六 余论
我国的案例指导制度是作为司法体制改革的措施之一获得推广的,而且在最高人民法院发布指导性案例的同时,各级法院都在积极探索具有自身特点的案例指导方式,例如2002年有媒体报道,郑州市中原区人民法院试行的“先例判决”制度。时下,最高法院不仅发布指导性案例,而且发布典型案例;高级人民法院也在本辖区发布有示范效应的典型案例或参考性案例。“案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式。就借助个案积累、传承司法经验而言……其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段。”显然,案例指导还有一个附带的理由:以案例指导解决我国司法实践中普遍存在的“同案不同判”现象。
事实上,案例指导不能以约束各级法院的自由裁量权作为目的,而应当以法律解释为首要目的,即通过案例指导去探寻、解释我国既有的法律规范之含义或者弥补法律规范之漏洞,以实现裁判尺度的统一。裁判尺度的统一与解决“同案不同判”问题不是一回事;“同案是否同判,与指导性案例之有无虽有一定关系但又没有必然联系。因为“同案不同判”主要不是规则匮乏造成的,而是偏离规则所致”。具有中国特色的指导性案例在目的上必须摆脱司法业务管理的束缚,才能够实现其最基本和最有价值的裁判规范的发现和法律漏洞补充的功能,践行促进法律统一适用、弥补成文法的缺陷与不足的法律解释宗旨,并发展成为我国成文法体系不可取代的重要立法资源。
司法解释在我国民商事法律制度和体系建构方面发挥了巨大的作用。从1979年到2011年,最高人民法院以“意见”、“规定”、“解释”、“纪要”等形式做出的各种民商事司法解释有469件,几乎到了“无法不解释”的地步。司法解释具有阐释或者明确私法规范的文本内容的作用,对于统一下级法院裁判案件适用法律有积极的效果。司法解释文本在内容上也具有一定的可操作性。法官在审理具体案件时,往往直接引用司法解释文本,从而方便地实现法律规范和具体案件事实的结合,但这并不表明,法官无须对司法解释文本进行解释,也不表明司法解释就准确地表达了法律文本的文义。法院在审理具体案件时,尤其是涉及适用相关司法解释形成的“规范”时,因其具有抽象性,法官仍要进行“解释”,这必然会导致“抽象解释的重复再解释”,人为增加法律解释的成本。在我国私法规范不再严重缺位的当下,条文范式的司法解释过多会增加法律文本内容解释的复杂程度或使法律文本的内容更加不确定,或者会制造出商事交易的制度性风险。
指导性案例的规范性要在相当程度上取代条文范式的司法解释。指导性案例的裁判要点不仅应当成为各级法院审理类似案件的法源,而且将以经验积累的形式丰富我国司法解释的内容,并为条文范式的司法解释的形成乃至成文法的完善提供实践基础。当然,一旦以指导性案例表达的裁判规范出现失误或不当,则有可能导致批量类似案件的失误或错误,但这种情况并不限于指导性案例可能引致,条文范式的“恶法”亦会引起;相对于条文范式的司法解释,指导性案例得以生成的案件事实和裁判理由至少可以将其不良示范效应控制在类似案件的范围内,其风险要比失误或错误的条文范式的司法解释低得多。同时,指导性案例所展示的案件事实、裁判结果以及裁判理由将对各级法院的法官审理类似案件提供具体的参照指引,为裁判规范适用的案件事实的类似性判断提供示范,为改善我国法官惯行的法律适用“三段论推理”注入丰富多彩的思维内容,提升法官审理案件的法律解释能力和裁判说理水平。因此,将指导性案例的规范性纳入司法解释的范畴,同时继续大力推广指导性案例的参照效用,应当成为我国指导性案例的未来发展方向。