二 指导性案例的体例范式

就指导性案例而言，不论其为影响性案例、细则性案例、典型性案例、疑难性案例还是新类型案例，按照最高人民法院的要求，指导性案例的体例结构由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注组成。指导性案例限于“裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”，但其体例和内容，并非原生效裁判文书的体例，内容也不会完全相同。准确地说，指导性案例是对原生效裁判文书经“演绎”后形成的案例编辑作品，是以裁判规范的表达为中心的、供各级法院审理类似案件参照的示范性案例。

原生效裁判是司法产品，对当事人产生个案的既判力，不具有形成规范并示范其他类似案件裁判的效用。指导性案例是最高人民法院“加工”或“演绎”原生效裁判形成的编辑作品，虽然在基本案情、裁判结果和裁判理由部分与原生效裁判相同或者近似，但其特有的裁判要点和相关法条的逻辑排序，使其成为名副其实的“释法”工具，并开始脱离原生效裁判而对其他相似案件产生类似裁判的示范效用。“指导性案例所确定的裁判要点，是从指导性案例中抽象出来并指导类似案件审判的裁判规则，全国法院在审判类似案件时都应当参照，同时可以作为裁判文书的说理依据加以引用。而其他案例均没有这样的效力，也不得在裁判文书中加以引用。”指导性案例之所以能够发挥指导各级法院审理类似案件的作用，关键是其体例和内容上的裁判要点，裁判要点如同条文范式的司法解释，可供各级法院审理类似案件反复使用。例如，指导性案例第67号的裁判要点为：“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的1/5时即可解除合同的规定。”裁判要点是指导性案例的规范性表征，其实质为最高人民法院认可原生效裁判解释法律或补充法律漏洞的作用并由此而形成的裁判规范，以此为各级法院审理类似案件预设了裁判标准。

指导性案例“在一定程度上可以脱离具体案件而存在，因而具有对个案的超越性”，并以此成就了裁判要点被各级法院审理类似案件时援引（参照）的裁判规范价值。有学者对指导性案例的裁判要点不以为然，认为其与指导性案例的案件事实只有间接的关联，脱离案件事实的裁判要点仍只是对某个法律条文或者术语的“静止性”理解，对个案的指导效能必将有限。这里应当注意的是，裁判要点虽表现为裁判规范，但其不是孤立存在的，其仅在依托于指导性案例的基本案情和裁判理由的基础上，才有存在的意义。指导性案例与案件事实之间并非只有间接的关联。指导性案例没有必要像原生效裁判那样，在法律文本的适用与具体案件事实之间建立直接的关联关系。缺乏直接的关联，原生效裁判就不可能产生个案的约束力；指导性案例不需要有个案的约束力，并不表明其与案件事实就没有直接的关联。最高人民法院设立的案例指导机构以原生效裁判为基础，针对具体的案件事实、根据法律规范的内在精神或基本原则和法律规范的预设价值，凭借自己的生活经验、常识以及道德感悟和对案件的裁判结果和裁判理由的理解，提炼并归纳裁判要点，从而形成了以规范性为本旨的指导性案例。因此，指导性案例的存在基础就是原生效裁判认定的法律事实（基本案情），裁判要点的形成和裁判理由的表述均与原生效裁判认定的具体案件事实有直接的关系，如果没有这些案件事实的连接，压根儿就无法形成指导性案例。这是指导性案例区别于最高人民法院的司法解释（如“意见”、“批复”和“规定”）的显著特点。在法律解释的意义上，指导性案例在法律文本与案件事实之间必须建立起直接的关联，裁判要点以具体的案件事实为导向，法官不能脱离具体的案件事实来讨论、认识或者适用指导性案例表达的裁判要点，这相应地限定了指导性案例在类似案件的裁判中被参照或援引的场景或空间。“对规则的解释并不是司法活动的重点，其重点在于对待决案件与判决的案件在事实上是否具有类似性进行正确判断：如果类似，则可以适用先例规则。如果不相类似，则不能适用先例规则。在案件事实类似性的判断中，更多的是采用类比推理方法。在我国实行案例指导制度以后，对案件事实的类似性的争议及其裁判，将会成为司法活动的重要内容，它直接决定着指导性案例的适用范围。”相对于那些与案件事实没有关联的司法解释文本，指导性案例“具有及时性、灵活性、针对性强、易于把握的特点。用已决案例指导待决类似案件的裁判。可以在‘抽象到具体’的法律适用中，增加一个‘具体到具体’的参照，有助于缩短办案时间，提高司法效率”。指导性案例表达的裁判要点与案件事实有直接的关联，这就要求各级法院在援引或参照指导性案例的裁判要点时，应当先确定待决案件的基本案情是否与指导性案例的基本案情相同或类似。在指导各级法院裁判类似案件方面，指导性案例无疑是法律解释方法的一个巨大进步。

指导性案例的示范性直接源自其裁判要点、案件事实和裁判理由，而尤以裁判理由为重。裁判理由是裁判要点和案件事实结合的枢纽。“指导性案例的功能在于指导与统一判例，其核心部分就在于说理，故案情部分应简要精当，理由部分应当翔实充分，言之有理，持之有故。”裁判理由部分应当更加细致而全面地展现整个裁判结果形成的过程与依据，尤其要对具体案件所采用的法律解释方法的运用过程和解释结论予以详细的展开。客观地讲，最高人民法院发布的涉商事指导性案例在说理部分还是相当努力的，而且进步也是明显的；裁判理由部分已经渗透了大量的最高人民法院认可的法律解释方法。有批评者认为我国目前的指导性案例几乎不重视说理，这一现象确实在一定程度上存在着，还有待改进。例如，指导性案例第67号对于股权转让合同的解除不适用《合同法》第167条的规定，裁判理由分别从《合同法》第167条之文义和立法目的进行说明，并结合案件具体事实（如有继续履行的愿望、行为、能够履行、当事人约定“永不反悔”等），借用诚实信用原则的落实和保障交易安全的理念，说明股权转让合同不应解除，从而排除了《合同法》第167条在本案中的适用。但该指导性案例的说理部分对于当事人意思表示的解释还有所欠缺，这使得其排除《合同法》第167条适用于股权转让合同的裁判要点的说服力比较勉强。再者，该指导性案例的裁判要点主要是补充法律漏洞，但其裁判理由并不足以支持其超出案件类型范围而表达的裁判要点。

指导性案例的裁判理由，不是为了证明裁判结果的正确，而是为了证明对应于相关案件事实的裁判要点的正确性，以增强裁判要点的说明力使其被法官职业群体普遍接受。除与案件事实相结合的部分外，裁判理由更应当偏重于法律解释的技术完善层面：如通过目的解释，使法律文本内容更为清晰、准确地反映立法宗旨或立法精神；在遵循法律本意的前提下，进一步细化延展法律条文内容，扩张或者限缩法律条文的字面含义，以增强法律条文表述的准确度，减少法律的理解偏差和实施弹性；通过司法审判经验的积累与整理，发现立法中脱离现实或不符合现实的纰漏，并利用法律技术弥补法律漏洞。裁判理由部分不仅具有推导出裁判要点的方法论价值，其更为重要的意义还在于展现了最高人民法院对原生效裁判认定事实（包括对事实文本的法律解释）、解释法律的方法运用与价值判断，以及对法律事实与法律规范结合的技术的承认。在这里，我们必须假定：指导性案例是最高人民法院以其“固有的公共理性”和“良好的司法技艺”编辑生成的、受到各级法院的法官职业群体高度认同的案例。这是极具中国特色的指导性案例，不具有任何裁判的效力，却以裁判要点和裁判理由来反映最高人民法院对某项法律规范在具体案件类型场景下的解释和适用的立场。在此意义上，抽象讨论指导性案例是否具有法律的拘束力似乎没有多少价值，指导性案例充其量只是最高人民法院承认指导性案例所表达的裁判规范（裁判要点）的理论证书。

指导性案例不是对原生效裁判的简单重述。有学者提出，指导性案例的文本是剪辑原生效裁判形成的，其经文本剪辑后更具有规范性色彩，与原生效裁判相比必定产生种种差异；指导性案例的剪辑文本应当为原生效裁判的“缩写”，以不失真为原则，剪辑无论如何，就像法律解释至少要尊重原意剪辑不能变成对原文本的“修正”，尤其不能修正原生效裁判的判决主文征引的法律条文、增减原生效裁判的判决理由以及修正原生效裁判的法律事实和判决结果。指导性案例的发布文本仅为剪辑文本，原裁判文书全文并不公开，且即便通过其他渠道予以公开，是否仍属指导性案例也不无疑问。这恐怕是对指导性案例的误读，指导性案例以原生效裁判为基础，但不是原生效裁判的“简写本”，也不是没有创作成分的剪辑，否则，最高人民法院也没有必要费那么大的劲儿专门发布指导性案例，其按照以前《最高人民法院公报》刊登案例的方式就可以实施案例指导。指导性案例是最高人民法院在原生效裁判（基层法院的判决也包括在内）基础上的再创作，以形成裁判规范为目的和实现指导性案例的规范性为本旨，故其绝非对原生效裁判的缩写或复制，原生效裁判也不是指导性案例的组成部分，指导性案例是凝聚着最高人民法院的裁判立场、理念、精神和智慧的案例产品或法律解释论证书。除原生效裁判认定的法律事实和裁判结果外，在裁判要点、相关法条以及裁判理由方面，最高人民法院在编辑指导性案例时均可以不受原生效裁判的限制。应当注意到，最高人民法院发布的9件涉商事指导性案例，在裁判要点、相关法条以及裁判理由方面对原生效裁判或多或少都有程度不同的修正。未经最高人民法院编辑的生效裁判文书，不论其裁判质量有多高，都不会自动成为指导性案例。现在的问题不是指导性案例可否对原生效裁判进行修正的问题，而是应当如何修正或者修正的水平是否有技术含量的问题。例如，指导性案例第15号的裁判要点显然不在《公司法》第20条第3款的文义之内，裁判理由应当如何表述意义重大，但该案例的裁判理由的表述与原生效裁判基本相同，未体现出指导性案例应有的技术含量。而相关法条同时引用《民法通则》第4条和《公司法》第20条第3款，不免让人疑惑：如果裁判要点为对《公司法》第20条第3款的漏洞的补充，则应当直接适用《公司法》第20条第3款，《民法通则》第4条则不能成为法院裁判的依据；如果裁判要点不是对《公司法》第20条第3款漏洞的补充，《公司法》第20条第3款则与本案的裁判无关，《民法通则》第4条应当作为裁判的依据，如果是这样，指导性案例则应当有更充分的说理。

各级法院做出的具有社会影响力的生效裁判供给不足，会影响指导性案例的生成，但其不应当是主要原因；对于那些裁判质量不是很高的生效判决，若其具有形成指导性案例的规范性的基础，仍可以经最高人民法院“加工”成为指导性案例。有观点提出，通过充分运用现有诉讼法有关上级法院提审下级法院有管辖权案件的规定，最高人民法院才可能终审具有指导意义的案件，并使判决按照现有程序转为指导性案例，也就是说由最高人民法院及其巡回法庭亲自审理案件和做成指导性裁判。这些观点本身已经在模糊指导性案例与个案裁判的界限，这应当引起我们的警觉。民商事个案裁判的判决书的质量“高或低”、适用法律“对或错”的问题，可以通过其他途径，比如“批复”等司法解释、提审或者再审案件的方式解决。就是说，不能为了形成指导性案例而刻意通过审判程序去做成指导性案例。指导性案例已非原生效裁判，自身也不构成裁判，仅是最高人民法院编辑生效裁判、以实现案例的规范性为本旨的案例作品，充其量是最高人民法院的学理解释，其没有天然的拘束力。在这个意义上，我们就不能以个案裁判（原生效裁判）的水准或质量来定性指导性案例。指导性案例代表最高人民法院的学术水准，不受原生效裁判的裁判文书的水准或质量的限制。相对于原生效裁判，指导性案例已经不再具有裁判的效力，但因其裁判要点的规范属性、裁判理由的法律解释和逻辑推理，使其对其他类似案件的裁判更加具有示范性。