五、银团贷款的转让交易

（一）银团贷款转让交易的意义

20世纪90年代末，随着巴塞尔协议的实施，银行业的一个重大变化就是更灵活地主动管理自己的贷款投资组合。这种对资金流动性管理的需求导致了银团贷款转让交易的快速发展，美国、欧洲和亚洲分别成立了“银团及贷款转让协会”“贷款市场协会”和“亚太贷款市场协会”，以提供标准的操作程序和格式规范的贷款文本。标准的银团贷款协议中都规定了可转让条款，其目的是要求借款人同意贷款的转让从而使贷款银行在管理其资产组合时获得更大的自由度。同时机构投资者将银团贷款作为一种资产买进并持有，增加了银团贷款二级市场的贷款交易。机构投资者引进资产证券化、风险评级和盯市定价等技术，使银团贷款业务向透明度高、流动性强和标准化方向发展。

银团贷款转让得以迅速发展、扩张的原因和动力是多方面的，主要包括以下方面：（1）银团贷款业务自身具备适合交易的特点。银团贷款比起双边贷款，操作上相对规范化、标准化。国际上主要银团贷款一级市场都使用自己的银团贷款协议标准文本，在主条款上采用了较为统一的范式条款。对于不同贷款项目而协商制订的非范式条款，由于在一级市场上经过银团多家银行的磋商和采纳，也大大提高了能被其他更多银行接纳的能力。这种相对规范化和标准化的特点，极大地提高了银团贷款可交易的能力，从而提高了它的流动性。（2）银行进行主动资产组合管理的需要。银行需要通过资产组合来有效管理和优化信贷资产结构，将各种不同风险收益配比的资产按照权重组合起来，规避由于市场波动带来的风险，获取不低于市场平均收益率的投资回报。出让银行出于适应政治经济形势的变化、外部监管和内部贷款政策调整的原因，会考虑减持某些国家或地区、某些市场、某些行业或特定客户的资产存量，通过将借款人的信用风险转让给第三方从而调整资产结构，避免某些特定领域的风险暴露过于集中；同样，也会适应贷款政策的调整受让一些贷款，新涉足或增持某些国家、地区、行业或特定客户的贷款。（3）银行的流动性管理和交易利润的需要。银行资产负债管理中最重要的环节之一是流动性管理。出售贷款、变现资产是增加银行自身流动性的一个有效渠道。银行以合理的价格有选择地卖出部分信贷资产或贷款份额，达到释放信贷额度空间、实现盈利、叙作新业务的目的。受让银行可能从收益角度考虑，在风险可控的前提下买人收益较高的贷款资产。（4）市场进人和建立客户关系的需要。受让银行可能希望通过在银团贷款二级市场上买人贷款达到进人银团贷款市场，建立起特定的客户关系，或者与其他银行建立起业务关系的目的。特别是对较小规模的银行来说，参加某些客户一级市场银团贷款也许并非容易，购买转让交易的贷款可以给它们提供一个开拓新业务、建立客户新联系的好机会，甚至可以是一种扩大知名度的市场营销策略。（5）银行满足监管约束的需要。巴塞尔协议的实施，强化了银行的资本约束机制，从而鼓励甚至强制银行卖出资产，以此调整资产负债结构，满足资本充足率的要求。

（二）银团贷款二级市场的法律机制

近年来，共同式的银团贷款业务几乎占据我国银团贷款的主导，因为各银行只要加人了银团，就会一直持有至贷款到期，而不会中途将其转让出去，但最近实际业务中，国内银团采用参与式银团贷款的越来越多。2003年时，中航油（新加坡）分公司与多家银行组成的银团达成了1.6亿美元的贷款协议，其中我国的六家银行共向此公司借出了1.25亿美元。此后，中航油发生巨额亏损，我国的六家银行作为银团成员面临着较大的风险，然而早在事故发生之前，牵头行法国的兴业银行就已经将自己的1000万美元贷款转让出去了。我国银团二级市场发展太过缓慢，银团贷款成员转让贷款份额缺乏渠道，使得银团贷款业务的风险过于集中。所以，要打破国内银团贷款业务所面对的整体性风险，不断深人地发展国内的银团贷款业务，就要将银团贷款成员提前转让的规定合法化。2011年《指引》中用了5个法律条文的内容规定银团贷款的转让交易，还并未建立起一套完善的实施制度，透明、规范和标准的信贷二级市场也没建立起来。

2011年《指引》第44条规定，为了使银团贷款的二级市场得到发展，允许银团贷款成员依法转让其银团贷款，因此我们认为，国内的商业银行可以基于自己的需求和降低风险之考量，在二级市场中，将自己手中持有的贷款份额转让出去，将资产组合达到最优化。在银团贷款二级市场的建设中，应充分发挥当地监管机构和行业协会的作用。根据各地情况，监管机构和银行业协会可以制定出符合本地实际情况的银团贷款转让细则和具体办法，打通银团贷款资金的流动渠道。在牵头行或者代理行转让贷款份额时，参与行应提高警惕，将其转让贷款的原因调查清楚，如果经过调查发现，是因为借款人有相当程度的违约风险，牵头行或者代理行才将贷款转让，那么各参与行就要尽快采取相应的行动，以此来避开牵头行或者代理行的道德风险。

（三）银团贷款证券化的法律结构

国际银团贷款业务作为商业贷款的主要方式已经快速发展起来，而其中的证券化发展趋势更加引人关注。20世纪80年代以来，银行、保险、证券三大领域出现了综合趋势，银行之间的竞争也越来越激烈，这要求银行在业务中保持主动，大力发展长期可持续的业务。证券化的出现减少了银行成本，为银行创造获利机会，因而得到了银行与投资者的广泛欢迎，获得了迅速的发展。而我国的银团贷款资产证券化、分销、回购等手段却非常落后，没有跟上国际银团证券化的脚步，银团贷款业务的流动速度与效率都不尽人意。银团成员具体转让贷款时在转让份额、利润、对象等问题上，都无法律法规及任何政策可循。银团转让没有畅通的路径，银行的资金没有很强的流动性，因此存在着不能及时转移和分散系统性信贷的风险。

银团贷款的证券化分为可转让的贷款便利，以及特别目的实体两种模式。在当今金融体制下，特别目的实体模式有着新型银团贷款证券化的特征，是贷款证券化的主要模式。如果想顺利开展贷款证券化，则必须先解决贷款出售的合法性问题。因为一个银行将资产让渡出去是贷款证券化的前提。信贷资产作为银团债权转让的问题各国规定有所不同，有的国家允许转让，但需以符合一定的条件作基础；有的国家则允许自由转让；有的国家规定只有债务人同意债权才可转让。《合同法》规定，向债务人发出通知是债权人权利得以顺利转让的基础，《信贷资产证券化试点管理办法》中也有相关的规定，这使贷款出售的合法性得到了法律的确认。

我国《商业银行法》第3条的规定，中国商业银行可以发行金融债券，可以经营中国人民银行批准的任何业务。《商业银行法》第43条第1款规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行业金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。这说明法律已允许商业银团贷款证券化。事实上，信贷资产证券化试点工作经国务院批准已经于2005年拉开序幕。中国建设银行和国家开发银行已经分别试运行信贷资产证券化和住房抵押借款证券化的业务。我们认为，上述法律对于银团贷款证券化的规制过于简单笼统，为着长远利益的考量，商业银行从事贷款证券化应得到法律的有力保障，所以健全《商业银行法》，对贷款证券化做出更为细致的规定势在必行。根据我国《证券法》的规定，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用《证券法》；《证券法》未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用《证券法》；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。由特设机构发行的资产支持证券与如上法律中规定的证券都不相同，这种证券到底该如何认定也于法无据，我们要尽快填补这种立法空白，就信贷资产证券化的监管与信息披露等问题进行细致且协调的规定。