第一章 中国宪法中的基本权利与国家建设

八二宪法颁行至今已30余年。经过1988年、1993年、1999年和2004年的四次修正，宪法日益成熟。综观世界各国立宪，虽因政治、社会与经济构造不同，历史、文化与法制背景互异，呈现各自不同的态样；然而，基于立宪主义思想之本质及立宪政治历史的展开，已确立了一个共同采用的根本架构，即成文宪法大都由两大构成要素组成。其一为有关统治组织之规定，另一则为有关基本权利之规定。也就是说，现代宪法既是所有官员需时时谨守的规则，又是保卫公民基本权利与自由的永久宪章。孙中山先生所言，“宪法者，政府之构成法，人民之保障书也”，即言简意赅地阐明了这一理念：基本权利规定乃整部宪法之核心，为宪法最重要部分；政府制度之构成必以基本权利的保障为归依。按照这样的理解，我们不妨来检视现行宪法中有关基本权利条款的规定。

一 宪法难题与基本权利条款

宪法难题，不外有二，一曰主权，一曰人权。主权者，关乎国体与政体，即在一特定政治体内，谁应该或者适合拥有最高权，而这一最高权又该如何配置和运转。戴雪在《英宪精义》开篇将宪法界定为“关于主权之构成和运作的规则”，即此意。

如果说主权问题围绕着谁该有统治权，则人权问题问的是统治者该如何统治，答案是尊重每个个体的权利。一个人，仅仅作为一个人、一个最一般性的社会成员，在现有制度之下应受何种对待？他可享有怎样的有尊严的基本生活条件？这些基本的人权通常首先借由宪法来加以界定。由此，宪法与人权，有着天然的内在联系。日本芦部信喜认为，要重构宪法学，必须将宪法的本来价值作为核心加以把握，即应从将宪法的本质理解为立宪意义上的宪法这一点出发。构成宪法之本质的价值究竟为何呢？在芦部看来，那就是个人尊严（个人主义）的原理，宪法中的人权与主权这两个基本原理均由此推演而出。借用凯尔森“根本规范”的概念，宪法之本质性价值的个人尊严的原理以及由此推导出来的人权与国民主权（制宪权），就相当于宪法的“根本规范”。反言之，所谓宪法，正是将这种“根本规范”加以具体化的一种价值秩序。

2004年，“国家尊重和保障人权”写入宪法修正案，这是作为国家权力配置和根本制度安排的“最高法”宪法文本中第一次正式出现“人权”一词。人权条文，我们可以将其视为统领公民基本权利的一个概括性条文。这一条文标志着“公民基本权利”在中国宪制格局和政治话语体系中获得了合法地位，从宪法到整个法律体系的价值重心从权力转移到了权利。

当然，对于“人权入宪”以及宪法中相应的基本权利条款的理解，也不能说，在此之前，执政者就不重视国民的自由和权利。自现行宪法于1982年颁布以来，公民的基本权利和自由一直是最重要部分；中国30多年经济与社会的飞速发展，正是以强国富民为依归，这都是举世共睹的。但以“宪法”这一具有最高法律效力的文本形式确认“人权”，将原有的公民的基本权利和自由统纳于“人权”原则之下，这是中国社会进程所经历的重大变革，也反映了执政者核心价值观的转换。这样的转换，经历了漫长而艰难的过程，最终以“人权入宪”这一标志性的事件得以体现。

虽然历史不能被切割，但2004年无疑是中国宪制史上的一个分水岭。此前，宪法更多关注的是主权问题，重在解决国家权力的构成及运作方式；此后，宪法将重心调整到了基本权利问题，即进一步解决对国家权力的控制和公民基本权利的保障。从主权到基本权利，宪法完成了对自身的改造，朝向“人民的宪法”迈进。而变革后的宪法，又将继续引导中国的转型。

二 如何认识宪法文本中的基本权利条款？

时下有很多对于宪法文本中基本权利条款的分析，比如某一权利的“宪法学分析”，或者称为某一“宪法权利保障研究”，等等。这类研究大多以某一基本权利在现行宪法上的依据为逻辑起点，进而清理历部宪法对此一权利的规定，再寻找出支撑该权利的具体法律法规体系，最后检视其在实践中的实现程度。从宪法文本出发，追溯历史，再重返社会生活。因文本而历史，由法条入社会——这基本已成为宪法中基本权利研究遵循的范式。由此，对宪法中基本权利条款的解读，已从某种“语义学”分析切换至“概念史”研究。概念变化往往是政治及社会变迁的结果，比如我们的“农村土地集体所有制”、“私有财产权”、“迁徙自由”等术语中就包含了丰富的历史内容与现实意义。而宪法文本中出现的“人权”、“基本权利”等概念更反映了中国几十年来国家观和权利观的改变，同时也反映了中国革命和建设的过程。

以中国历史上的历次修宪为线索，我们可以在近代革命与建设这一整体进程中，看到公民的基本权利保障事业是如何发生发展的。虽然过去的事情已成历史，但这段历史说明的一般性原理却仍然有效，仍可用来解释当下基本权利保障事业中的问题。历史如此，现实也是如此。我想，知识分子的作用或许就是以科学的态度与方法厘清重大社会现象在实践层面的因果联系，消除种种似是而非，只有这样，民众才能多些理性，国家才能少走弯路，我们的时代方不致陷入迷失。

有人往往把基本权利乃至人权问题归结于道德问题，然而，中国政治法律发展的经验表明，人权不光是价值观，它的实现程度首先受限于社会的发展阶段。政府对许多问题也是有心无力，争议各方在价值观上并无区别，但获取途径、实现程度却与理想状态相去甚远。说到底，诸多基本权利问题的解决并不在于领导人物的道德与情感，也不在于某一特定权利问题本身，而是取决于政治、经济、社会深入与广泛的变革。此种变革过程有其自身的逻辑。甚至，很多时候基本权利的实现途径，看似与权利问题毫无关联。所谓“牵一发而动全身”，权利问题就是一发，而解决它却需要全盘重新布局。

三 打开宪法之门：再谈研究方法

对于社会科学研究，我常自诫勿将形式当真相，勿将语言当事实。学术研究的目的，矢在重新发现国情与民情，打破现实的遮蔽，敞开广大的公共空间。张五常先生曾谈及他个人的学术体验，自嘲“我喜欢到街头巷尾跑的习惯，使一些无聊之辈认为我早就放弃了学术”，其实“这些人不知道经济学的实验室是真实的世界，不多到那里观察谈不上是科学”。这句话于我印象很深，使我确信法学的教科书亦不仅仅是法典，基本权利的观念与形态更不仅仅停留于法条的规定。

研究者要考察宪法中的基本权利，目光不能局限于文本和纸页。不光要将这些条款置于宪法文本中去解释，更要把这若干部宪法放到中国的政治传统和社会现实中去理解，要把对于条文的评注学转变为“真相的解释学”，这便是我所理解的宪法和宪法学。然而，要做到这一点，并非易事。再以宪法关于基本权利的规定为例。研究者最初所见，是各种宪法文本和基本权利条款。文字背后，是无形的观念。制宪者有什么样的国家观，决定了他们有什么样的权利观；正是这种权利观，预定了基本权利条款的界限和内容。换言之，宪法文本和基本权利条款是制宪者观念的具体体现及最终载体。然而观念并非脑中空想，其代表了制宪者也就是执政者对所处时代和国家未来方向的把握和规划，所以，根本还在那个时代与社会。由此，从文本出发，研究者发现自己行行走走，最终面对的是各种复杂的政治经济现象；而对于这些政治经济现象，谁又具备能力将其还原至“真实的宪法”? ！

四 宪法中的基本权利：国际人权标准的中国化

按照前述思路，我们兜兜转转，再重回宪法文本，所见宪法中的基本权利，有了更丰富的样态。为有所参照，不妨引入《国际人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》这三个重要的国际人权文件。《国际人权宣言》常被看作一部“世界性宪法”，由此发展出来的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》两大公约罗列的人权清单为国际社会提供了一套普遍而不可分的国际标准，构成检验国家进入现代文明社会的标尺。比照中国宪法与国际人权标准，我们不难发现，现行宪法关于公民基本权利的规定，基本已经覆盖了两公约提供的核心人权，简略列举，计有人民自决权、参政权（选举与被选举权、参与本国公务的权利、集会与结社的自由）、相当生活水准、女性平等权、人格尊严、人身自由、表达自由、对家庭的保护、劳动权（工作权）、社会保障权、受教育权、参加文化生活之权利等等。这些权利不仅见诸宪法关于“第二章公民基本权利与义务”的条款，也隐现在国家目标、经济制度以及国家义务的规定中，最终统一归拢于2004年宪法修正案“人权原则”的概括性条款。

现行宪法所规定的基本权利及人权理念与当代国际人权公约相吻合。这种一致性当然不是某种“巧合”，而正是中国宪法与“世界性宪法”共同追求人权理想的反映，也是基本权利本身具有普遍性、平等性和不可分性的体现。

当然，虽然现行宪法中的人权在基本内容上与国际标准以及现代各国的宪法规定呈现出一致的面貌，但各国宪法的具体规定仍然取决于该国所面临的现实问题。在《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》中，并没有特别强调一种或几种权利对于其他权利的实现有什么特别作用。但中国宪法特别关心和强调的基本权利主要集中在以下三项：第一项是人民自决权，指的是国家独立，也就是近代中国反对帝国主义的任务；第二项是参政权，指的是主权在民的实现，也就是近代中国反封建的任务；第三项是相当生活水准，也就是转型前后，中国政治皆至为关注的民生问题。

宪法突出三项基本权利，并非立法之喜好；对于晚清以来的中国革命和社会建设，这三项权利是至为重要的。因为，民族、民权、民生，乃中国政治家与普通百姓最为关注的问题。并且，为实现此三项权利而采取的行动，不仅决定了近代中国宪法的具体面目，也决定了两个国际人权公约中所讲的其他各项权利的实现情况。

民族、民权和民生，此三大主义作为近代中国革命的理想，从宪法的角度讲，转化为独立、民主与富强之宪制目标，明确载于1949年以后的历部宪法当中。而这三项追求，亦与政府所坚持的执政原则逐一暗合。具体而言，独立即人民自决权。在现代条件下，立国就是立宪。宪法的颁布，本身就是一国赢得独立与解放的标志，是人民主权的体现。而民主与富强，既是宪法明文宣示的国家目标，也是我们所追求的人权理想。民主，主要指以国民利益为归宿的公民权利、政治权利，对应于《公民权利和政治权利国际公约》所规定的“自由权”。富强从国家层面讲，说的是综合国力；从个人层面讲，指的是相当生活水准所代表的民生方面的权利，基本可归于《经济、社会、文化权利国际公约》概括的“社会权”。

但需要说明的是，同样规定类似的基本权利，中国宪制的逻辑却与人权“原产地”的西方国家不尽一致。以美国为例，从《独立宣言》到联邦宪法、权利法案，制宪者坚持的政治理念是自然权利说。个人是存在于“前政治社会”的“政治产品”，是各种天赋权利的复合体。《独立宣言》在开篇即宣称，“我们认为，以下真理是不言自明的：人生而平等，具有生命、自由和追求幸福（财产私有）的天赋权利……”按照这样的政治逻辑，生命、平等、自由等皆是先于国家而存在的个人权利，个人行使基本权利理所当然，无须国家同意。基本权利即使被规定于宪法之中，也只是被描述，而非被承认。既然这些权利是不可侵犯、不可转移的天生权利，那美国政府自然不能要求人民另外负担义务以为享受权利的条件。由此，美国宪法的价值观自然是重权利轻义务，在国家制度的设计方面处处限制政府权力，以防范国家侵权、保护公民权利；同时，它也不会像中国宪法一样，把义务和权利等而视之。

中国人的政治观念和政治传统却截然不同。中国政治向来坚持“为民政治”的理念，国家与个人并非天生对立的实体，国家和人民在根本利益上是一致的，其存在的重要任务就是满足人民的物质精神生活需要。我们的权利理念不是来自超验性的自然权利说，而是直接根源于实实在在的社会需要。社会生活日益进步，必然会带来相应的权利要求的变化，作为“人民权利的保障书”的宪法因此不断地写入新的或者更高的公民权利，2004年人权原则入宪正是这一历史进程的展现。中国政治与法治进程中的基本权利保障除了具备与国际人权标准一致的普遍性以外，还显现出很强的时代性和本土性。宪法中的基本权利清单不可能也不需要和欧美国家一样，必定会反映出自身特色，这正是我们理解中国宪法与基本权利的理论和实践支点。

经过30多年的经济改革，中国正在向现代化国家转型，社会已经创造出财富，贫困已经减弱，民众过上小康生活并拥有大多数基本耐用消费品，中产阶级开始形成，公众提高了对福利、医疗保健、教育、环境、社会秩序、公共基础设施和通信的要求。而这一系列要求实际上也就是《经济、社会、文化权利国际公约》中所列的“相当生活水准”的主要内容。国家必须满足公众已经提高了的各种不同预期，其职责就越来越转变为向社会提供一系列核心公共产品，包括医疗保健、安全、教育、环境保护和社会福利等。宪法上所宣示的公民的基本权利乃针对国家设定的种种义务，更明确地说，这些基本权利其实是政府对人民的承诺。拉高到“人权”层级，就意味着这应该是一种政治与社会共识。

在中国传统的政治观念中，社会成员所享有的平等、自由、社会保障等基本权利并非先于国家而存在，而是借助国家实定法的规定才得以享有。同时，权利和义务不可分离，没有人可以只享受权利不尽义务，也没有人只尽义务而不享受权利。所以，现行宪法把公民的基本权利和义务规定在一起，认为这是天经地义、理所当然。这样的规定正是各国政治传统和现实不同的体现，是对国际人权标准最大适用性的实现。

五 修宪何为：“权利法”的完善

从统计上来看，国际人权公约所规定的基本权利，在中国宪法中皆有所涉及。这说明近代以来，中国革命非常彻底，在政治、经济、社会及文化领域皆有深刻变革。虽然，由传统社会向现代社会的转型仍未能最终完成，但此前变革的深入与复杂，以及对于基本权利的保障，已是显而易见。然而，社会现实是如此复杂，无论是在历史上还是在不久的过去，侵犯基本权利的现象都曾存在，这愈加使我们意识到以宪法和法律维护基本权利的必要与艰难。目前，从宪法层面观察基本权利保障，其存在的问题主要有两点。

第一，宪法对公民基本权利的列举还需更为全面。规定哪些基本权利“入宪”，不仅是一个立宪技术问题，更是一个执政集团所秉持的价值问题，归根结底，宪法权利还是被社会物质生活条件所预定的。处于不同社会发展阶段的宪法所“勘定”的基本权利的边界当然不同，这一点，只要回顾一下中国历部宪法的演变便可了然。目前，中国宪法对公民基本权利的规定主要采用“明示列举”的方式，由此，社会发展和变革产生的一系列“新”权利要求需要得到宪法的肯定与回应。

比如，《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》中涉及的基本权利共31项，其中7项没有在中国历部宪法中得以体现，具体如下：第6条生命权，第7条禁止酷刑或不人道刑罚，第8条奴隶及强制劳动，第10条被剥夺自由者及被告知之待遇，第11条无力履行约定义务之监禁，第14条接受公正裁判之权利，第15条禁止溯及既往之刑罚。以上权利，从内容上讲，皆和刑法相关。按照中国的宪法理念，此种权利之保护，绝大部分都具体体现在刑法及刑事诉讼法中；在宪法中，着重规定了对人身自由的保护以及逮捕必须遵循严格的条件和程序。但目前保护生命权、接受公正审判之权利的呼声越来越高，是否有必要将刑法与刑事诉讼法保障的核心诉讼权利“移入”宪法正是当下广受关注的问题。

上述例子为要求“新权”入宪的代表。公民基本权利的拓展自宪法始。宪法是将社会需要与基本权利理想转化为权利现实的第一份法律文件，它为国家承诺对公民享有基本权利提供条件辟出了合法空间，在此基础上，再由具体法律为公民权利提供更细致的支撑和保障。在现实经验中，相当部分权利侵害来自社会管理制度的混乱，而这种制度混乱的根源之一，则在于宪法赋权规定的缺失。因而，宪法不修，维权无据。宪法“扩权”，正是推动基本权利建设和广泛社会变革的起点。当然，也正因如此，宪法纳入新的基本权利，必会牵涉敏感而重大的经济、政治和社会问题。即便微小进步，也无不得自艰难。如何设置权利的“宪法门槛”，考验的是执政者的政治智慧与改革勇气。

第二，一方面，某些权利如此重要，以至非有必要以宪法保护不可。从中国实际出发，参照国际人权公约提供的标准，宪法应当将最需要保障的基本权利纳入其列举的清单，这主要涉及制宪及修宪层面。另一方面，权利保障绝不应仅仅停留在宪法权利的宣示上，更在于这些权利所获得的具体的法律支撑及制度保障，这涉及宪法的实施。根据中国的宪法实施体制，宪法不能直接作为司法审判的依据而进入司法，根据宪法制定相关法律才是宪法实施的最主要途径。由此，关于自由权和社会权的各项条款或明确或隐含地要求代表机关制定法律来具体化。然而，现行宪法所规定的若干基本权利具有直接“权利法”的并不在多。比较重要的，如关于公民的选举权与被选举权，现有《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》以下简称《选举法》; 2007年颁布的《物权法》调整公民的财产权；《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》等相关法律促进公民受教育权的实现；《妇女权益保障法》为妇女在经济、政治、社会、家庭生活各方面享有与男子同等的权利提供了法律依据。另有相当重要的基本权利，依然缺乏具体的法律保障。比如《宪法》第35条所列举的公民六大自由——言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，除了游行示威有法律规定以外，其他皆无法律，只有法规或者规章甚至红头文件加以调整。根据《立法法》，凡涉及公民政治权利（剥夺）的事项，必须由全国人大制定法律；法规、规章只能依据法律来制定，没有法律以前不能制定。关于言论自由的保障及规制，还需要从现实情况中及时总结出适应时代需求的经验，加以成文化、规范化。

又如对农民集体土地所有权的保护，宪法规定国家为公共利益依法征收或征用并给予补偿，但是《土地管理法》（全国人大常委会，1986年通过，1988年、1998年、2004年修订）、《土地管理法实施条例》（国务院，1998年12月27日）、《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国家土地管理局，1995年3月11日）、《征用土地公告办法》（国土资源部，2001年10月22日）等不同位阶的法律法规均未能寻求一套公正地征收、征用方案。再如2004年修宪时，增加了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的条文，这是公民社会保障权的宪法依据。但目前，社会保障法方面，仅颁布了《社会保险法》（全国人大常委会，2010年）这一支架性法律，医疗保健、退休金制度等依然欠缺具体法律规定。宪法保障的基本权利，可能遭遇到国家立法、宪法解释或司法判决的扭曲或削减。这种情况，本着“正本清源”的思路，可以考虑请全国人大及其常委会行使“违宪审查权”，对涉及公民基本权利的法律法规进行清查，修订或新订宪法之下的“权利法”，保证基本权利无遗漏。

尽管每个国家通过宪法法律认定的公民基本权利总会有所差别，尽管中国的基本权利建设并不需要“做给外人看”，但在全球化时代之下，写在宪法文本中的公民权利却构成了微妙的竞争关系。“公民权利清单”的竞争和国家军力或者经济实力的比较同等重要，甚至更加重要。因为这是现代条件下，可以有力证明政府合法性及社会优越性的一张成绩单，也是民众产生社会共识的直接来源。

六 当下基本权利保障目标的特征

通过历次修宪和中国特色社会主义法律体系的培育，当下中国将基本权利保障设定为宪制与法治的重要目标之一。而这一目标在整体上又呈现出如下特征。

（一）一致性

从基本权利的角度讲，权利理念问题，主要取决于国家主权归属，以及对三大核心权利的理解。亚伯拉罕·林肯在葛底斯堡演讲中说到一个理想的政府应当是“民有、民治、民享”的。如果一个国家，是国民所有的，由国民治理的，并为了国民利益而存在，那么，无论如何，在人权问题上，这个国家都是有希望的。现代国家的政府，大多承认主权在民，承认人民自决权，承认国民参政权，亦承认国民有权利得到相当的生活水准。虽然宪法规定会有不符的地方，但对于这些基本的价值理念，皆没有否认，区别只是此种权利是不是立刻可以直接提供，又或者应以何种方式提供。

从宪法的角度讲，中国语境下的宪法目标是独立、富强与民主。这三项追求，亦可被视为基本权利原则。独立即人民自决权。富强从国家层面讲，说的是人民自决权；从个人层面讲，说的是相当生活水准所代表的民生领域的权利。民主指的其他以国民利益为归宿的公民权利、政治权利和经济、社会、文化权利。

中国历部宪法中所体现的权利理念，与当代国际人权公约是相吻合的。这种一致性，固然来源于中国政治向来坚持的为民政治理念，也和国际人权公约的趋势相符合，但国际人权公约是国际法而非国内法，为了实现最大适用性，必然要照顾各国的政治现实，因此，在如何应对本国民众最关心的权利问题以及实现公民基本权利保障的道路选择方面，中国必然会有中国的做法。

（二）中国性

基本权利问题也涉及中国社会发展与西方政治文化之间的关系问题。关于此问题，存在两种表述，区别虽然细微，却至关重要。一种表述说“西方政治文化到中国发生了变异”，另一种表述是“中国政治文化发展中受到了西方的影响”。这两种表述的实质区别在于，是否承认“中国传统政治文明已死”。如果说，中国传统政治文明在清朝灭亡时已经宣告死亡，那么，中国这个“容器”就是空的，中国这棵大树就是无根的，西方政治文明入主中国，于是中国社会为了适应这个新的主导思想而发生变动，并且以是否“和西方一样”为转型是否成功的标准。但是，历史的进程并非如此。

以辛亥革命后的局势为例。清朝覆灭了，以“国会”为象征的西方政治架构却没能控制住中国的庞大躯体。此后几十年里，中国政治的关键是领袖、主义与党派，是主义传播、武力统一和阶级消灭。直到1949年新中国成立以后，经过一系列社会革命和建设，公民基本权利保障才成了一种可能，比如受教育权、工作权、相当生活水准、人身自由、法律面前的平等、男女平等、人民自决权等。

这其中包含的原因是，中国传统政治的手段虽然失效，但目标仍在，仍需要依据新的情况选择适合此目标的手段。中国政治传统中一以贯之的精神是“为民政治”。辛亥革命后，中国传统政治文明的身躯已死，但灵魂仍在。所谓政治文明的灵魂，就是此种文明根本性的目标，也就是给最普通的中国人一个安居乐业的生活。“君臣父子”之道可亡，但此目标不亡，中国知识分子仍以“天下苍生”为己任，进行国家的自救。此种欲望与追求，仍是中国政治文明生命力之所在。中国近现代政治的目标是传统的延续，手段虽然要借鉴西方，但会受制于本国目标和国情。这种制约有时反映了政治理念，比如中国政治传统中以民为本的目标，但更多的是技术层面的限制。比如，对国民言论自由的保障。首先，在农业社会时代，行政技术的不足使得社会沉默成为一种必需，与主流不合的言论既然不能为政治所持续约束，那么就要被政治所消灭。后来，清朝灭亡，社会面临的主要矛盾变为独立与统一，国民被推进历史的洪流中，无别路可走，只能向前，并为此种洪流所挤压成消失于国家机器中的毫无特性的个体。只是在社会转型以后，为新的社会所支撑的现代行政体制能够包容多种多样的思想，并且需要多种多样的思想，这时，言论自由才会成为真正的自由。并没有人会否定言论自由的理想，但是，此种现实层面的转变却需要经历种种曲折，而中国性亦会体现于此种曲折之中。

简而言之，西方社会以个人主义为基础的权利观是一个由宏观和微观组成的整体，有如一架精密机器。作为成果形式体现出来并通过文字表述的人权理念，是此精密机器的宣传材料，而机器制造过程与实际运作才是其技术核心。中国人亦会羡慕种种被宣传的功能，但此种追求在中国的实现涉及中国社会的改造，而此种改造又不能摆脱传统中国在“思想与物”这两个方面的制约，这就是中国基本权利保障事业的中国性。

虽然西方语汇可以在现代话语中居于主导地位，但中国人并不会简单化地承认西方的话语权。因为，对中国人而言，“道大无外”, “道”从来都是“天下性”的，是超越国界的。代天立言的，只能是圣人，而不是某国的议会或总统。而可以用来验证道的，亦只能是本国国民的切身感受，而不是别国国民的经验。既然道无偏私，遍及中西，那么，也就不存在西方的话语权，中国人亦可以解释现代政治之道应为何物。“民主”、“自由”、“人权”，都是并未最终完成定义的概念，需要得到更新或者再解释。

（三）稳定性

近代以来，中国社会经历了急剧的变动，甚至出现过严重动荡的特殊时期。既然如此，为何保障人权的价值观仍能长期得到维护？

这是因为，作为一个文明体国家，中国始终追求治统与道统的统一。国家的统一固然要靠武力来完成，但国家的统一也体现为意识形态的统一。意识形态说到底反映的是一个国家的核心价值。在政治儒学的统治地位消解后，需要再造一个能说服知识分子与民众的意识形态，这个意识形态就是“道”，它是超越各集团的特殊利益的。恰恰因为它超越特殊利益，所以才能够“整合利益”，能够统一这个存在各种局部利益冲突的国家。任何一个社会都不可能没有精神需求，执政党之所以能够执政，也有为人民提供精神资源的功能，并且还会引导国家和社会去追求和实现这些核心价值。意大利马克思主义者安东尼奥·葛兰西曾经指出，统治阶级的统治要具有合法性，那么其必须超越本阶级的利益，而体现国家意志。葛兰西又说，如何超越执政党本身的利益：一要建立国家的核心价值，也就是全体人民都认同的价值；二要带领全社会追求这些核心价值。

传统的政治儒学为前现代中国提供了意识形态；政治儒学被否定后，需要新的意识形态来实现国家的再度整合。继清廷覆灭，以后的执政者，无论国家局势发生怎样的变化，皆认同某些基本权利保障的理念。因为他们皆认识到，中国政治天然地需要某种共识性的基础，这是统一人心的前提。如此看来，无论是传统政治儒学，还是现代执政理念，都为中国政治设定了某些一以贯之的内在约束，无论时代如何更迭，“为民”理想始终不坠。

七 实现基本权利保障的整体环境

如果不局限于宪法和法律规范本身，要持续提高国民的基本权利享有水准，则必须保证基本权利保障事业有一个稳定的外部环境，这也可以视为国家为实现基本权利改善而需具备的手段。

（一）国家统一

晚清以来的中国政治变革，在混乱中呈现了一种向上的趋势。先是独立、统一与土地改革，继以社会改革和初步工业化，最后是改革开放、市场经济与法治建设。就这三阶段来说，第一时期的主题是中国政治传统主题。也就是，当民不聊生时，中国人向来有造反的权利。“汤武革命，顺乎天而应乎人。”无论要怎么建立一个新朝代，皆需从武力征讨与土地重新分配入手。以基本权利保障为特征的法治社会和“安居乐业的太平盛世”皆是对新朝代的要求，却不是社会形态更替的途径。回顾中国两千年的历史，改朝换代，不知凡几，秦、汉、唐、宋、元、明、清，历次全国性政权更替，都是靠军事征讨来实现的。而历史上出现的承平之治，莫不以国家政权稳定统一为必要条件。

也就是说，中国政治有着自身的需求。为了在如此庞大的国家内消除分歧甚至斗争，需要靠主义来统一认识，亦需要通过民生问题的解决来证明主义。如此，也才能反过来巩固执政权威。

（二）政治局势的缓和

从历史来看，无政府主义虽然一直有人提倡，却不能行之有效。国民基本权利的实现，除了其自身的努力，也需要政府加以维护。比如人身自由和逮捕程序，如果没有政府的控制，那么就是私力救济，虽然政府滥用权力的风险消除了，但权利和自由依然无从实现。又比如少数人的权利、儿童之权利、禁止宣传战争和鼓吹歧视、社会保障、初等教育免费等等。可以说，几乎所有基本权利的实现，都离不开政府。

政府是否履行它在基本权利保障方面的国家义务以及履行效能的程度高低，和其工作重心不无关系。当政权不稳时，理所当然的，它要把注意力放在巩固政权上。也就是说，它会更关心军队建设、开展政治斗争、提高税率增加税收、强化安保体制。

当然，在特定情况下，也需要进行革命。只是，权力争夺一旦长期化，国家就会进入紧张状态，而这对基本权利的影响是致命的。

以中国近代宪法中的基本权利条文为例，从清末立宪到北洋时期，中央政权一直受到威胁，这时，宪法条文就集中于权力分配，对于公民权利则无睱顾及。到了国民党主政时期，形式上统一全国，中央政权对国家的控制力强于北洋，而国民党对政权的控制力又强于清廷，这时，国家建设便可以渐次展开，对少数人的权利、工作权与工作条件、教育之权利、相当的生活水平等权利也开始在宪法中加以规定。而到了中华人民共和国时期，对于公民基本权利的保障，1954年与1982年宪法规定得是较为充分的，而《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）、1975年与1978年宪法规定得则比较少。这是因为，《共同纲领》制定时，国家正处于“过渡时期”，局势紧张，军事斗争仍是必需的，这时要求普遍权利，条件不具备。到了1954年，政权已巩固，国际国内局势趋于稳定，国家进入“社会主义建设时期”，政府的注意力转移到了改善国民的政治、经济、社会与文化生活方面。后进入“文化大革命”，集中力量进行“阶级斗争”也就成了政治生活的主题。1978年拨乱反正，十一届三中全会指出，我国现阶段的主要矛盾是“人民日益增长的物质文化生活需求与落后的社会生产之间的矛盾”，由此实行改革开放，国家和社会生活重回正常，基本权利保障事业才得以再次起步。

所以，权利保障事业需要一个“安定团结的政治局面”。以变更政权的方式来推动权利保障事业发展，成本往往远高于收益。

（三）强有力的中央政府

黄仁宇先生曾说：“中国最大的问题并非缺乏成文法，而是政府之后无新时代社会之架构，所以此时纵将各人权利与义务在纸面上分划详尽，其执行时仍靠学谊乡谊私人关系为转移。”这意味着，当国人试图变革社会时，实质上是在建立“能适应新社会的支撑性的制度”。此种制度的建立，是变革目标的一部分，亦是变革过程的一部分。我们不能仅仅期望“社会上的成果”并将其视为一种善，却又否认政治建设的前因，并将其设想为一种恶。公民基本权利的实现并不能只靠善意或武力的力量，还需要政治上的智慧与耐性，在历史演进中培育有益于社会文明的宪制与法治。此种制度的实现并非突然发生的，而是缓慢累进的过程，我们回顾罗马史，并不难发现那只是一个制度形成与败坏的漫长过程。在“新的制度”形成的过程中，第一步是建立中央集权的政府，这是漫长演进的开端，亦是此后进步的基础。

以男女平等为例。晚清时期，女人多数不识字，没有接受教育的机会，缠足，很少离开所在村庄，婚姻由父母做主，有时会被卖给人家做童养媳，在家庭中地位低。人们重男轻女。此种社会局面，与男女平等的权利要求相去甚远。虽然民国时的中央政府有心改变此种局面，但从行政技术上讲，当时的政权组织尚不能有效地控制乡村；从政治局面上讲，中央政府对许多省份只有形式上的领导权。这时，深入的社会变革便无从谈起。只有新中国成立以后，依靠中国共产党党员的积极参与，政府才有了打破旧世界的能力。一方面，政府通过基层政权组织，进行广泛的社会动员和宣传教育，发动妇女解放运动，促使民众改变过去的观念，亦可通过法律来调整其行为；另一方面，亦不存在可以对抗中央权威的地方势力。这时，中央政府强调的男女平等的政策，才能奇迹般地成为现实。

中国古代的皇帝常被分为创业之君与守成之君。能开创新王朝的皇帝，应是见识非凡，对政权控制有力，并且大有作为的。而守成之君则要平庸得多，敬天法祖，受谏慈民就足矣。在现代政治中，中央政府也有这样的区别。在社会转型时期，中央政府应是集权的，无论是技术层面还是思想认同层面，都应当有足够的能力与权威。只有这样，才能破除重重阻力，以意志变革现实。而在社会转型完成以后，对政府本身的防范也就成了显著问题，这时，才可以讲求地方的自治与政府内部的制约。

从中国近代宪法的基本权利条文的实现程度来看，晚清与北洋政府对国家的控制力最弱，这时进行社会改革的能力也就最低。而中华人民共和国政府对国家的控制力最强，相应的，宪法中对基本权利的保障也就最充分，落实得也最好。

（四）经济方面的进步

经济进步对基本权利保障的影响同时存在于经济和政治两个方面中。

1．经济方面

国民的经济、社会、文化权利的实现，多数以国家经济状况的良好为前提。比如工作权，这是政府无法通过政治手段来保障的，只有依靠良性的国民经济本身来创造足够多的就业机会；比如社会保障、对家庭之援助、初等教育免费、享受最高的体质和心理健康、参加文化生活的权利，皆以国家的大量财政支出为前提，而国家的财政支出来源于税收，由于税率是不可能无节制地提高的，所以只能依靠国内生产总值本身的增长来实现税收的增加，进而促进相关权利的实现。

2．政治方面

如果经济落后只影响经济方面的话，也只是依赖财政的那部分权利得不到保障，这样的局面还不算太严重。但是，在总产出有限的前提下，由于国家消费与国民消费的竞争关系，“经济落后所导致的政治后果”对中国近代的基本权利保障产生了更为深刻的影响。

此种影响的具体展开方式，此处不再展开讨论。大致是：由于近代的危局，国家需要大量税收来满足国家消费的需求，但是，由于总产出有限，只能通过削减国民消费来实现这一目标。为了实现有效的征收，对国民的控制开始加强，而政治经济制度亦随之发生根本性的变化，此种变化对于公民权利与政治权利的实现影响深远。

八 实现基本权利保障的路径选择

（一）有效控制

如前所述，基本权利的实现，需要以政治局势缓和与强有力的中央政府为前提。而要实现这一目标，却意味着某些违背基本权利行为的合理化。

以近代中国历史为例。晚清时期，中国的政治文明仍是前现代的，前现代的经济无法也没必要支持庞大的现代政权组织，中央政府的政治控制力主要及于县一级。但是，为了应对危机，为了建立新的中央权威，便需要国家集权化，需要对社会实行深入的动员，需要将政治触角延伸至每一个人，进行“数目字管理”；以鲜明的主义、严密的政党来扩充与控制领导团体，以社会动员与强制征收来集聚人力物力，以纪律和武力来压制反抗力量。出于国家的需要，有时一代或几代国民必须作出牺牲。

虽然，最困难的时期已经过去，战时状态也不再必要，但是，既然为了此种目标，付出了如此代价，那么，便需要在此后的基本权利保障事业中，对于保持“政治局势缓和”与“强有力的中央政府”，有更坚定的决心。

（二）自主发展与渐进变革

理论和经验已经表明：中国人所接受的基本权利理念同样是有普遍性的，并不只是西方人如此认为，中国人也会有同样的感受。

但是，要想将这些基本权利理念变成现实，需要扎实的法治的推进，需要政治、经济、社会方面的深入变革，也就是社会转型。而社会转型，有其自身的发展路径。就中国而言，先是重构主义，然后确定领导者，接着领导者对国家实行有效的控制和深入的改造。有时这种改造手段是不合权利需求的，有时这种改造走错了路，但是，恰是在这种曲折的过程中，中国的社会转型才能完成。

由于西方国家在某些方面的发展领先于中国，所以貌似他们也就有了资格批评中国。作为局外人，他们有时看不到中国自身转变所面临的难题，总以为是中国政府和部分国民态度有问题，并希望通过施压来改变这种态度。但问题是，无论本意是怎样的，此种施压都有可能损害中国政治的主体性，并附加产生一种内政与外交的紧张状态。这时，由基本权利而引发的问题便超出了法律领域，政府为了应对此种威胁而采取的措施，又可能延缓国内基本权利保障的步伐。按照国际人道主义干预的理论，只有在人权受到极端侵害的情况下，如种族灭绝、大规模屠杀或实行奴隶制，才能进行人道主义干预。毕竟，基本权利保障是一个国家主权范围内的问题，尤其在现代世界，这是每个国家存在的目的之一，也是一国政府要实现的主要功能，也可以说，基本权利是现代国家主权的“内在问题”。改善国民的基本权利享有状况，归根结底要靠该国政府和人民的努力。进入一国主权范围内，所谓主权和人权之争自然也就消弭于无形。现代各国都在本国宪法中载明了公民的基本权利，可以说是从制度到法律层面证明了这一点。借用凯尔森“根本规范”的概念，宪法中关于个人尊严与人权保障的相关原理，就相当于宪法的“根本规范”。由是，政府越是能吸纳、包容民众的权利要求，越是尊重和保护基本权利，其执政理念和举措就越能为民众所接受、越具有生命力，这也是中国国家建设与社会发展的必由之路。

（三）民治与为民

为民是中国政治一以贯之的目标，而民治只是手段。在古代社会，以及政治转型时期，由精英团体执政为民并无错误。因为，在古代社会，由于社会发展程度的限制，并不能在如此庞大的国家进行有效的内部交流，亦不能保持对自治地方的有效控制，这时，只能采用一种精英政治。而到了社会转型时期，为了应付转型时期的种种难题，亦需要一个坚强的领导核心。

只是，两千多年的政治实践亦表明，依靠精英治理，并不能充分地保障国民利益，随着时间的推移，不受国民控制的精英团体内部日益盘根错节，社会问题也日积月累，在权益分配时，强势团体利用政治、经济和社会优势地位影响分配规则，使一为民的国家逐渐转变为特权国家。这时，只有依靠民治，才能消除政治的异化，从而使为民的理想长期实现。

也就是说，民治这样的手段，并不总是对国民有益的，但是，对于现代社会而言，在已知的诸种治理手段中，它却是最可靠的一种手段。如果它不能被采用，要么因为社会仍不是现代社会，要么因为暂时性的国家形势。当此类原因皆被消除时，限制民治就由符合国民利益变为不符合国民利益了。

而国民利益是什么？就是基本权利。民治本身不是权利，但它是权利的保障，亦如“君臣父子”之道一样，是现代政治与法治的纲常。若非此种秩序的建立，如何能保障国民的人身自由、迁徙自由、教育之权利、基本劳动权、社会保障权，诸如此类。如非依靠此种机制，政治中所表现的腐化会再次循环，在面对政府的侵害时国民无法自保，在利益的分配时，国民亦无从获利。

不过，民治与精英之治相互对立又相互依存。为了实现基本权利保障，我们需要国家统一、政治局势的缓和、强有力的中央等前提，民治的实现不能否定这些前提。也就是说，要想推动基本权利保障事业的发展，就需要发展民治，需要渐进的变革，慢慢熬出一个适合国民利益的制度。如果不能做到这一点，那么，当中央权威丧失之日，亦是旧日轮回开始之时，中国人只能重新为统一、和平与社会秩序而努力，而基本权利保障事业亦将再次延期。