第三节 研究对象、研究思路与研究方法

一 研究对象

从前文可知，国外学者关于法律规范冲突的论述，基本上都是以法律规范为中心的。但是，考虑到在国内，人们对法律规范冲突的认识还普遍处于外部的、整体的与现象的层面，实有必要界定清楚“法律规范冲突概念是什么”这一问题究竟是一个什么样的理论问题。或者说，实有必要在整体上界定法律规范冲突概念是什么。这样做是因为，不能确定所探究的论题，就意味着不能确定地与他人进行有意义的讨论，因为总存在我们是在研究不同论题（或对象）的危险；况且由于术语的日常用法经常能传递不同的意思，即使可以用一个特定术语界定所探究的论题，也不能简单地认为用同一术语所界定的论题就能保障用这个术语标识的就是同一个论题。是故，法律规范冲突概念的界定必须从辨析法律规范冲突与类似情况的不同开始。

前文在梳理现行规范审查制度与法律规范冲突处理制度时已经提出一个观点，即法律规范冲突是规范审查处理领域内的一个主要问题，其界定是规范审查活动须解决的一个问题。因此，现行法律秩序内与法律规范冲突类似的情况同属于规范审查领域，或者说它们共同构成了规范审查领域。把方向定位在规范审查领域之后，只要能找出规范审查与法律规范冲突类似的其他情形，就可以进一步比较它们与法律规范冲突的不同之处，进而达到界定法律规范冲突论题的目的。

根据前述的规范审查制度，规范审查针对的情形大体上被分成五种。这些情形在现行《立法法》第87条与《法规规章备案条例》第10条内有明确规定，即第一，是否超越权限；第二，下位法是否违反上位法的规定；第三，地方性法规与部门规章之间、不同规章之间对同一事项的规定是否不一致，是否应当改变或者撤销一方或者双方的规定；第四，规章的规定是否适当，是否应当予以改变或者撤销；第五，是否违背法定程序。

（一）否定的界定

否定地界定法律规范冲突的论题就是指出本书所分析的法律规范冲突概念不是什么；也就是要指出在本书所选论题之下不研究那些与法律规范冲突相类似或并不是法律规范冲突的情形。

第一，法律规范冲突不是指法律之间的冲突。前已述及，国内学者多是在法律冲突、异位法的相抵触与同位法的不一致的名下论述法律之间的冲突。尽管可以认为这是一种法律规范构成的整体之间的冲突，但是本书所分析的法律规范冲突并非这种冲突。因为“法律”这个术语的指称过于宽泛。即使研究过程中把法律自动缩小或默认成一件件的单行法（文本），那也是一种较大的法律规范集合。这样做，一方面难以基于这么大的单元比较、认定它们之间的冲突；另一方面通常的默认进路主要还是从常说的完整法条入手，准确地讲，是从结构完整的法律规范入手探究法律规范之间的冲突；不过此类观点还处于较浅的直觉层面，且又说成是“法律冲突”。况且，法律冲突的涵盖面并不限于法律规范冲突，它不仅包括一整部单行法与其他法律规范或者另一整部单行法之间的冲突，而且还包含法律价值冲突、单行法的整体功能、部门法之间的法律目的等之间的冲突。法律冲突所含的错综复杂的内容表明，不是不可以使用“法律冲突”这个术语，但至少没有“法律规范冲突”这个术语所指的单纯、明确。后者既易于基于法律规范的语义概念确定法律规范，又易于比较法律规范之间是否存在冲突。而且，在法律体系是以法律规范为主要内容构成的整体这一意义上，法律规范冲突是认识法律冲突现象的主要内容和基点。因此，本书不研究法律冲突，并且不用“法律冲突”而是用“法律规范冲突”来指称本书研究的对象。

第二，超越法定权限、违背法定程序被制定的规范并非系与上位法律规范冲突。我国现行各类规范审查单行法，无不规定规范审查机关必须审查被制定的法律是否系被超越权限和（或）违背法定程序制定的。这两种情形是规范审查的常见部分，也是易于得出审查结论的部分。然而，立法机关超越法定权限、违背法定程序制定出的法律规范，并不存在与上位法律规范（如关于立法权限与立法程序的规定）相冲突问题。因为，立法机关超越法定权限、违背法定程序制定出的法律规范与立法权限和立法程序的规定并不处于同一层面，它们之间不可能冲突。理由是，关于立法权限与立法程序的规定调整的是立法机关的行为，而立法机关制定出来的法律规范调整的并非它们自己制定这些规范的行为，而是其他个人、组织的行为或其他规范等。如若出现立法机关新制定的、调整自己立法权限与立法程序的规定，这种规定作为规范行为毁损了旧规定而不是与旧规定相冲突。两类层次不同、内容不同的规范之间不可能产生冲突。是故，可以说立法机关超越法定权限、违背法定程序的法律或其中的个别规范是被违法制定的，因而应当被改变或撤销，但不能说成此类规范与关于立法权限和立法程序的规定相冲突。

第三，法律规范冲突并不等于法律规范的不适当。前文多处提及与现有法律规范冲突的规范肯定是不适当的规范，但法律规范不适当的情形远远不限于相冲突这一种情形。综合来看，我国现行规范审查制度关于被审法律规范可能出现的情形大体上可以分成两类：一类属于不合法的情形，这种情形肯定属于不适当；另一类在严格意义上，则属于是否合法之外的情形，可称之为狭义适当性情形。

首先就不合法的情形而言，“相抵触”、“超越法定权限”、“下位法违反上位法规定”、“违反法定程序”、“不合法”、“限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的”, 就是在陈述不合法的情形。只要被认定为属于这些情形的法律规范，基本上都属于不合法的规范。另外，同全国人民代表大会所制定法律的基本原则相抵触的补充和修改它的规范，以及违背授权的目的、范围被制定的规范，也属于不合法的规范。显然，这些广义不适当所包含的不合法情形并非都是法律规范冲突情形。

其次，狭义不适当情形与前述不合法情形互不包含，此类情形在我国现行法内的内容涉及政治、经济、社会和伦理道德诸领域。这些领域的原则、标准与要求等提供了难以穷尽的法律规范在狭义适当性情形。笔者在此尝试把它们分成大体上分成三类。

其一是政治不正确情形。例如，凡是违反《立法法》第3条、第5条的原则性规定的规范，就属于没有遵从正确的政治方向、没有发扬社会主义民主的、在政治上不正确的规范。

其二是违背经济效益基准的情形。经济效益基准是美国联邦政府审查行政规则（rules）的重要基准之一。然而，我国现行法律和行政法规中并没有这方面的内容，只有极个别的其他行政规范性文件提到了这一方面。例如，国务院制发的《全面推进依法行政实施纲要》原则性地规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本收益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”另外，《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》对政府立法项目的成本收益分析作出了专门详细的规定。不过，至少在理论上可以认为，违反经济效益最大化基准的规范也是一种狭义不适当的规范。

其三至于同位法律、法规、规章之间不一致中的法律规范冲突情形，既不同于前述的不合法情形，也不同于下面所述的狭义适当与否的情形，但此类情形确实属于法律规范广义不适当的情形。

综上，广义上不适当的法律规范的情形可以说是难以穷尽的，其中明确属于法律规范冲突的是异位法律规范的相抵触、同位法律规范的不一致。至于其他绝大多数情形，它们若不是或不能被转化为法律规范的构成要素（主要是背景要素），并成为法律规范构成要素的冲突，也将难以成为法律规范冲突的具体情形。

（二）肯定的界定

肯定的界定是指法律规范冲突这一概念指的是什么，或者说本书所研究论题的内容是什么。总的来说，法律规范冲突是法律规范之间的冲突。只要能界定清楚法律规范指的是什么，也就解决了界定法律规范冲突的关键前提。

第一，法律规范冲突首先是指复数法律规范之间的冲突。复数法律规范是指两条或两条以上的法律规范。冲突只能发生在可分立的两个或两个以上的事物之间。同理，在仅有一条法律规范的情况下，根本不产生法律规范之间是否相冲突的问题。

第二，法律规范冲突既是指道义法律规范之间的冲突，又是指道义法律规范与非道义法律规范之间的冲突。或者说，既是指调整性法律规范之间的冲突，又是指构成性法律规范之间的冲突。调整性法律规范在学理上包括五类：必须类法律规范、禁止类法律规范、任意类法律规范、准许类法律规范与非必须类法律规范；构成性法律规范则包括两类：权力授予规则与纯粹构成性规则。法律规范冲突指的就是这些法律规范之间的冲突。

第三，道义（调整性）法律规范冲突包含法律规则、法律原则与法律政策之间的冲突。本书提出了两种道义法律规范的分类：其一是根据所含道义模态的不同，把其分成必须法律规范、禁止法律规范、任意法律规范、准许法律规范、非必须法律规范五类；其二根据法律规范内容不同，以及表述这些内容的语言形式的语义特性的不同，将其分成法律规则、法律原则与法律政策三类。前一种分类突出显示了法律规范的道义模态，有助于在形式逻辑层面抽象地分析法律规范冲突的情形；后一种分类侧重于法律规范的实质内容与确定性特征，有助于在实质层面具体地分析法律规范冲突的情形。

第四，本书研究的法律规范冲突是指法律规范之间的内在冲突。法律规范冲突作为一种法律现象，呈现出多种多样的情形。作为一种事物之间的关系状况，它又有着不同的存在层次。本书所研究的法律规范冲突是指复数法律规范的构成要素（道义模态、实体内容与背景要素）所构成的法律规范之间的不兼容所导致的冲突，而不是指从外部观察到的复数法律规范外部功能上的相冲突的所有情形。

（三）补充界定

尽管否定的界定与肯定的界定，在逻辑上能够严整地界定法律规范冲突，但是最终能否完整地作出界定则取决于对法律规范冲突所指内容的认知程度。换言之，不能断言前文所列的内容完全、彻底地界定了法律规范冲突是什么、不是什么。面对法律规范冲突这一复杂多样的法律现象与法律规范间的关系状况，囿于本书的篇幅，限于本人的学识，法律规范冲突的概念分析在本书肯定并不能穷尽所有关于法律规范冲突界定问题的研究。概而言之，本书提出的主要是一种法律规范冲突的结构功能定义与构成层次理论。为了力争把这一界定法律规范冲突的理论模式论证得最为全面、准确、精致，本书省略一些关于法律规范冲突的内容。比如，由于本书仅研究法律规范本体之间的内在冲突，因而就略去了对复数法律规范的本体并非不兼容，但它们却不能被共同实施，或者它们被共同实施的结果系违反第三方规则、原则或标准等所谓的冲突。另外，尽管本书第四章对法律规范冲突所作的分类中，提出了单一行为主体的规范冲突与复数行为主体的规范冲突，以及客观法层面的规范冲突与主观法层面的规范冲突，但是本书的内容侧重的主要是单一行为主体的规范冲突与客观法层面的规范冲突。

二 研究思路

前文对法律规范冲突作了否定、肯定与补充三个层面的界定，并在本体论的层面，把本书所研究的法律规范冲突界定为法律规范之间的内在冲突。这个判断表明，无论何人，也无论采用何种进路，如果要界定法律规范冲突，都必须以健全、系统的法律规范理论为基础，否则将不得其要。

在国内对法律规范的研究尚不足够全面、确切、精致的情况下，本书将梳理、论述法律规范的定义、类型与结构。法律规范的这三个理论点与法律规范冲突的界定密切相关。法律规范的定义不仅提供了在法律文本内认定法律规范的概念工具，而且是进一步划分法律规范类型的理论基础。法律规范的定义界定为法律文本内的规范语句所表示的意义，此即法律规范的语义概念。这个概念的基本结构能被规范语句的标准形式——道义语句——表示出来。基于法律规范基本结构的内容及其表现形式，采用道义模态、道义事态、语言特性以及结构——功能这四个标准，可以把法律规范分别划分为强令法律规范与准许法律规范，行为规范与目标规范，规则、原则与政策，以及道义（调整性）规范与非道义（构成性）规范诸种类别。根据其所含道义模态的不同，道义（调整性）法律规范在学理上又可细分成必须规范、禁止规范、任意规范、准许规范与非必须规范五类；根据结构要素的不同，非道义（构成性）法律规范又可分成权力授予规则与纯粹构成性规则两类。

法律规范的这些类型成为细化认识并界定法律规范冲突概念的直接理论基础。不过，基于法律规范的众多类型并不能得出简约、经济的法律规范冲突概念界定理论。为了达到这一目的，需要又详细、深刻地检讨法律规范的各种结构理论，并论证在既定法律体系内，任何法律规范都由道义模态、实体内容与背景要素三个要素构成。法律规范冲突是法律规范之间的冲突，而法律规范无不由前述三个要素构成，因此界定法律规范冲突就必然要从法律规范构成要素之间的关系入手。尽管规范内容重合角度的、道义逻辑层面与实质功能维度的法律规范冲突定义主张者，并没有明确提及或指出这一点，但他们关于法律规范冲突的界定，无不系基于法律规范的构成要素的不兼容作出的。即使不是如此，也可以在转化之后用法律规范的构成要素之间的不兼容来解释。正是根据一发现，在吸收前述法律规范冲突定义，并引入道义逻辑学者关于规范与规范命题的基本原理之后，本书将揭示法律规范冲突的本质属性，界定法律规范冲突的含义。

在法律规范冲突的结构功能定义指示下，本书将梳理从多角度、多层面对法律规范冲突所作的各种分类。这些分类中的一部分是根据法律规范冲突的外部属性对法律规范冲突作出的划分；另一部分则是基于法律规范冲突的构成要素所作的分类。由于前一部分的划分建立在后一部分分类的基础上，因此可以认为法律规范冲突的主基部分是法律规范三个要素构成的规范本体的冲突。据此本书将尝试把法律规范冲突这一法律规范重合状况划分成道义模态冲突、实体内容冲突与背景要素冲突三个构成层次。

三 研究方法

法律、制度和规定在出台之后不能不要求被执行、实施与适用。因此，除了批评与建议式的对策研究，还需要针对执行、适用法律的个人、组织，并为他（它）们提供一种理论，使其能切实有效地实施法律、制度与规定。这种立场可以说就是前述所提的法律教义学的立场的一种具体化。本书致力于解决法律规范冲突的界定问题就是基于这种立场。在此立场上，探究实在法的知识、解释实在法并使之系统化是法律教义学研究的不二法门。研究方法则包括法律解释、概念分析、概念重组，以及法律制度的理论化、法律规范的系统化等方法。本书的选题决定了应当采用概念分析等方法来界定法律规范冲突。概念分析是分析哲学、分析法学的主要方法。《西方哲学英汉对照辞典》对“概念分析”的界定是：“运用逻辑方法以图澄清概念或观念的意义的活动。它力图发现组成一个概念的要素和这些要素是怎样相互联系的。它也陈述某些概念之间的关系，以及某些给定概念之运用的充分必要条件。”

本书尝试澄清或者说将要界定的正是“法律规范冲突”这一概念。研究的基本方法就是概念分析。“分析”意味着分解，即把一个整体拆分为相关的各个部分；分析的前见是部分论（meristic），它来自希腊词μεροζ，意味着部分；根据这种观点，整体的特性不得不根据它的部分的特性来解释。笔者采用概念分析的方法，正是要把法律规范冲突这个概念尽可能分解成细小且有意义的构成要素，并通过揭示这些构成要素的逻辑关联，把这些概念的构成要素组成法律规范冲突这个概念的结构体。换言之，这样做的目标就是通过分析法律规范冲突这一概念的逻辑结构或其必然的、内在的属性来界定法律规范冲突的概念是什么。此外，本书还采用规范分析法、案例分析法，以及整合适用法律解释、法律论证等法律学方法。