的范围，《担保法》第2条强调债权人可以在经济活动中为保障债权实现设定担保（含动产抵押权），但因经济活动的内涵和所指范围并不确定，抵押权人的资格或范围原则上应无限制，但凡具有独立民事权利能力和行为能力的民事主体，均可成为合格的抵押权人。《物权法》则明确规定债权人在民事活动中均可依法设立担保保障债权实现，主体资格要求完全放开。

第二，被担保债权的扩张。《担保法》规定的被担保债权，原则上应当是经济活动中的债权，非经济活动中产生的债权，比如侵犯人身权产生的赔偿之债，就不能通过担保（含动产抵押权）保障债权实现。《物权法》对被担保债权的范围予以了扩张，该法第171条第1款规定，借贷、买卖等民事活动中的债权可以依法设立担保物权（含动产抵押权），不限于《担保法》规定的借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中产生的债权，且对被担保债权的性质、种类、范围亦无强制限定，但凡民事活动中发生的债权关系均可设定物权担保。因而，动产抵押的适用范围完全可以溢出经营者的经营活动这一传统范畴，经营者与经营者之间、经营者与非经营者之间以及非经营者之间的经营或非经营活动均可设立动产抵押担保。基于物权基本立法的上述变化，《动产抵押登记办法》明确规定，为“保障债权的实现”，可以依法办理动产抵押登记。

第三，动产抵押客体范围的扩张。严格地讲，《担保法》下动产抵押物的范围，已经较为宽泛，包括企业的设备和其他动产、交通运输工具、自愿向公证机构登记的当事人的其他动产。不过，因上述立法用语较为模糊，何为企业的“其他动产”并不明确，加之企业的原材料、半成品、产品通常处于不断变动中，在缺乏动产浮动抵押制度的情况下，这些动产通过动产固定抵押建立担保，仍存在不少障碍。此外，因公证机构的动产抵押登记作用并未得到充分发挥，也在一定程度上限制了动产抵押客体范围的扩张。《物权法》颁布后，动产抵押的客体范围被明确规定为企业、个体工商户和农业生产经营者的“生产设备、原材料、半成品、产品”，立法用语明确，基本涵盖了常见的动产抵押物，有助于扩张动产抵押客体的范围，推动动产抵押交易发展。

三、重复抵押及其风险防范

重复抵押是指同一抵押物担保数个债权的抵押行为。基于物尽其用的观念和交易自由的原理，同一财产的再次抵押，即重复抵押原则上不应为法所禁止。不过，重复抵押最终得到我国物权立法的基本认可，经历了相当长的过程。

《民法通则》对重复抵押未予规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条第1款规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。该条第2款规定，“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿”。有学者因此认为该条规定是对重复抵押的明确排斥，但该规定也可解释为经债权人同意，抵押人可以就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押，即有条件允许重复抵押，若出现重复抵押，按照抵押权设定的先后顺序清偿债务。《担保法》改进了对于重复抵押的立法安排，该法第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。第2款规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。《担保法》第35条所指的重复抵押，是指“抵押所担保的债权超过了其抵押物的价值”，即再次抵押不得超过已抵押动产的交换价值的余额，称为“禁止超额抵押”或“禁止重复超额抵押”更妥。不过，交易实践中因当事人法律意识不高、抵押物价值难以确定等原因，超额重复抵押几乎不可避免，同一抵押物不能完全清偿其上设立的所有债务的情形比比皆是，以致《担保法》第54条又专门规定了重复抵押的清偿顺位问题，在事实上又允许了重复超额抵押，形成了《担保法》自身明显的逻辑冲突。为化解这一冲突，《担保法司法解释》第51条明确规定，“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”。即重复抵押应为法所允许，并非“不得”为之，亦非无效，如为之，只是超出抵押物价值的债权部分不具有优先受偿的效力。

很显然，禁止重复抵押或超额抵押的做法因过分注重债权保障，不利于充分发挥物的融资功能，对于市场自治欠缺尊重，加之合理确定抵押物价值这一问题始终难以解决，该规则在实践中难以得到真正遵循。即便不允许重复抵押或超额抵押，因动产价值并不恒定，随时都可能出现抵押物价值低于被担保债权的情形。同时，担保债权的实现，仅仅是一种可能性，立法刻意要求抵押物价值必须大于或等于被担保债权，反而在一定程度上妨碍了物尽其用和当事人的意思自治。《物权法》不再限制重复抵押，同一动产上可以设定多个动产抵押权，同一动产所担保的债权总额可以超过其价值，这一立法精神，在动产浮动抵押制度和重复抵押的清偿顺位安排中均有体现。比如因浮动抵押的标的数量、价值不固定，随时处在不断变化中，被担保债权的数额随时可能超出抵押物的价值范围，形成事实上的超额抵押。

值得注意的是，对于超额重复抵押行为，还存在追究刑事责任的可能。依据现行刑法，以非法占有为目的，超出抵押物价值重复担保，骗取银行或其他金融机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。有学者认为，这一立法安排过于偏重对银行等金融机构的债权利益保护，对于当事人自由从事融资担保构成严重障碍。笔者认为，尽管刑法明确要求构成贷款诈骗罪需要以非法占有目的为前提，但因行为目的存在于个体内心，终归需要借助行为的事实外观予以判断，当事人未归还到期贷款、使用虚假理由获取贷款后用于正常经营活动或者超额重复抵押（担保），均不能充分说明其具有非法占有目的。立法将其纳入刑法规制范围，极易导致司法机关仅仅依据超额抵押且不能到期归还借款的事实，认定非法占有目的存在并进而追究抵押人的刑事责任，使得某些仅仅是轻微不诚信或者还款能力不佳的抵押贷款人随时处于危险境地，这一立法安排严重落后于《担保法》、《物权法》等担保融资制度的先进理念，应予废止。

尽管重复抵押不应禁止并需“去刑化”，但这并不意味着重复抵押本身毫无风险。事实上，由于重复抵押得到民事立法解禁，加之动产抵押登记制度转型后，形式审查成为主流，重复抵押的交易风险最近几年不降反增，经济领域前几年发生的钢材物流企业融资链不时出现崩溃的事件，即与重复抵押不无关系。结合笔者工作实践，下面就当事人如何防范动产重复抵押的风险提出以下建议：第一，认真考察债务人的履约能力和信用状况，务必办理抵押登记，确保动产抵押取得对抗效力。第二，查询抵押动产是否已办理过抵押登记，或已被抵押但未办理登记，从而明确自身抵押权的顺位。由于动产抵押登记信息可能存在的不充分、异地存放、纸面登记信息与电子登记信息不一致等问题，有必要对登记情况进行专门的、全面的查询。第三，同一动产之上除抵押权之间可能并存外，还可能通过动产质押、仓单质押方式融资，故应当实地查看抵押物的数量、价值、保管、市场行情等情况，并要求抵押人书面承诺已告知特定动产之上的所有抵押或其他担保信息。第四，如对于担保风险的承受力较差，还可以考虑引入第三方监管动产抵押物，并约定未还清贷款前，抵押物归抵押人所有，这也是很多银行的普遍做法。不过，因这一方式实质上是以让与担保而非动产抵押进行担保，依然存在较大法律风险。第五，要求提供组合担保，以及适时行使抵押权保全权。

四、动产最高额抵押

最高额抵押定义的立法体现最早见于《担保法》第59条，该条规定，“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”，《物权法》第203条第1款承袭之。最高额抵押是抵押的特殊类型，除适用自身的特别规定外，其他问题适用物权立法关于一般抵押的规定。动产最高额抵押则是指以动产为标的设立的最高额抵押类型，与普通最高额抵押相比，其特殊性主要体现在抵押物为动产。鉴于担保实践中，以动产为标的设定最高额抵押，为一定期间内连续发生的债权作担保的方式较为普遍，有必要予以相应介绍。

最高额抵押具有如下特点：第一，被担保债权是将来发生的、连续发生且不特定的债权。已经发生的债权，或者说最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的范围。第二，须约定被担保债权的最高限额，未约定的不构成最高额抵押。被担保债权的这一最高限额，也应当是办理动产抵押登记时所填写的“债权数额”或“被担保债权数额”。第三，最高额抵押确定前，被担保债权转让或消灭的，最高额抵押权并不因此转让或消灭，最高额抵押权的发生也与被担保债权不具有从属性，可总称为最高额抵押权的独立性，与普通抵押权的从属性有别。第四，被担保债权确定后，最高额抵押转为普通抵押。“确定后的债权范围超过最高限额的，原则上不在抵押权担保范围内，抵押权人无优先受偿权”。

最高额抵押设立后，经抵押人和抵押权人协商可以变更，不过，最高额抵押关系中的被担保债权范围、最高债权额、债权确定的期间等涉及其他抵押权人的利益，故《物权法》要求变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。《担保法司法解释》第82条则将之具体解释为，“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持”。

最高额抵押担保的债权确定情形，《物权法》第206条列举了六种，分别是：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。此外，依担保法理，抵押权人行使抵押权、抵押财产被拍卖变卖的，被担保债权亦确定。

除最高额抵押外，《物权法》还规定了最高额质押（权），依该法第222条第2款规定，最高额质权除适用动产质权的规定外，参照《物权法》关于最高额抵押权的规定。

五、民间借贷的动产抵押登记

由于动产抵押未登记，不得对抗善意第三人，故理性当事人普遍要求办理动产抵押登记，赋予动产抵押权以对抗力。在登记实践中，设有动产抵押担保的债权类型众多，除正规金融机构如银行、小额贷款公司等与其借款人之间可能要求办理动产抵押登记担保贷款债权外，民间借贷的比例也非常高。所谓民间借贷，是指自然人、非金融法人以及其他组织之间建立的资金借贷关系，也可理解为商业银行金融借贷之外的其他借贷关系。

因金融体制之故，我国民事及金融立法对于民间借贷限制颇多，比如超过银行同类贷款利率四倍的无效或不予保护、企业之间名为联营实为借贷的资金拆借行为无效，企业之间违规借贷或变相借贷无效等。相关制度主要包括最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、中国人民银行《贷款通则》、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》等。对于民间借贷中的违法犯罪行为，刑法亦予以了相应规制，比如设有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。上述限制，学界多有非议，本文不予详述。就动产抵押登记而言，民间借贷的蜂拥而至，带来的问题主要有几点：民间借贷能否办理动产抵押登记？无效的民间借贷能否办理动产抵押登记？违法甚至犯罪的民间借贷能否办理动产抵押登记？动产抵押登记机关能否、应否审查民间借贷的合法性、有效性？

对于上述问题，登记实践一般认为，由于动产抵押登记已采形式审查，登记机关并无审查借贷关系有效性的司法裁判权，也非专门负责金融监管的机构，无权判断民间借贷的合法性和有效性，对于民间借贷的动产抵押登记，原则上应允许。至于明显构成犯罪的民间借贷，则不应为其办理动产抵押登记。事实上，非法吸收公众存款、集资诈骗，涉及主体数量众多，动产抵押登记实行一申请一受理的逐件登记制，很难发现或遇到这类严重违法的民间借贷行为。

六、机动车抵押登记

《物权法》第24条规定，机动车物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。依此规定，机动车抵押采登记对抗主义。鉴于在交通运输工具抵押中，机动车抵押最为常见，与普通民众关系最为密切，有必要加以起码介绍。

根据交通部新出台的《机动车登记规定》，机动车抵押的登记机关是机动车登记地的车辆管理所，具体而言，是指直辖市公安机关交通管理部门车辆管理所、设区的市或者相当于同级的公安机关交通管理部门车辆管理所。为方便群众查询、办理机动车（含抵押）登记，《机动车登记规定》要求车辆管理所应当在登记场所依法公示有关机动车登记的事项、条件、依据、程序、期限以及收费标准、需要提交的全部材料的目录和申请表示范文本等信息和材料，并要求省级、设区的市或者相当于同级的公安机关交通管理部门在互联网上发布机动车登记的有关规定、表格，供群众查询、下载、使用。《机动车登记规定》第4条要求机动车（含抵押）登记使用计算机登记系统，确保数据库标准和登记软件全国统一。

机动车抵押登记申请由机动车所有人和抵押人共同提出，但申请表应当由机动车所有人填写，并需提交下列证明、凭证：（一）机动车所有人和抵押权人的身份证明；（二）机动车登记证书；（三）机动车所有人和抵押权人依法订立的主合同和抵押合同。登记机关受理登记之日起一日内，经审查提交的证明、凭证，认为符合条件的，在机动车登记证书上签注抵押登记的内容和日期，抵押登记即告完成。申请解除抵押登记的程序与申请抵押登记的程序类似，不同之处在于提交材料有所差异，除不需提交当事人订立的主合同和抵押合同外，如解除抵押是由人民法院调解、裁定、判决作出的，申请表由机动车所有人或者抵押权人填写均可，并应提交人民法院出具的已生效的《调解书》、《裁定书》或《判决书》以及相应的《协助执行通知书》。公众可以查询机动车抵押登记日期、解除抵押登记日期。

根据《机动车登记办法》第9条、第26条的规定，下列情形之一的，不予以办理抵押登记：机动车所有人提交的证明、凭证无效的；机动车达到国家规定的强制报废标准的；机动车被人民法院、人民检察院、行政执法部门依法查封、扣押的；机动车属于被盗抢的；属于海关监管的机动车，海关未解除监管或者批准转让的；此外，对机动车所有人提交的证明、凭证无效，或者机动车被人民法院、人民检察院、行政执法部门依法查封、扣押的，亦不予办理解除抵押登记。