中篇 笔者办案与评析

案例1 日本诉美国—与“归零法”和“日落复审”有关的措施案（WT/DS322/RW）

一 案件基本情况

1．案名

日本诉美国—与“归零法”和“日落复审”有关的措施案

2．案号

WT/DS322/RW

3．申诉方、被诉方、第三方

申诉方：美国

被诉方：日本

第三方：中国、中国台北、欧共体、中国香港、韩国、墨西哥、挪威、泰国

4．案件进度

2008年4月7日申请成立专家组

2008年4月18日事项提交原专家组

2009年4月24日发布专家组报告

2009年5月20日上诉通知

2009年8月31日通过上诉机构报告

5．争议条款

《反倾销协定》第2.4条、第2.4.2条、第9.3条和第9.5条；

GATT 1994第6.2条；

DSU第17.14条、第21.1条和第21.3条

6．法官名称

上诉机构法官：Sacerdoti、Bautista、张月姣

二 案件背景情况

（一）磋商程序与专家组程序

2008年3月10日，美国和日本通知DSB关于DSU第21条和第22条的证实程序（confirmed procedures）。2008年4月7日，日本要求建立“遵守程序”专家组。

在2008年4月18日的会议上，DSB同意如果可能，提请原先专家组审查美国是否符合DSB裁决和决定的问题。

（二）涉案措施

2007年1月23日，DSB通过了关于日本诉美国归零（zeroing）争端的专家组和上诉机构的报告。报告裁定美国商务部在原始反倾销调查中使用归零的方式违反了《反倾销协定》第2.4.2条。

美国在计算每笔交易的倾销幅度时继续使用归零的方式违背《反倾销协定》第2.4条。

美国在定期审查和审查新的运货商中仍然使用归零的方式违反了《反倾销协定》第9.3条以及GATT 1994第6.2条。在定期审议和审议新的运货商的过程中使用归零规定本身（as such）违反《反倾销协定》第2.4条。在11个定期审议中使用归零方式（as applied）违反了《反倾销协定》第2.4条和第9.3条以及GATT 1994第6.2条。

美国在日落条款的审议中以通过归零方式计算的倾销幅度为依据，违反了《反倾销协定》第11.3条。DSB要求美国修改其归零错误的做法以使其反倾销措施符合其WTO义务。美、日协商同意执行裁决的合理期限为11个月，至2007年12月24日终止。

关于执行情况，美国报告称美国商务部于2006年12月公布在平均对平均（《反倾销协定》－《反倾销协定》）比较的计算中取消归零方式，并且不再在3个个案的定期审议中使用归零方式。日本认为美国并未根据DSB裁决和建议修改其措施。

（三）“遵守程序”专家组审理概况

“遵守程序”专家组认定，美国不能遵守在审查中所决定的与特定进口商评估税率相关的DSB裁决与认定。相应地，“遵守程序”专家组认定美国继续违反《反倾销协定》第2.4条、第9.3条以及GATT 1994第6.2条项下的义务。“遵守程序”专家组拒绝对日本提出的关于美国措施违反DSU第17.14条、第21.1条和第21.3条的申请做出裁定。

“遵守程序”专家组进一步认为，美国在审查中使用归零方式违反《反倾销协定》第2.4条、第9.3条和GATT 1994第6.2条项下的义务。特别是，美国仍维持在原先程序中的归零程序。

“遵守程序”专家组得出结论，在美国未能遵守DSB的建议和裁决的范围内，该建议和裁决仍有效，并且建议DSB要求美国的审查和清算（liquidation）遵守《反倾销协定》和GATT 1994。

（四）上诉机构报告审理概况

1．上诉机构报告程序

2009年5月20日，美国通知DSB其将对援引DSU第21.5条（WT/DS322/RW）专家组报告中涵盖的某些法律问题以及专家组做出的某些法律解释提出上诉。

2009年7月14日，上诉机构主席通知DSB该上诉机构无法在60天内发布上诉机构报告，其预计将不迟于2009年8月18日发布报告。

2009年8月18日，上诉机构发布报告。

2．上诉的法律问题

该上诉提出了与遵守DSU第21.5条而采取的措施相关的重要问题。但根本争点是在反倾销诉讼中对归零方法的使用。

美国对专家组做出的认定提起上诉。

（1）在第21.5条（审查案号9）程序期间所完成的定期审查，属于专家组依据第21.5条而享有的职权范围。美国诉称，根据DSU第6.2条的要求，日本向专家组提出的要求并没具体指定审查案号9。美国质疑专家组做出的结论，即在审查案号9中使用归零法与《反倾销协定》第2.4条和第9.3条以及GATT 1994第6.2条不一致。

（2）美国没能遵守DSB根据五项定期审查（审查案号1、2、3、7和8）计算的进口税做出的建议和裁决。该五项定期审查是原始WTO争端解决程序的主体，并涉及在合理期限结束前进入美国的进口的同类产品。这五项定期审查所涉的一些条目在合理期限届满后，即被清算或将被清算。依据第21.5条，专家组认定针对合理期限届满未清算的反倾销案，美国构成连续违反《反倾销协定》第2.4条和第9.3条以及GATT 1994第6.2条。

（3）美国在三项不属于原始WTO争端解决程序的定期审查（审查案号4、5和6）中使用归零方法的行为，违反了《反倾销协定》第2.4条、第9.3条，以及GATT 1994第6.2条。其中审查案号4和审查案号5的结果是在DSB通过原审议程序中专家组和上诉机构报告前公布的，而审查案号6的结果是在通过报告9个月后公布的。美国向第21.5条专家组辩称，这三项定期审查不属于依据第21.5条应遵守程序的范围。

（4）美国违反了GATT 1994第2.1（a）条和第2.1（b）条，有关在合理期限届满后采取的某些清算行动。

第21.5条专家组还发现美国没有遵守DSB的以下建议和裁决：

（1）对在原始程序中受到指控的归零方法程序保持归零规定，即在原始调查交易对交易的比较中及定期和新运货商审查的比较方法下，使用归零方法；并且

（2）1999年进行的日落审查，作为原始WTO争端解决程序的主体，第21.5条专家组认为其仍不符合《反倾销协定》第11.3条，这些认定并未被美国上诉。

第21.5条专家组把其与当事各方的会议（及部分与第三方的会议）向公众开放。美国和日本要求本上诉口头听证会开放给公众观察。

3．上诉机构主要法律分析

上诉机构支持专家组的认定，即美国反倾销案号9是在专家组的审理权限之内。

上诉机构重申DSU要求违反WTO的各项措施必须在DSB通过裁定与意见之日起终止，并且最迟不能超过合理期限的终止日执行。因此，裁定反倾销的定期审议必须在合理期限到期之日前完成。国内法院审议的延迟不能成为在合理期限之前不执行DSB裁决的理由。上诉机构维持专家组关于美国违反DSB裁定，未能在合理期限内对反倾销案号1、2、3、7、8进行清算的认定。上诉机构维持专家组的认定，认为美国在复审反倾销案号为4、5、6、9中使用归零方式，违反《反倾销协定》第2.4条和第9.3条以及GATT 1994第6.2条。

上诉机构还重申，对于美国在合理期限内未清算的反倾销案子，DSB原来的裁定和建议仍然有效。

4．上诉机构审定与结论

本上诉机构裁定如下。

（1）支持专家组报告第7.107段、第7.114段和第7.116段的专家组认定，即复审案号9落入专家组的职权范围之内。

（2）支持专家组报告第7.154段和第8.1（a）段的专家组认定，即在复审案号1、2、3、7、8对特定进口商评估的税率中，美国未能遵守DSB的建议和认定。争议措施适用于在合理期间后，对审查的税率将被清算；同时，支持专家组报告第7.154段和第8.1（a）（i）段的专家组认定，即美国继续违反其在《反倾销协定》第2.4条、第9.3条以及GATT 1994第6.2条的义务。

（3）支持专家组报告第7.168段和第8.1（b）段的专家组认定，即美国在复审案号4、5、6和9中适用归零措施违反《反倾销协定》第2.4条、第9.3条以及GATT 1994第6.2条的义务。

（4）支持专家组报告第7.208段和第8.1（d）段的专家组认定，即美国在一段合理时间后仍使用特定清算行为违反了GATT 1994第2.1（a）条和第2.1（b）条。

在美国未能符合原先争议中DSB的建议和认定的范围内，该建议和认定仍有效。针对在本报告和专家组报告中被认为是不符合协定义务的措施，上诉机构建议DSB要求美国履行其在《反倾销协定》和GATT 1994下的义务。

三 笔者对本案的评析

（一）关于在计算倾销幅度时采用归零的方法

《反倾销协定》第2.4条规定：对出口价格和正常价值应进行公平比较。第9.3条规定：反倾销税的金额按第2条规定不得超过倾销幅度。

在“原日本诉美国反倾销使用归零方法案”中对“归零”（zeroing）的定义是：美国商务部在计算倾销幅度时，在计算程序以及其他程序中，对于零以下的负数幅度忽略不计，最后建立产品的总的倾销幅度。

由于在计算倾销幅度时，忽略不计零以下的价格差别，不能对出口价格和正常价值进行公平比较，因此该方法违反《反倾销协定》第2.4条。经申诉方举证，归零方法可以人为地将倾销幅度扩大，因此而征收的反倾销税也超过了倾销幅度，所以归零方式征收的反倾销税也违反了《反倾销协定》第9.3条的规定。

（二）关于专家组审议权限

DSU第6.2条规定：应以书面形式提出设立专家组的请求。该请求应阐明是否已经进行磋商，确认争端中意见一致的各项具体措施，并提出一份简要概述足以明确说明做出该项投诉的法律依据。如果申请方请求设立的专家组文件中含有标准职责范围以外的职责，书面申请应包括特殊职责的建议文本。

在上诉时，美国指控日本关于反倾销案号9的定期审议不在专家组的职责范围内。日本在书面申请中认为“之后有密切联系的案子”太宽泛、含糊，不符合DSU第6.2条的要求。复审案子互相独立，案号9不在专家组的审议权限内。上诉机构支持专家组对证据的认证，认为在原始专家组报告中就包括案号9。美国采用追溯的征收反倾销税的体制，而定期复审的案子是有预期的，因此应该包括案号9。上诉机构还强调本案是涉及第21.5条的关于执行DSB裁决的案子。凡是原始专家组审议和裁决的案号在第21.5条的审议中也应该属于专家组的审议权限范围内。因此，上诉机构支持专家组关于案号9的定期审议符合DSU第6.2条的认定，即认为该争议是在专家组的审议权限内。

（三）关于执行DSB裁定的最后期限

本案中，美国提出如果在合理期限内调查当局对于复审案件实行清算，在合理期限内，若当事方向法院起诉，而在法院未做出裁决之前当事方就获得理赔，则会变相鼓励当事方推迟司法程序，以便获得不当得利。

上诉机构认为，DSB规定必须在DSB通过裁定之日起执行裁定，败诉方应最迟在合理期限届满之前执行裁决。WTO有164个成员，各自司法制度不同，不能根据国内法决定执行DSB裁决的期限。WTO是权利与义务的一揽子协议，而争议解决是强制性的。只有保证DSB的裁决得到及时执行，才能保护每一个成员在WTO下的权利与义务。因此，上诉机构这一明确的解释是符合涵盖协议的，也维护了DSB的信誉，为多边贸易体制提供了稳定性和可预测性。

四 本案所涉主要条款

（一）DSU第6.2条

第6条 专家组的建立

6.2 应以书面形式提出设立专家组的请求。它应阐明是否已经进行磋商，确认争端中意见一致的各项具体措施，并提出一份简要概述足以明确说明作出该项投诉的法律依据。如果申请方请求设立的专家组具有标准职责范围以外的职责，书面申请应包括特殊职责的建议文本。

（二）DSU第21.5条

第21条 对执行各项建议和裁决的监督

21.5 若为遵守某项建议和裁决所要采取的措施，就其实体或与某个有关协议的一致性存在分歧，则应决定通过依靠这些争端解决程序，如可能的话，包括求助于原来的专家组来解决此类争端。专家组应在90天内就该事件的处理安排公布它的报告。若专家组认为它在此时间框架内不能提交它的报告，该专家组应以书面形式向DSB通报延迟的原因，一并告知预计它将提交报告的期限。

（三）《反倾销协定》第2.4条

第2条 倾销的确定

2.4 对出口价格和正常价值应进行公平比较，此项比较应在同一贸易水平上进行，通常指在出厂价的水平上和尽可能接近于在作出销售的同一时间基础上比较。应根据每一案件的具体情况，对影响价格比较的不同因素作出适当的补偿，包括销售条件不同，税收的差异，贸易水平的高低，数量和物理性能的不同，以及任何表明将会影响价格比较的其他因素。如果涉及本条第3款所指情况时，关于成本费用，包括进口与转售之间产生的关税，税收以及所获利润，也应作出补偿。如果在这些情况下，价格的可比性受到了影响，当局应确定某一贸易水平的正常价值相等于该贸易水平的构成出口价格，或者根据本款的规定应作出适当的补偿。当局应向有关当事人指明确保进行公平比较的必备的信息资料，但不得对这些当事人强加不合理的举证责任。

（a）按本条第4款规定的比较需要进行货币兑换时，该兑换应按销售日使用的外汇汇率作出。假如在期货市场上出售外币与有关的出口销售有直接联系，则应使用期货销售的外汇汇率。汇率的波动不予考虑，但在一项调查中，当局应给予出口商至少60天时间调整其出口价格，以反映调查期间出现的外汇汇率持续的变动。

（b）根据本条第4款有关公平比较的规定，调查期间倾销幅度的成立，通常应在加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格之间进行比较的基础上予以确定，或在正常价值与每项交易的出口价格进行比较的基础上予以确定。如果当局发现某一出口价格的模式在不同的购买人、地区或时间之间的差别很大，以及如果认为什么不能适当考虑使用加权平均对加权平均或进行比较的差别提出解释，则在加权平均基础上确定的正常价值可以与单独出口交易的价格进行比较。

（四）《反倾销协定》第9.3条

第9条 反倾销税的征收

9.3 反倾销税的数额按第2条规定不得超过倾销幅度。

（a）当反倾销税数额是按照追溯基础估算时，最终支付反倾销税责任的裁定应尽快作出，在提出要求作出反倾销税最终估算的数额之后，通常在12个月内作出，但最长不得超过18个月。任何退款项目应尽快支付，通常应在根据本项规定作出最终责任裁定后的90天之内，在任何情况下，如果退款不能在90天之内支付，当局应在受到要求时提供解释。

（b）当反倾销税数额是按照预期基础估算时，应作出决定将超过实际倾销幅度已支付的税款，按要求迅速归还。对于超过实际倾销幅度、已支付该税款的归还决定通常应当在被征收反倾销税产品的进口商提供了有说服力的证据、提出了归还要求之日后的12个月内作出，无论如何不得超过18个月，被批准的归还通常应在上述规定的90天之内完成。

（c）如果出口价格是按照第2条第3款规定为构成价格，在作出是否予以偿还以及偿还的范围程度的决定时，当局应考虑正常价值的变化，进口与转售之间产生的成本费用的变化，以及转售价格中合理反映在其后的销售价格的波动，当局还应考虑在当事人提供上述真凭实据时，对于不扣除已支付的反倾销数额的出口价格进行计算。

（五）《反倾销协定》第11.3条

第11条 反倾销税和价格承诺的期限及复议

11.3 虽然有本条第1款和第2款的规定，但最终反倾销税仍应自征税起不超过5年之内结束（或者，根据本条第2款规定自最近复审之日起，如果对倾销和损害进行复审的话，或者根据本款的规定），除非当局主动发起的复审在该日期之前，或者在该日期之前的一段合理时间内，国内产业或其代表及时提出了具体的有根据要求，当局决定继续征收反倾销税对于防止倾销产品继续造成损害或者损害重新产生是必要的。在复审结果出来之前，征税可继续有效。

（六）GATT 1994第2.1条

第2条 减让表

2.1 （a）每一缔约方对其他缔约方的贸易所给予的待遇不得低于本协定所附有关减让表中有关部分所规定的待遇。

（b）与任何缔约方相关的减让表第一部分中所述的、属其他缔约方领土的产品，在进口至与该减让表相关的领土时，在遵守该减让表中所列条款、条件或限制的前提下，应免征超过其中所列所规定的普通关税的部分。此类产品还应免征超过本协定订立之日征收的或超过该日期在该进口领土内已实施的法律直接或强制要求在随后对进口和有关进口征收的任何种类的所有其他税费的部分。

（七）GATT 1994第6.2条

第6条 反倾销税和反补贴税

6.2 为抵消或防止倾销，一缔约方可对倾销产品征收数额不超过此类产品倾销幅度的反倾销税。就本条而言，倾销幅度为依照第1款的规定所确定的差价。