当前我国网络犯罪研究的若干热点问题

当前我国网络犯罪的发展变化呈现如下特点：犯罪的牟利性日益突出，黑客攻击、网络诈骗、网络赌博等犯罪活动催生了协同共生的黑色产业链条；犯罪的精细化程度提高，催生了贩卖“木马”、洗钱、贩卖公民个人信息等专业化的犯罪团伙；犯罪空间跨度大，以电信网络诈骗为例，犯罪分子借助发达的现代通信、网上银行、手机银行等手段，将拨打诈骗电话窝点、网络诈骗平台窝点、地下钱庄窝点藏匿在不同国家、不同地区，实现跨地区、跨国境犯罪。《中华人民共和国刑法修正案（九）》的多个条文均涉及对网络犯罪的规定，如第29条对网络犯罪预备行为实行化和对网络帮助行为正犯化的规定；最高法、最高检《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》和最高法关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释自2015年11月1日起生效，上述刑事立法的修订加强了从源头和利益链条上打击网络犯罪的法律保障。2015年11月29日至12月3日，中美举行首次打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话，达成《打击网络犯罪及相关事项指导原则》。然而，互联网业态发展瞬息万变，实践中防控网络犯罪仍然面临“道高一尺魔高一丈”等诸多困境。

截至2015年12月1日，笔者通过CNKI搜索2010—2015年发表的以“网络犯罪”为篇名的文献年均有150余篇。2015年10月11日全国首届网络犯罪司法实务论坛在辽宁大连召开；11月7—8日在上海举办的中国犯罪学学会第二十四届学术年会主要分论坛之一的主题是“网络犯罪及其防控”，该论坛论文集收录14篇相关会议论文；11月21日，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国犯罪学学会、腾讯研究院犯罪研究中心在北京共同举办“2015互联网刑事法制高峰论坛”，该论文集收录36篇相关会议论文，国内200多名专家学者和政府部门负责人参会。综观上述学术论文和会议发言，当前我国网络犯罪研究主要集中在以下几个热点问题：

一 关于网络虚拟财产的刑法保护

网络虚拟财产就是各类网络软件平台上由特定的信息、符号或者数据构成，并通过使用者按程序设计的规则获得的，具备一定应用和经济价值的专属财产权利。比如网络邮箱、BBS以及QQ等实时聊天的工具账号内相关的虚拟货币或账号等级，或者在网络游戏里角色拥有的装备、属性、金钱、宠物等。近年来，侵犯网络虚拟财产的事件不断发生，对网络虚拟财产进行法律保护乃至刑法保护的呼声也越来越高。

对于网络虚拟财产是否为刑法意义上的财产，当前在刑法理论学界主要有肯定论和否定论两种观点：肯定论者主张网络虚拟财产是刑法意义上的财产，可以对侵犯网络虚拟财产之犯罪行为以传统刑法中的财产罪予以规制；否定论认为网络游戏只是消遣品，网络虚拟财产只能依托于特定的网络游戏，当网游服务器关闭时，网络虚拟财产无法变现回收，因此其不构成刑法层面上的财产。两种观点的交锋点主要在于，网络虚拟财产的价值问题。《刑法修正案（九）》并未涉及侵犯网络虚拟财产的行为。笔者不赞同以司法解释作为对网络虚拟财产刑法保护的前提，主要有两方面原因：一方面，网络虚拟财产犯罪侵犯的是某一类法益，即财产权利，如果仅靠颁布司法解释，每出现一个涉及侵犯网络虚拟财产的犯罪行为就颁布一个司法解释，将造成司法资源浪费；另一方面，没有立法基础的司法解释是无本之木、无源之水，对于规制网络虚拟财产犯罪来说，是治标不治本。笔者认为，对网络虚拟财产的刑法保护而言，涉及网络虚拟财产犯罪不仅仅是集中在某一个行为和某一个罪名，而是涉及刑法中关于财产犯罪的许多罪名。因此，建议依据《立法法》第46条第2款之规定，通过立法解释将网络虚拟财产纳入《刑法》第92条第4项，即将网络虚拟财产纳入该条的“其他财产”范围内。

对盗窃网络虚拟财产的行为，有的观点认为，宜按非法获取计算机信息系统数据罪或破坏计算机信息系统罪定性。有的观点认为，应当按照以下四条规则进行处理：盗窃网络服务账号的，如果仅盗窃而并未使用或处分，则不按照犯罪处理；使用或处分的，构成诈骗罪。在盗窃网络服务账号同时取得虚拟物的，在实际处分时记入犯罪数额，并以盗窃罪定罪处罚，如果仅盗窃而未处分的，对虚拟物的部分最多构成犯罪未遂。单纯盗窃虚拟物的，仅凭盗窃行为，不需要后续处分行为即可构成盗窃罪既遂。对利用游戏外挂大量制造、销售游戏金币的行为，一种观点认为构成诈骗罪；另一种观点认为构成侵犯著作权罪和盗窃罪的想象竞合，根据“从一重处断”的原则，应当定盗窃罪。

二 关于网络（电信）诈骗

近年来，网络和电信类诈骗案件每年以20%—30%速度增长。2015年1—8月，全国公安机关查处网络和电信类诈骗案件31.7万件。网络诈骗案件主要分为网络购物诈骗、冒充熟人诈骗、开设“钓鱼”网站诈骗、以“刷信誉”等为名兼职诈骗、发布虚假中奖信息诈骗、网络交友诈骗等几种类型。近年来，网络购物诈骗、中奖诈骗等传统网络诈骗活动有所收敛，而冒充QQ好友诈骗、虚假钓鱼网页诈骗等技术型诈骗活动高发。此类诈骗活动与黑客技术相互配合，无须通过网络广告等方式吸引网民、无须与网民电话联系，迷惑性更强、成功率更高，导致此类诈骗活动迅速蔓延，诈骗数额不断攀升。根据中国反钓鱼网站联盟发布的钓鱼网站处理简报，截止到2015年10月份，联盟累计认定并处理的钓鱼网站高达256149个。网络钓鱼诈骗是诈骗者利用欺骗性的电子邮件和伪造的Web站点来进行诈骗，受骗者往往会泄露自己的财务数据，如信用卡号、账户用户名或口令等内容。网络钓鱼诈骗已经成为当前最严重的网络威胁之一。印波等学者曾深入广西宾阳县（警方发现多数QQ诈骗案件的登录IP和赃款流向之地，被公安部确定为全国七个地域性犯罪类型之一的县城）调研，发现当地许多年轻人靠QQ诈骗发家致富，诈骗者呈低学历化和低龄化趋势；当低学历的QQ诈骗者的收入大大高于大学生时，“读书无用论”在当地盛行；QQ诈骗活动的低犯罪成本（6000元左右启动金）和高期待收益（数百万元），以及低法律风险（破案率不足1%，判决数不到报案数的1%）是助推诈骗者实施犯罪的动力。

网络电信诈骗作为远程非接触性犯罪，诈骗团伙通过租用境外服务器将网络改号软件连接到服务器上，网络诈骗平台窝点、拨打诈骗电话窝点、地下钱庄窝点往往藏匿在不同国家和地区。据我国警方调查，80%以上网络电信诈骗电话来自境外。2014年1至5月中旬，天津警方“防范通讯信息诈骗语音反制诈骗平台”共采集到境外呼入天津的国际主叫话单数为1410万次，远超正常的月均约30万次，其中绝大部分为诈骗电话。为有效治理跨国跨境网络电信诈骗，近年来我国警方派出工作组分赴印尼、柬埔寨，联手我国台湾、香港与当地警方开展专案侦查打击，并通过加强海峡两岸、香港、澳门和国际执法合作，建立常态化的情报交流、案件侦查、犯罪嫌疑人缉捕等工作机制，不断提高跨国跨境打击犯罪能力。2015年11月10日，4架中国民航包机分别在北京首都、上海浦东、杭州萧山和广州白云机场降落，254名大陆网络电信诈骗犯罪嫌疑人被中国警方押解回国，4000起跨国跨境电信诈骗案告破。

侦破网络诈骗案件及其定罪量刑的关键在于，电子数据作为证据的认定。2014年，高检院检察技术信息研究中心，正在努力推进互联网证据协助调取的机制，筹建了检察机关电子数据云平台，平台部署了电子数据采集分析、分布式取证、密码破解、互联网资源、数据共享等功能，2013年修改后的《刑事诉讼法》将电子数据作为一类证据种类予以确认，但从司法实践来看，并未形成合理的电子证据取证、鉴定、质证体系，实践对电子数据的真实性和合法性的认识有不同的看法。如何认定第三方提供的能够证明犯罪事实的电子数据等，理论界和实务界也存在较大分歧。骆绪刚认为，我国《刑事诉讼法》没有明确电子数据可以作为搜查扣押的对象，实践中多以勘验、检查、鉴定等方式来收集电子数据。为避免侵犯公民的隐私权和财产权，有必要从电子数据搜查扣押的对象、范围、程序的启动、搜查的程序和方式、违法搜查扣押的救济等方面构建我国电子数据搜查扣押程序，规范电子数据搜查扣押行为，保障公民的合法权益。针对网络犯罪案件中认定被追诉人身份的证据困境，有学者建议通过建立补强证据规则，同时引入刑事推定机制，增强电子数据的证明力和完善电子数据运用规则。赵峰等提出，在网络诈骗案件中电子数据作为证据的认定成为重要关切点，其不仅需要符合传统证据理论所要求的合法性、真实性、关联性要求，更要拓展应用非法证据排除规则体系，建议制定电子证据刑事调查的特殊规则，逐步完善电子数据鉴定的相关规则，同步完善电子证据的审查采信规则。

此外，还有学者对网络诈骗被害人进行相关研究。为了从源头上遏制网络电信诈骗，有观点认为应当抓住电信部门掌控的电话诈骗渠道与银行部门能够控制的赃款渠道这两个关键环节，最大限度地挤压违法犯罪空间。为了控制诈骗电话，建议通过立法，加强对网络电话业务、国际语音来电接转业务的监控，严防非法的网络语音来电接入境内。全国人大代表陈伟才等指出，三大电信运营商对于网络改号诈骗难辞其咎。按照电话用户与运营商签订的服务协议，运营商应按电信条例的要求提供准确的来电号码，因改号来电受骗，运营商应负民事赔偿责任。另外，电信诈骗成功后，犯罪嫌疑人会在银行资金到账的第一时间，通过网络银行将数额巨大的赃款层层分解到十几个甚至几十个下级银行账户，并按照ATM提款上限再次分解到众多银行账号中，迅速组织人员提现。为最大限度地减少网络电信诈骗受害人的财产损失，建议尽快建立银行账户网上快速冻结绿色通道。杨燮蛟等提出应当从立法完善、执法改善、技术加强、社会各方协调等方面来构建网络诈骗的预防体系。

三 关于网络恐怖主义犯罪

随着人类迈入信息网络时代，网络为恐怖分子提供了新平台，恐怖主义活动正由物理空间延伸到信息空间。与其他伊斯兰圣战组织相比，ISIS更擅于利用社交网络进行宣传，不仅从全球招募到数以千计的圣战者加入，而且通过在Twitter上开通大量账号，在在线音频分享平台SoundCloud上公布音频报告，并通过Instagram和WhatsApp等社交应用来发布暴恐音视频，宣扬“新时代圣战”。2014年6月，第68届联大进行《联合国全球反恐战略》第四次评审并通过决议，根据中国提出的修改意见，这份决议首次写入打击网络恐怖主义的内容。决议要求各国关注恐怖分子利用互联网等信息技术从事煽动、招募、资助或者策划恐怖活动的行为，各国应携手打击网络恐怖主义，绝不能让互联网成为恐怖主义滋生蔓延的土壤。

自2014年以来，“东突”等分裂势力在境外网站发布的暴恐音视频数量较往年大幅增加，并不断通过各种渠道传入中国境内。这些音视频大肆宣传“圣战”等暴力恐怖和极端宗教思想，煽动性极强。2014年6月24日，我国国家互联网信息办公室召开新闻发布会，发布《恐怖主义的网上推手——“东伊运”恐怖音视频》电视专题片。从破获的昆明“3·01”、乌鲁木齐“4·30”、“5·22”等多起暴恐犯罪案件来看，暴恐分子都曾收听、观看过暴恐音视频，最终制造暴恐案件。互联网已成为暴恐组织开展活动的主要工具和犯罪空间，网上暴力恐怖音视频已成为当前暴恐案件多发的重要诱因。2014年3月31日，新疆高级人民法院、人民检察院、公安厅、文化厅和工商行政管理局联合发布《关于严禁传播暴力恐怖音视频的通告》，其第3条明确规定，“严禁利用互联网网站、微博、语音聊天室、网盘以及QQ、微信等浏览、下载、存储、复制、转发、发布、上传暴力恐怖音视频以及相关网址链接”。2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》吸收了专家学者的立法建议，通过完善刑事立法，扩张刑法边界，将宣扬恐怖主义思想、煽动暴力恐怖活动入罪。这不仅是解决我国反恐司法困境的需要，而且也顺应了国际反恐立法潮流，有利于以法律的威慑力防控网络恐怖主义。

与传统的恐怖主义不同，网络恐怖主义行动具有更为明显的跨国性和国际性。因此，单一国家的立法并不能有效应对网络恐怖主义犯罪。2001年11月23日欧洲委员会国家及美国、加拿大、日本、南非正式签署的《网络犯罪公约》是打击网络恐怖主义犯罪的首次合作，它对于增强国际合作的力量，打击网络恐怖主义犯罪起到了重要的作用。欧洲理事会《关于防止恐怖主义公约》是目前协调关于恐怖犯罪的实体刑法以及协调恐怖主义受害者、司法管辖权以及国际合作等问题最专业的一部国际公约。《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》以及《制止在国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员的公约》、《反对劫持人质国际公约》、《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》等联合国打击特殊恐怖主义行动的公约和议定书已经明确了对于实害型恐怖犯罪的普遍管辖权。面对网络恐怖活动犯罪的管辖权限困惑，为实现对恐怖犯罪行为转移到网络空间之后的有效管辖，有学者建议网络恐怖活动犯罪行为也应当被一体纳入普遍管辖权的适用范围之内。笔者认为，应对网络恐怖活动犯罪实行普遍管辖权为核心，一方面应当起草网络反恐公约，提高国际合作的水平，另一方面各国需要通力合作，协调各自的实体法和程序法。

当前，ISIS“建国式”恐怖主义吸引了全球80多个国家和地区数以万计的宗教极端恐怖分子加入其中。迫于全球反恐形势，恐怖活动和恐怖组织的碎片化趋势使微恐怖主义成为国际社会关注的焦点。从法益角度来看，网络恐怖主义犯罪一旦得逞，亡羊补牢为时晚矣。为有效防控网络恐怖主义犯罪，必须“打早打小，露头就打”，发挥大数据在反恐情报中的作用。李本先等利用定性分析方法对大数据在反恐情报中的应用进行了研究。该研究从数据源、疫情发布、情报综合分析能力三个方面论证了大数据在反恐情报方面的作用；提出应在对恐怖分子的作案行动进行追踪、预测与监测恐怖组织活动、可视化分析等方面应用大数据。腾讯公司安全管理部总经理朱劲松在“2015互联网刑事法制高峰论坛”的发言也涉及大数据与反恐情报问题。

四 关于互联网金融犯罪

2013年被称为中国互联网金融元年，我国的线上支付、网络信贷等金融服务进入发展井喷期。2015年7月国务院发布《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》。互联网金融作为“互联网+”的重要组成部分，正式升级为国家重点战略。《意见》提出全面促进互联网金融健康发展，支持金融机构和互联网企业依法合规开展网络借贷、网络证券、网络保险、互联网基金销售等四大业务要求。近年来借助互联网金融支付工具或者以发展互联网金融为幌子的非法集资案件高发，特别是2015年发生的因恶意做空导致股灾、大量P2P网贷平台“垮台”事件，使互联网金融处于尴尬的灰色地带。目前，对互联网金融的发展，主要有以下三个观点：1．肯定说。互联网金融是传统金融体系的有益补充，有助于实现普惠金融，应该鼓励创新。2．否定说。互联网金融发展存在巨大的金融诈骗风险，可能严重扰乱正常的金融管理秩序，其中某些行为涉嫌违法犯罪。3．折中说。互联网金融既是重大的金融创新，也面临巨大的风险。皮勇指出，肯定说和否定说过于偏颇，而折中说也没有提出甄别互联网金融创新和相关违法犯罪的标准和对策。在部门法中，民商法、行政法和刑法是保障互联网金融的“三驾马车”。民商法着眼于保护投资者利益，行政法着眼于行政监管，而刑法是保障互联网金融安全的最后一道屏障。互联网金融属于金融业务的范畴，对金融业务的监管主要由人民银行、银监会、证监会、保监会等行政部门进行监管。对于金融业务中一些社会危害性较小的金融违法行为，上述监管部门依据相关行政法规予以行政处罚；对于金融业务中那些社会危害性较大的犯罪行为，则由司法机关依据刑法的相关规定，追究相关责任人员的刑事责任。互联网金融应当遵循“民商事法律、行政法规—刑法”的阶梯式监管体系。一方面，应当积极探索利用民商事法律、行政法律来规范和引导互联网金融发展，通过完善相关法律监管制度，由监管部门以及相关行业自律协会对互联网金融活动进行监管；另一方面，对于互联网金融活动中涉嫌犯罪的行为，应当从社会危害性和刑事违法性两个方面，以及出罪标准和定罪标准两个层次上设定互联网金融发展的刑法保障。为了防范化解互联网金融风险，2015年7月人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。该意见是第一个指导互联网金融健康发展的纲领性文件，为互联网金融发展指明了方向。然而，该意见属于部门规章，法律层级低，法律效力有限，互联网金融相关立法明显滞后。当前，进一步完善民商法、行政法和刑法，为互联网金融发展保驾护航至关重要。刑法作为最后的保障法，只有穷尽了民事法律和行政法律之后才有必要动用。当前，我国互联网金融的刑事法律风险根源于监管内容的缺位，我国没有形成完整的互联网金融监管体系。对互联网金融活动进行不适当的刑法规制，必然会限制乃至扼杀其发展，同时也会扼杀金融行业的创新。

依据我国刑法的有关规定，在互联网金融领域可能出现的犯罪包括洗钱罪、银行卡类犯罪、非法经营罪、集资类犯罪、证券类犯罪、贷款类犯罪、侵犯计算机信息系统类犯罪、诈骗类犯罪、不正当竞争类犯罪等。P2P网络借贷平台与非法集资的相关研究是当前研究的热点。近年来，P2P网络借贷平台涉嫌非法集资犯罪的发案数、涉案金额、参与集资人数激增。P2P网络借贷平台的刑事法律风险主要表现为：“资金池”引发的非法集资风险、大量资金流动引发的洗钱犯罪风险、信用缺失引发的诈骗风险。有学者提出，P2P网络借贷与非法吸收公众存款有四条界分标准：一看P2P网络借贷平台有无虚构借款项目，隐匿借款人信息；二看P2P网络借贷平台是否为借款本金和收益做出承诺，是否明确提示风险；三看P2P网络借贷平台是否经手资金，形成资金池；四看P2P网络借贷平台有无使用投资人资金参与金融活动。只有明确区分金融创新与金融犯罪，准确界定罪与非罪，才有利于防控非法集资，进而有利于优化互联网金融创新发展环境。有学者建议，应适度包容P2P网络借贷平台中的合理经营模式，禁止和打击以模式创新为幌子的非法集资经营模式。另外，当前我国对网络第三方支付平台的定位模糊，《反洗钱法》（2006年颁布）对网络第三方支付平台的反洗钱义务没有明确规定，加入的反洗钱及反恐融资的国际公约没有对利用第三方支付跨境洗钱行为进行具体的规定。鉴于此，完善我国反洗钱立法，加强跨境反洗钱国际合作，确定对上游犯罪的管辖权，才能避免网络第三方支付平台成为洗钱犯罪的避风港。此外，由于P2P平台门槛低，并没有接入央行的征信系统，容易出现借款人逾期还款、通过虚构项目诈骗出资方款项等法律风险。因此进一步完善我国征信体系等金融生态，将有利于防范P2P案件中的恶意逃债“跑路”事件。