第10章 房地产开发主体法律风险防范(9)

第三，向商务主管部门报送外商投资房地产企业设立审批的材料应当真实、全面且符合要求，具体包括：设立行政许可申请表（中外合资（作）企业由申请中方签字盖章、外资企业由投资方签字）；项目建议书暨可行性分析报告复印件（包括文字及经济部分）、发改委立项批复；由合营（作）各方法定代表人或其授权的代表签署的合营（作）企业合同和章程，外资企业只提交外国投资者法定代表人或其授权的代表签署的外资企业章程；由合营（作）各方委派或合作各方协商确定的合营（作）企业董事长或联合管理委员会主任、副董事长或副主任、董事或委员人选名单、简历、有效身份证件（复印件）、投资各方董事委派书，外资企业法定代表人（或者董事会人选）名单、简历、有效身份证件（复印件）、董事委派书；外国投资者所在国家公证机关出具的关于投资者主体资格证明或身份证明公证书（香港、澳门和台湾地区投资者提供当地公证机构关于投资者主体资格证明或身份证明的公证文件），我国驻该国使（领）馆对外国投资者所在国家公证机关出具的关于投资者主体资格证明或身份证明公证书的认证文件（香港、澳门和台湾地区投资者无须提供此项文件）（注：外国投资者为为自然人的，提供个人履历，如提供有中国使（领）馆签证的护照复印件作为投资者身份证明并能提供有效护照原件供核对的，不需提交公证、认证文件；港、澳、台地区投资者为自然人的，提供个人履历，如提供大陆公安机关签发的《港澳居民来往内地通行证》或《台湾居民来往大陆通行证》复印件作为投资者身份证明并能提供有效通行证原件供核对的，不需提交公证文件）；外国投资者资信证明文件和法定代表人身份证明文件（复印件）；中方的银行资信证明、注册登记证明（复印件）、法定代表人身份证明文件（复印件）；外国投资者股东名册；项目土地或房地产来源证明（国有建设用地使用权证、房屋所有权证或国有建设用地使用权、房产权的预约出让/购买协议等）；如中方是以国有资产投入，应提供国有资产评估报告及国有资产管理部门的确认文件；外商投资企业名称预核准通知书；承诺书、办理人员授权委托书及身份证复印件；商务部门规定的其他应当提交的材料。

第四，应当明确外商投资房地产企业设立审批的程序，具体程序包括：中方投资者、外方投资者向商务主管部门报送有关外商投资房地产企业设立的材料；商务主管部门对中外合资经营房地产企业、外资房地产企业的设立应当在90天内作出批准或不批准的决定，对中外合作经营房地产企业的设立应当在45天内作出批准或不批准的决定；对作出批准决定的，商务主管部门颁发1年期有效的《外商投资企业批准证书》；对于不批准决定不服的，中方投资者、外方投资者可以申请行政复议或提起行政诉讼。

5.关于外商投资房地产企业设立登记（1年期）阶段。

外商投资房地产企业设立登记是指将外商投资房地产企业设立的相关事项上报企业登记注册机关，由企业登记注册机关依法审查、核准后，颁发营业执照的过程。

外商投资房地产企业设立登记、取得营业执照是外商投资企业成立的标志。外商投资房地产企业设立登记是外商投资房地产企业登记的主要内容之一，是外商投资房地产企业被赋予市场准入资格和市场主体身份的必经程序，是保护自身交易安全和秩序以及国家行政机关监督管理企业的重要途径。

外商投资房地产企业设立登记（1年期）阶段的风险，主要有：一是外商投资房地产企业设立登记的期限不明确的风险；二是外商投资房地产企业设立登记的管辖不明确的风险；三是外商投资房地产企业设立登记应当提交的资料不明确的风险；四是外商投资房地产企业设立登记的程序不明确的风险。

防范外商投资房地产企业设立登记（1年期）阶段的风险，应当注意以下方面：一是外方投资者、中方投资者应当在收到《外商投资企业批准证书》之日起30日内到工商行政管理部门办理外商投资房地产企业设立登记手续。二是外商投资企业登记管辖实行授权登记管辖制度，由国家工商行政管理总局授权地方工商行政管理机关负责对外商投资企业的登记管理，如北京市工商行政管理局办理外商投资企业的登记范围包括：国家工商总局授权范围内的注册资本500万美元以上（不含500万美元）的外商投资企业，已在布局登记、减少注册资本到500万美元以下的外商投资企业；国家工商总局授权的外商投资股份有限公司；市工商局决定应当由其登记的企业。三是外商投资房地产企业设立登记提交的资料应当真实、全面且符合要求，主要包括：《外商投资企业设立登记申请书》（内含《企业设立登记申请表》《中方投资者名录》《外方投资者名录》《企业法定代表人登记表》《董事会成员、经理、监事任职证明》《企业住所证明》等表格）；章程；审批机关的批复和《外商投资企业批准证书》副本；投资各方的合法资格证明，外国投资者应提交经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证的主体资格证明或身份证明；港澳台地区投资者的主体资格证明或身份证明应当依法提供当地公证机构的公证文件，香港地区的由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章转递，内地公安部门颁发的台胞证也可作为台湾地区自然人投资者的身份证明且无需公证；外方投资者所在国与我国尚未建立外交关系或已终止外交关系的，其主体资格证明或者身份证明应经所在国公证机构公证后交由与我国有外交关系的第三国驻该国使（领）馆认证，前述公证、认证文件还需经我国驻该第三国的使（领）馆认证；《企业名称预先核准通知书》；《指定（委托）书》；《企业秘书（联系人）登记表》；《法律文件送达授权委托书》及被授权人的主体资格证明或身份证明复印件；工商部门要求的其他材料。四是应当明确外商投资房地产企业的设立登记程序，具体包括：申请、审查、受理、准许、公示。

6.关于商务部对外商投资房地产企业的备案阶段。

商务部对外商投资房地产企业备案是指外商投资房地产企业经地方商务主管部门批准设立后应当向商务部报告存案以备查考。

商务部对外商投资房地产企业的备案是外商投资房地产的必经阶段，是外商投资房地产企业办理外汇登记（或登记变更）及资本项目结售汇手续的前提条件。商务部对外商投资房地产企业进行备案，有利于政府主管部门全面掌握外商投资房地产信息，有利于及时准确监测外商投资房地产的运行情况，有利于加强对地方主管部门的外商投资房地产审批的监督检查，有利于通过适时发布外商投资房地产的信息以引导外商投资方向，有利于国家对房地产市场的宏观调控。

商务部对外商投资房地产企业备案阶段的风险，主要有：一是备案的范围不明确的风险；二是备案的时限要求不明确的风险；三是备案的内容不明确的风险；四是备案的材料不明确的风险；五是备案的程序不明确的风险。

防范商务部对外商投资房地产企业备案阶段的风险，应当注意以下方面：一是应当明确备案的范围，新设外商投资房地产企业、外商投资房地产企业的增资、股权转让、并购等均应当进行备案。二是应当明确备案的时限要求，地方审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。三是应当明确备案的内容，主要包括公司情况、投资方、资金来源、土地取得情况、建设项目进度、出资计划、相关承诺等。四是应当明确备案的全部材料，主要包括：《外商投资房地产业备案表》一式三份、《外商投资企业批准证书》复印件、有关批复文件、土地成交确认书、公告证明、房地产权证、实际控制人证明、批准证书等。五是应当明确备案的程序，备案程序包括：首先，由外商投资房地产企业填写《外商投资房地产业备案表》及准备有关材料并报地方商务主管部门；其次，由地方商务主管部门将需报商务部备案的材料送省级商务主管部门进行核对，省级商务主管部门需根据有关规定的要求对下述材料的合法性、真实性、准确性进行核对：公司提供的国有建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或签订的国有建设用地使用权或房产权预约出让/购买协议等文件是其依法取得，真实有效，符合相关规定；投资设立（增资）的公司符合项目公司原则，投资（包括增资）仅限于经批准的单一房地产项目；公司注册资本占投资总额的比例不低于50%；公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司/自然人在境外设立的公司；公司各股东之间不存在关联关系，不属于同一实际控制人；公司中外投资各方末订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款；项目投资依项目建设进度分期投入，公司提供了资金用途和分期投入的承诺；其中重点应就土地文件的完整性进行复核包括项目单位提交的开发商与土地管理部门签署的国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权证等土地成交证明材料，法律规定无需采用招标拍卖挂牌出让方式的要提供由土地管理部门出具的符合国家土地管理规定的证明材料；第三，省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对，符合规定的，予以备案，并在系统内将通过备案企业的电子数据提交至商务部；纸质备案材料由省级商务主管部门存档；第四，商务部在其官方网站定期公布完成备案的外商投资房地产企业名单。

7.关于外商投资房地产企业的外汇登记阶段。

外商投资房地产企业的外汇登记是指外商投资房地产企业经批准设立并经商务部备案后到国家外汇管理部门办理外汇登记手续的行为。

外商投资房地产企业外汇登记是国家对境内直接投资实行登记管理的重要组成部分，是银行办理外商投资房地产企业账户开立、资金入账、结售汇、境内划转、对外支付等相关业务的直接依据。通过外商投资房地产企业外汇登记管理，统计监测外商直接投资跨境资本流动，并根据外汇形势和国家的宏观调控政策的特点实施相应的汇兑管理，是资本项目外汇管理的重要手段。为了加强外汇管理，我国颁布实施了一系列外汇管理方面的行政法规、规章及规范性文件。2013年5月，国家外汇管理局最新发布了《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》及配套文件（汇发〔2013〕21号，自2013年5月13日实施）。

外商投资房地产企业外汇登记阶段的风险，主要有：一是外汇登记的前提条件不明确的风险；二是外汇登记的管理机关不明确的风险；三是外汇登记程序不明确的风险；四是外汇登记材料不明确的风险；五是外汇登记的审核原则不明确的风险。