第8章 传统文化与现代法治(1)

第一节 西方法治精神与中国乡土社会的冲突

乡土社会这个概念取自于社会学家费孝通先生出版的《乡土中国》一书，是对中国基层农村的特性所做的一种概括。费孝通认为，中国基层社会的本色为乡土性，主要从人和空间关系，以及任何人在空间的排列关系来分析中国农村乡土社会这一特性[43]。乡土社会是一个传统的社会，它的特征是非常明显的。首先，乡土社会的人口流动性很小，乡村里人口似乎是附着在土地上的，一代一代的下去，不太有变动，历史上，除了一系列的重大自然灾害或历史事件造成一部分成规模的乡土人口的迁徙外，大部分时间乡土社会中的人自出生到死亡很少离开自己的出生地或聚居地。其次，乡土社会中人与人之间的关系表现为孤立隔膜。乡土社会中人们聚于一处，人口流动率很低，耕种活动中不需向专业分工的方向发展，农业生产又很少需要和其他村落沟通合作，所以就形成了村落与村落之间的孤立隔膜。再次，乡土社会中人与人之间的关系表现为熟悉信任，人们在这种地方性的限制之下生于斯、长于斯，彼此之间很熟悉，村落的内部人与人之间，因为耕种活动中的交流，日常生活中的了解和共同参与村落活动，相互间形成了基于熟悉的信任。因此，这是一个没有陌生人的社会，在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要依靠老人的权威，以及乡村对于社区中规矩的熟悉和他们服从于传统的习惯来保证。这种富于地方性的乡土社会延续了数千年并形成了自身系统的乡土秩序，在这种秩序下生存的人们的乡土特征顽强地支配着人们的行为和思想。

自清末以来，西方近代法制理论在中国一路高歌猛进，近代法制思想渐次传入我国，中国传统的法制体系一夜之间被近现代西方法制体系所影响，从而开始了中国的近现代法治化道路。

19世纪末康有为、梁启超倡导变法维新，主张变中国传统的“君主国”为西方式的“法治国”，最终失败的惨痛教训使他们不得不放弃对西方民主法治的追求，孙中山等倡导民主共和，主张定“五权宪法”，但民国“政府号令，不出百里”，临时政府三月而夭，反而给军阀混战以可乘之机。反思中国法治走过的曲折而惨痛的道路，可以看到，西方法治精神的植入从一开始就是混乱不清的。清末以来，中国对西方近代法治思想的引进与实践是被迫在仓促间进行的，并未对西方的法治思想进行深入的、系统的考察与研究，其目的只是救亡图存，富国强兵。当时的学者与政治家们没有足够的时间来对西方的法治进行深入的比较鉴别，便匆匆的仿效起来。事实上，所谓近代西方法治思想只是一个笼统的说法，即使西方各国，也是流派林立，多有抵触，各国也有自身社会现实相适应的法律制度。究竟采用何种法律理论为指导，均未细细加以考量。另外，当时的观念认为，西方国家之所以强大是因为其先进的政治法律制度，所以欲使中国强大就必须学习其法律制度，并且为了不落后于其他国家，学习的往往是西方较为先进的法律制度，但现实的困境使我们不得不看到人类社会的复杂性和多样性，以及法律文化的地域性与多元化，西方法治思想不是什么万灵药或百宝箱，更不是超越国家、民族和地区的自然法，如欲推动一国法制秩序趋于和谐及效率，就应尊重一时一地的现实与文化。法国思想家福柯指出，“我们不应该将现代性仅仅看作是日历上处于前现代和后现代之间的那个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，它是一些人的自愿选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式”[44]。不同的国家和民族基于其不同的历史发展路径，总是有着不同的法律概念、法律制度和实践。人们在空间上生活在不同的地域，进而表现出了观念差距和行为差距的问题。正是由于中国对西方近代法治思想的引入并无系统的法学理论，也没有细致的制度选择，更没有适合的社会基础，才使中国对法治思想的引入之初先天不足，在一个半世纪里这种先天的不足一直存在。

学界普遍认为现代西方式的法治道路的社会基础是市民社会，而在中国广大农村的社会基础是乡土社会。正如费孝通先生所比喻的那样，“西洋的社会有些像我们在田里捆柴，几根稻草束成一把，几把束成一扎，几扎束成一捆，几捆束成一挑。每一根柴在整个挑里都属于一定的捆扎把，每一根柴也都可以找到同把、同扎、同捆的柴，分扎得清楚不会乱的”。而由于乡土社会中社会分工极度不充分，人们之间的利益彼此并不独立，因而也就形成了一种相对封闭的、独特的社会环境，在这个环境中，人与人之间的关系错综复杂。费孝通称：“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈一圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”在这样一个社会结构中，每个人就仿佛波纹与波纹的结点，“以己为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”。这样的社会结构特征使得人作为个体的权利义务不容易被分立出来，人们不能也不想使自己被某种特定的规则约束或者保护。人们只是生活在一个规则的体系之下，这种机制是在乡土社会中人们千百年来的生存经验中形成的，当然，在这一机制当中，国家法律与民间规则无疑都成为这一机制力量源泉，但相比之下，民间规则更为重要，而国家法律则相对薄弱。正如费孝通先生所讲：“我们可以说这是个‘无法’的社会，假如我们把法律限于以国家权力所维系的规则；但是‘无法’不影响这社会的秩序，是无治而治的社会。”在这样一个社会结构中，民间规则之所以能够存在并顽强的生长，“无非基于两个更为具体的因素，一个是生存经验，一个是文化传统。生存经验包括重复性实践和重复性思维，在相当长的时间内，凭借同样行为的反复进行而形成的习惯，个人不但可以信任自己的经验，而且同样可以信任若祖若父的经验”，在社会发展过程中，“人类先有行为，后有思想，决定行为的是从试验与错误的公式中积累出来的经验”[45]，而传承下来的生存经验正是经过生活的自然选择而形成的，因此也是正确的和适用的。

中国有史以来就是一个大国，大国与小国不同，对于大国来讲，其秩序的价值意义更为重要，所以中国的传统文化与政治法律制度只是在社会生活中能很好的维持一个稳定的秩序。中国这一传统的社会规范模式并不把国家法视为唯一的规则而一统至社会的细枝末节。在中国古代，往往只有一部法典，国家法处于一种“无为而天下治”的状态之中。一般来说，在乡土社会中，民间规则总是先于国家法而存在并发挥作用的，民间规则是一种自生自发的规范体系，而国家法更多的是一种建构、制定而成的规则体系，民间规则具有比国家法更强的历史继承性，这导致在我国法制化转型期间的乡土社会中，民间规则也总是早于国家法而存在，这样就乡土社会而言，本土资源实际上构成了国家法进入该领域并产生实效的社会环境。因此，国家法应该也不得不采取有所为、有所不为的态度，将基层社会中更广阔的空间让予民间规则来协调规制，乡土社会自洽机制的形成与存续是一个历史的过程，不得不承认它在现实的社会结构中仍是适用的。

近代以来，随着西方法治思想的植入，维持中国传统的旧有法律体系无疑遭遇了空前的危机，尤其是在受传统社会协调机制深刻影响的乡土社会，但乡土社会旧有的调节机制也使得西方法治和乡土社会出现了许多冲突。

首先，西方法治化在中国受到现实的制约。西方具有与中国不同的社会结构，西方近代法治思想也多有与中国传统社会不同之处。法治化在中国遭遇困惑的根本原因在于人们在研究法治时，没有正确认识和掌握社会现实同法律体制之间的关系。事实上，与中国传统的社会现实相呼应的是普遍适用的民间规则和乡土信仰，而不是法律信仰，在传统民间规则下延续了几千年的生活秩序中，乡土信仰无疑被浸透在了农村社会的每一个人的头脑中，农村中自古就有对习惯和经验的尊崇，作为人类社会生活中的“活的法律”即惯例或称之为习惯法在不同的地区有不同的体现和规定，但它们的影响力却是出奇的都很强。受长期习惯法氛围的洗礼，村民对于习惯的信仰自出生以来便被强化在了头脑的深处，当新的以现代城市社会的交往规则为主导的国家法体系及法律信仰到来并发生作用的时候，它带给人们的往往是复杂的、艰难的思想抉择过程。

在农村的日常生活中，道德信仰自古以来就对人们有着深刻的影响。人们之间有遇事互相帮忙的道义上的传统，如果谁家遇到较大事情，有村民不去，那么该村民及其家人便会在道义上失礼，被其他村民看不起，在村中的地位也会受到很大的影响。特别是当本村的人遭到外人的人身伤害时，作为成年村民如果不管不问，更被看作没情谊、不懂规矩，自然他家的事情以后也不会有人去过问。因此，为了不在道义上输理，每当有村民与外人发生纠纷时，其他村民便也主动参加。村民之间发生的纠纷，大都不是首先诉诸于法律，因为从道义上来讲大家还是相熟的村民，诉诸法律就相当于失信于熟人而毁失了人情。在现代的农村中，这些民间规则仍旧主宰着许多争端的权益归属，其中有许多积极的因素，但同时也蕴含着大量的封建残存和对人权的侵犯，甚至和国家法规直接相违背，这种极大的不确定性和消极的道德信仰带来了较大的负面作用，不可避免地排斥、对抗着以西方近代法治理念为宗旨的现行国家法体系。中国乡村社会传统的宗法民俗伦理观念具有极其深厚、广泛、坚固的民众基础，如果不改变村民自治意志背后的传统观念，仅仅通过提高所谓的立法技术是根本无法对自治权力进行有效限制和约束的。正如列宁曾经说过的：“假设我们以为写上几个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜。”[46]所以，民间规则的有效性之所以能够强硬到足以排斥、对抗国家法的地步，就在于其背后隐含的深深的社会现实的合理性。

其次，西方法治化在中国推行受限于民间法和国家法的冲突。什么是民间法呢？在此借用梁治平先生的观点，把在农村活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的“活法”或“民间法”，以区别于国家法。他说国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。他指出国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律程序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么“现代化”，然而更多的乡土农村仍具有一定的封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身存在的缺陷和供给不足，因而，民间法也会在一定条件下成为国家法的替代而发挥作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。在乡土社会中，人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，例如，加以贬抑，使其名望下降，在乡邻中抬不起头或者使其利益受到损失，重罚和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死。这些人情、礼俗、宗法、习惯或有明文规定或相定约俗而成，它具有多样的形态，“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”[47]。乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的“王法”。