互联网金融、电子商务、电子证据
如何甄别P2P平台是否合法合规
一、P2P网络借贷的概念
根据2016年8月中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，P2P网络借贷（Peer to Peer Lending），是指个体网络借贷，即个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。
P2P网络借贷与传统的民间借贷有所不同。传统的民间借贷是一种操作简捷灵便的融资手段，一般是个体与个体之间直接的借贷行为，这个金融交易行为是点对点，在两者之间发生，中间不会有任何第三方机构参与进来。传统的民间借贷灵活、方便，借款人能够快速融资，通常发生在熟人之间，解决的是熟人之间的资金需求问题。因此，民间借贷的局限性也表现在借贷的范围较小。
而P2P网络借贷则解决了陌生人之间的借贷问题，借贷双方广泛、分散。P2P网络借贷通过互联网，搭建一个中间平台，将互不认识的有资金需求的借款人和有闲散资金的出借人连接在一起，借款人、出借人向这个平台提供信息，平台协助借款人与出借人的信息匹配，从而完成借贷。
二、P2P基础法律结构
最初的P2P借贷模式中只有三个主体，即借款人、出借人（投资人）和平台机构，法律结构简单明了。最初只是一种通过互联网的点对点、个人对个人的借贷模式。在国外，P2P平台大多是撮合借贷双方的平台，作为信息的中介。
后来，P2P网络借贷传到我国之后，结合了我国的国情、地域特色，随着P2P在中国的发展，涉及的主体越来越多，如平台机构引入了担保人、资金通道方等，法律结构越来越复杂。特别是在资产端的演变或创新，是目前大多数人看不清P2P网贷的重要原因。
三、我国对P2P网贷的监管
P2P网贷在我国最开始的发展阶段，国家并未对此正式纳入监管的对象，而且采取放任的一种态度，使得P2P网贷发展经历了“野蛮”式的发展。此时，监管层还没正式出台专门的行业规则，监管态度主要表现为负责人的重要讲话。
（1）2014年开始，政府逐步确立了对互联网金融监管的分工，P2P网络借贷划归银监会管理。由此，P2P网络借贷行业开始纳入监管。
（2）2014年4月，银监会处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君对P2P平台监管提出了“四条红线”即：明确平台的中介性、平台本身不得提供担保、不得归集资金设立资金池、不得非法吸收公众存款。
（3）2014年9月，银监会创新监管部主任王岩岫提出对P2P监管的“十条思路”，包括平台不得设立资金池、落实实名制原则、明确平台的信息中介角色、投资人资金第三方托管、平台自身不对项目做担保、加强信息披露、坚持小额化等。
（4）2014年11月，央行副行长潘功胜表示，将按照“适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的四项原则建立和完善互联网金融的监管框架。
此后，监管部门陆续对外正式发布了一系列针对P2P网贷行业的相关意见及办法，P2P网贷行业进入了相对规范与和合规的发展阶段。
（1）2015年7月，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》发布。
（2）2015年12月，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》发布。
（3）2016年8月24日，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》八章，共计四十七条全文发布。里面的三个重点：额度限制、电信业务经营许可、银行存管给业内造成重大影响。
（4）2016年10月13日，国务院办公厅公布了《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，对互联网金融风险专项整治工作进行了全面部署安排。
（5）2016年11月28日，《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》发布。
（6）2017年2月22日，《网络借贷资金存管业务指引》发布。
四、甄别P2P平台是否合法合规应该关注的核心问题
就笔者多年的研习及经验而言，甄别P2P平台是否合法合规，核心问题只有一个，就是判断平台的资金流是否与信息流相符。
所谓信息流，就是P2P在运作过程中，它所显示出来的法律关系。比如P2P的一个重要表象就是人们通过P2P平台，在支付一定成本的情况下，要么通过投资取得回报，要么通过借款取得款项。从法律上来讲，上述的行为就是一个借款法律关系，再细化一下，属于民间借贷范畴，中间还夹着一个居间法律关系。即P2P的基础信息流是至少要具备两个法律关系，一是借款合同法律关系，另一个是居间合同法律关系，如下图所示。
所谓资金流，就是在P2P在运作过程中，资金是如何流动的。众所周知，资金是用来交易的一般等价物，在其流动过程当中，主要么体现为在银行、第三方支付平台里的数据，要么体现为具体的实物，即货币。如下图所示。
在正常情况下，资金流与信息流是相一致的，比如P2P平台通过其居间行为，撮合了出借人（投资人）和借款人，依据法律关系的表述，涉及的资金应当从出借人手上转至借款人手上。如下图所示。
在实际过程当中，资金流转有可能出现增加环节或截流，即使出借人的资金最终按信息流的表象到了借款人的手中，但由于P2P平台通过协议控制了第三方支付环节或中间归集环节，随时可以进行截流或转移，实质上信息流与资金流不匹配。这就解释了为什么P2P平台会出现如自融、设立资金池、非法吸收公众存款等问题。
虽然这是一个比较重要的方法，但由于我们很难看到资金的真实流转。因此，这只是一种研究方法，或者说是判断方法，并不适合一般的投资人。但对于要进行监管的部门，可以采取穿透式监管查明这一点。
五、甄别P2P平台是否合法合规的技巧性方法
（一）如何判断P2P平台是否涉嫌设立资金池
判断P2P平台是否形成资金池，核心在于判断投资人是否失去对资金的掌控，包括对资金流向的监控和自由提取。如果P2P平台安排了第三方支付公司进行资金的调度，可以用下列方式作初步判断：
（1）登录P2P平台运营网站查询合作的第三方支付公司，包括公司名称、业务合作领域等信息。
（2）根据上述结果登录该第三方支付公司，查询第三方支付公司与该平台是否有合作，合作期限有多长，是否具备相关的资质条件等。
（3）在P2P平台运营的网站上进行注册时，看是否有跳转到第三方支付公司支付平台的页面，看是否需要输入身份证信息、银行卡号等独立平台的信息，在充值后在第三方支付页面是否有单独页面可供投资人查询在平台账户资金，如果没有，平台基本就涉嫌形成了资金池。同时在提现时，要注意查看回款方式是通过平台账户打款还是第三方支付账户打款。如果是第三方支付的账户，那么，平台设立资金池的可能性较小。
（二）如何判断P2P平台是否涉嫌自融
P2P平台自融的目的通常是为平台自身运营发展或者将资金用于投资其他项目。判断平台是否涉及自融，重点在于平台发布的借款标是否属于虚构的借款标。投资者应注重以下几点：
（1）投资者可以查看标的材料是否完善。虚构借款标的平台通常将信息隐藏起来，或是模棱两可，或是公布属于不重要的信息。
（2）通常平台自融标的借款人不会太多，且单个借款人的借款金额却很高，并存在几个账号不断循环借款的情况。
（3）查看平台是否明示资金进行了银行存管。通常对资金进行存管的平台自融难度增大，相对于没有存管的平台，自融的可能性较低。
（三）如何判断P2P平台是否涉及非吸
平台的自融与非法吸收公众存款并非是彼此割裂，自融的情形严重时也可构成非法吸收公众存款，只是自融是从经济、商业运营角度上对平台行为的定性，而非法吸收公众存款则是法律对平台的判断，而该种判断需要符合法律的规定，较为严格、严谨。需要注意的是：
（1）无论平台发布真实抑或虚假借款标，涉及非吸的平台可能会对投资者承诺高额回报，目的就是利诱投资者进行投资。
（2）非吸的平台目标在于在最短的时间里拿到资金，因此需要投资者尽快地投入资金。为达到此目的，除了高额的利诱，平台可能冠以各种“噱头”，如“投资人组建监管委员会”、“投资人见面会”，误导投资者。
六、P2P平台的技术性筛查清单
（1）关注第三方评级机构对平台的评价和评级。投资人可以登录网贷之家或网贷天眼网站查该平台的数据。如果评价或评级过低，平台风险相对较高。
（2）查看平台是否提供电子合同，电子合同是否有CA认证，以有CFCA认证为佳。如果投资人与平台公司签署的电子版合同或协议都经过技术加密，无法被他人篡改，其法律效力就等同于手写签名或盖章的纸质合同或协议。投资人在平台交易成功后，通常会收到签有电子签章的电子合同（PDF格式），此时投资人可自行验证投资合同上该公司、担保公司电子签章的真伪及CFCA证书的有效性，不用担心交易作假。
此外，如果电子合同没有进行认证或其他技术加密处理保障其真实性，投资者还可以查看该平台签署的借款合同或协议是否进行了第三方电子存管。
（3）登录P2P平台运营网站查询P2P平台是否在其网站首页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。可以登录到工商部门网站查询公开的营业执照信息是否与实际信息相一致。投资者应该重点查看该平台公司股东信息和出资信息，明确平台公司的整体实力状况。一般来说，股东具备上市公司或国有企业背景的平台公司实力相对雄厚，安全系数更高一些。
（4）平台标所示的项目收益即利息是否符合法律规定。P2P的本质是民间借贷，而民间借贷的利率则受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的约束。根据规定，年利率24%以下的受到法律的保护，超过36%的，超过部分的利息约定无效。
根据对现有各大P2P平台收益调查发现，越是优质的平台收益越低。因为优质的P2P平台像商业银行一样，往往其具备的因素如背靠大企业、国企，风控能力强，经济实力雄厚等，足以众多吸引投资者。如果一个P2P平台所标示的收益过分高于其他同等平台的平均水平，同时也意味着平台风险相对较高。
（5）进入平台的论坛，查看评论，关注其他投资人在投资该平台的经验和感受，特别关注是否存在提款困难的情况。
（6）查看平台是否有成熟的运营团队和风控团队。投资者最好选择具备金融背景或金融基因的运营团队的平台。P2P本质上还是金融的一部分，具备上述因素的运营团队能够严谨高效的运营好平台，这是决定平台能否正常运营的关键因素，同时也决定平台的稳定性。
七、实务当中监管部门的最新做法
近期从厦门、北京、深圳先后分别出台的相关细则及整改意见看出，监管意见也是一脉相承，也是表明要查明资金流是否与信息流相符。
如深圳金融办最新发布的深圳市互联网金融风险专项整治现场检查文件，其中现场调查范围及主要内容包括：
（1）客户资金与自有资金是否分账管理；
（2）客户资金是否落实第三方存管要求；
（3）是否定期与第三方金融/非金融监管机构对账；
（4）借贷双方资金是否直接划转，是否需要先通过第三方账户归集再划转；
（5）中间资金账户或第三方账户是否缺乏监管，即平台拥有资金调配权；
（6）出借人投资资金是否对应明确的借款人或借款项目；
（7）借贷合同指向的借款人是否与实际的资金去向一致；
（8）平台记录借款人的借款金额、利率与期限与借款合同是否存在差异；
（9）平台是否设立风险保证金，是否真实到位，有无挪用；
（10）平台是否发行金融理财产品，即没有明确资产标的资金归集；
（11）是否挪用或占用客户备付金；
（12）是否进行自融自保；
（13）是否存在自然人借贷余额上限超过人民币20万元、法人或其他组织借贷余额上限超过人民币100万元；
（14）存量借款合同是否设定了适当的担保。本次样本针对的是2017年3月20日，依然存续的合同、协议以及交易。
平台的安全性实质上就是指在平台上投资资金的安全性，要做到这一点无非就是要做到隔离和透明。目前很多P2P平台没有按照监管的要求，做到合规的信息披露或信息披露不够完善，主要表现为：对于投资人的保护不够，信息不透明，平台在信息披露上“有选择性”地公开。对于甄别资金流与信息流是否相符的重要信息，有的平台选择不披露，或者简单披露，如资金的流向信息，仅仅一笔带过与某某银行签订资金存管协议，但未公开具体的存管流程，即使完成注册投资了项目，就具体项目仍没有具体指向。因此通过资金流与信息流是否相符进行合法合规的甄别尤为值得研究。