美国联邦最高法院早期历史研究(1801~1835)
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二 美国学界和政界相关研究

关于美国最高法院早期历史的研究,美国学界和政界著述颇多,特别是有关马歇尔法院和马歇尔本人的研究,学界和政界一直热情不减。本人由于能力有限,不可能将所有这些著述一一阅读,仅就重要著作分阶段概述之。

(一)19世纪末20世纪初的相关研究

19世纪末20世纪初的美国学界掀起了一股研究最高法院的高潮,特别是这一时期经济的发展展现了法院的远见,即在法治的基础上发展经济。联邦主义原则、对私有财产的保护以及司法审查权在19世纪末都焕发出新的生机,在这种背景下,学界掀起了一股研究最高法院的高潮,特别是对马歇尔及“马歇尔法院”的研究。

1901年,哈佛大学著名法学家詹姆斯·塞耶首创为马歇尔作传的先例。塞耶在多年研究最高法院的基础上,著述了《约翰·马歇尔传》James Bradley Thayer, John Marshall, Boston and New York: Houghton Mifflin and Company, 1901.,这也是学界首次将马歇尔的生活和工作以某种形式固定下来的认真尝试。

1901年2月4日,纪念马歇尔就任联邦最高法院首席大法官100周年的纪念会召开,这次纪念活动后,法官约翰·狄龙将学者们提交的文章,再加上马歇尔去世后前人的纪念性文章整理成册,以《约翰·马歇尔:生活、性格和司法服务》John F. Dillon, ed. , John Marshall, Life, Character and Judicial Services as Portrayed in the Centenary and Memorial Addresses and Proceedings throughout the United States on Marshall Day(three volumes), Chicago: Callaghan & Company,1903.为名于1903年出版。这套大部头的论文汇编共分三卷,全面论述了1785~1835年国家不同寻常的发展和马歇尔在国家发展过程中所做出的巨大贡献,该套书可以说是马歇尔研究的一个大荟萃。

不过,真正奠定这一时期马歇尔研究基调和集大成者的是阿尔伯特·贝弗里奇的《马歇尔传》Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall(four volumes), Boston and New York: Houghton Mifflin Company,1916-1919.。该套书共分为四卷,前两卷1916年出版,后两卷1919年出版。这四卷分别以时间为序,对马歇尔从出生到去世做了非常详细的论述,不仅对与马歇尔相关的事件作了深入探讨,而且就那一时期的历史与政治文化提出了大量的洞见。在贝弗里奇的笔下,马歇尔不仅是著名的法学家,他还是美国革命中的英雄、争取国家利益的外交家、有能力的国会议员和国务卿,虽然不喜张扬,但却是联邦党的核心人物。

贝弗里奇与马歇尔相似的人生历程和价值观使得他对马歇尔有近乎偶像崇拜的嫌疑。与马歇尔一样,贝弗里奇也是一名出色的律师,曾当选伊利诺伊州参议员,为进步主义、国家主义价值观辩护。1912年竞选国会议员失败后,他就成了全职的马歇尔传记作家。在贝弗里奇看来,马歇尔在独立战争中表现出的勇气及他对英国文化、美国法律和秩序的推崇,都近乎完美,马歇尔法院的各项重大判决都展现了他这种古典共和的价值观,虽然不断遭到州权主义者和行政部门的抨击,但最终他代表的盎格鲁-撒克逊文化定会胜出。

尽管贝弗里奇对马歇尔有崇拜的嫌疑,但他对学术认真严谨的态度使得该书经得起时间的检验,该书一出版就受到了学界广泛的赞誉,研究美国宪政史的大师查尔斯·比尔德、爱德华·考文等人都撰文给予高度评价,即使是对马歇尔评价带有严重杰斐逊倾向的学者都对贝弗里奇的著作表现出极大的热情,1920年,《约翰·马歇尔传》当之无愧获得了普利策传记奖。

该书的不足之处也较为明显,为了前后一致,贝弗里奇对马歇尔英雄似的描写不免有曲笔之处,如该书第三卷大部分篇幅都在叙述一个案件:伯尔案。伯尔案虽在当时极尽渲染之情,但这个案件在马歇尔的法官生涯中所占的分量并不像贝弗里奇描述的那样重要。另外,贝弗里奇虽然对当时的背景作了很多的描述,但并没有将反对者的意见,如建国初期缘何有那么多人热爱州权这样的问题进行探讨。尽管这部书有这样那样的弊病,且出版年代相对久远,但到目前为止该套书依然被认为是有关马歇尔研究的标准文本。

1919年,学者爱德华·考文出版了《约翰·马歇尔和宪法:美国最高法院简史》Edward S. Corwin, John Marshall and the Constitution: a Chronicle of the Supreme Court, Yale University Press,1919.。与贝弗里奇不同,考文的这本著作简洁明了,他将重点放在马歇尔对美国早期宪政制度做出的贡献方面。考文认为,马歇尔对美国宪法的完善做出了巨大的贡献,特别是在司法审查权的确立和联邦与州关系的调整方面。不过,考文认为马歇尔在伯尔案中带有明显的政治倾向,或者说掺有个人意愿,这也是马歇尔人生中的一个污点。

1922年,学者查尔斯·沃伦的《美国最高法院史》CharlesWarren, The Supreme Court in United States History,(three volumes), Boston: Little, Brown &Co. ,1922.出版,该书共分三卷,以时间顺序对最高法院建立以来判决过的重大案件及这些案件对共和国的影响给予了较为详细的阐释。该书可读性很高,一出版即成为畅销书,以至其后出现了很多版本。

19世纪末20世纪初的学者,在研究最高法院早期历史时,有意将其与19世纪保守的宪法学说19世纪末20世纪初,最高法院的判决反映了当时在整个社会占统治地位的斯宾塞式的自由放任主义,强调契约自由、个人主义与机械的严苛,被后人认为是一种保守的宪法学说。相结合,因为马歇尔的学说顺应了时代的需要,学界对他的颂扬和崇拜成为这一时期研究的主要基调。不过,一些进步主义史学家对马歇尔持批评的态度,如查尔斯·比尔德在《美国宪法的经济观》Charles Austin Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, New York: The Macmillan company,1913.后多次出版,并有中译本。一书中就认为,宪法是大资本主义阶层的产物,假如马歇尔如他声称的紧随制宪之父们意图的话,那么他也是资本主义阴谋的一部分;研究美国思想史的沃伦·帕灵顿更是将马歇尔贬斥为一个具有政治动机的法官,为律师们留下了一个不受欢迎的垄断性的宪法解释和汉密尔顿式的宪法。Vernon Parrington, Main Currents in American Thought: the Romantic Revolution in America, New York: Harcourt Brace and world,1927.

(二)20世纪中期的相关研究

受第二次世界大战的影响,学者们在研究最高法院早期历史时,也开始关注最高法院有关国际法的判决。1933年洛德·克雷格迈尔的《外交和法律中的约翰·马歇尔》Lord Craigmyle, John Marshall in Diplomacy and in Law, New York: Charles Scribner's Sons, 1933.一书出版。在该书中,作者对马歇尔出使法国时不畏强权、捍卫国家利益,就任首席大法官后坚持宪法原则、坚持国际法给予了高度赞扬。1939年,本杰明·齐格勒的《约翰·马歇尔的国际法思想》Benjamin N. Ziegler, The International Law of John Marshall, Chapel Hill: University of North Carolina Press,1939.一书出版。齐格勒认为,马歇尔的国际法思想早在他就任首席大法官之前就已形成,就任首席大法官后,马歇尔更是将国际法与宪法相结合,以国际法和宪法高于议会法来判案,使得国际法思想得到广泛贯彻。可以说,该书是一本不错的了解马歇尔国际法思想的著作。

40年代美国学界和政界对最高法院的研究进入一个相对低潮期。这一时期,仅有的一部马歇尔传记是大卫·洛思的《首席大法官约翰·马歇尔和共和国的成长》David Loth, Chief Justice John Marshall and the Growth of the Republic, New York: W. W. Norton& Company, Inc. ,1949.。作为一名新闻记者,洛思不像法律学者那样对马歇尔判决的重要案例进行严谨的分析,也不像马歇尔经典传记作家贝弗里奇那样对马歇尔充满了敬意。而该书没有注释、缺乏参考书目等也使得它的学术性大打折扣。

20世纪中期,学界对最高法院早期历史的研究有了进一步发展。1955年是马歇尔200周年诞辰,学界举办多次会议予以纪念。是年5月,威廉-玛丽学院召开了一次盛大的纪念会。这次会议提交的论文由W.梅尔维尔·琼斯整理后以《重新评价首席大法官约翰·马歇尔》W. Melville Jones, Chief Justice John Marshall: A Reappraisal, Ithaca: Cornell University Press, 1956.为题于1956年出版。这部论文集共分三个部分,“马歇尔和他的时代” “司法审查”“马歇尔对法律的特殊贡献”,较为鲜明地对马歇尔的一生进行了重新评价,特别是马歇尔就任最高法院首席大法官前的生涯得到了学者的关注。如阿瑟·霍尔库姆就认为马歇尔之所以支持新宪法主要是因为新宪法扩大了老兵的利益,对商人的特殊利益给予了保证。而大卫·梅斯通过对马歇尔年轻时的政治历程的考察,认为马歇尔既不是汉密尔顿式的亲英派,也非杰斐逊式的民主主义者,而是一个温和派。欧文·布兰特认为马歇尔在华盛顿总统任期屡屡婉拒出任公职,而在1797年却接受出使法国,主要因素是金钱使然,特别是在他早年购买的费尔法克斯土地急需还债的情况下,他认为出使法国不仅可以为他找到新的筹资渠道,而且薪水也颇为丰厚。总的来说,该论文集较为全面地评价了马歇尔作为政治家、律师、政治理论家和政治经济学家所做出的巨大贡献,特别是他就任首席大法官后对最高法院的影响,是一本不错的了解和评价马歇尔的著作。

1955年9月,在哈佛大学法学院召开了另一次纪念会。这次会议提交的论文经学者阿瑟·萨瑟兰整理,以《法治下的政府:在哈佛大学法学院召开的纪念马歇尔诞辰200周年纪念会的论文集》Arthur E. Sutherland, Government under Law: A Conference Held at Harvard Law School on the Occasion of the Bi-centennial of John Marshall, Chief Justice of the United States, 1801-1835, Cambridge, Mass. : Harvard University Press,1956.出版。学者们围绕如何建立一个公平正义的政府展开了激烈的讨论,对马歇尔对美国国家建构所起的作用进行了详细分析,学者们一致认为马歇尔坚持不懈地奉行法治下的政府,在判决中有意将政治与法律分开,试图创建一个法治的环境。由于这次会议的主题是法治下的政府,评价马歇尔只是其中一个较小的内容。不过有一篇文章却不得不重点提及,这就是由时任联邦最高法院大法官的菲利克斯·法兰克福特提交的“约翰·马歇尔和司法职能”。Felix Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, in Arthur E. Sutherland, Government under Law, pp.6-35. Also see in Harvard Law Review, Vol.73,1959, pp.217-238.在该文中,法兰克福特认为马歇尔大法官以“我们正在解释的乃一部宪法”的解释哲学将其宪政主义与联邦主义政治哲学激活,使法院具备了约束政府行为的司法审查权,并使“法治下的政府”成为法官与公众普遍接受的政治理念,可以说马歇尔通过马伯里诉麦迪逊案改变了美国宪法的历史。但是法兰克福特并不主张最高法院积极地行使司法审查的权力,他认为一项判决所基于的理由从根本上来自于公众普遍接受的准则,因此,“法治下的政府”并不能局限于在司法运作中实现,而是要使法律精神在整个政府范围内得到普及。在推动法律渗透进政府的过程中,司法职能负有不可推卸的责任。

学界除了对马歇尔重点探讨外,对马歇尔法院内其他大法官也开始进行研究。1954年,唐纳德·摩根的《法官威廉·约翰逊:第一个异议者》Donald G. Morgan, Justice William Johnson, The First Dissenter, Columbia: University of South Carolina Press,1954.出版。约翰逊是杰斐逊总统任命的第一人,也是马歇尔法院内独立性很强的一个大法官,他不喜欢首席大法官马歇尔经常代表法院发表一致意见的习惯,充分展现出他的异议,也被称为是第一个异议者。摩根将约威廉·约翰逊看作是第一个异议者,但据伯纳德·施瓦茨考证,第一位异议者是托马斯·约翰逊,但因为他在最高法院的影响力较小,很多人误以为威廉·约翰逊是第一位异议者。相比于马歇尔,学界对约翰逊的研究甚少,摩根的这部传记详细地阐释了约翰逊的一生,对后世的研究影响深远。

1964年,塞缪尔·科内夫斯基的《约翰·马歇尔和亚历山大·汉密尔顿:美国宪法的建筑师》Samuel J. Konefsky, John Marshall and Alexander Hamilton: Architects of the American Constitution, New York: Macmillan Company,1964.出版,这也是学界第一次将马歇尔和汉密尔顿放在一起书写美国宪法历史的尝试。作者认为,马歇尔和汉密尔顿都在为一个强大的联邦政府努力,二人都出色地完成了历史交给他们的任务。

20世纪60年代值得提到的另一本书是罗伯特·福克纳的《约翰·马歇尔的司法哲学》。Robert Kenneth Faulkner, The Jurisprudence of John Marshall, N. J. : Princeton University Press, 1968.福克纳认为,马歇尔判决公正,智慧超人,坚定不移地奉行“法治下政府”的思想。对于司法审查,福克纳认为这是最高法院应有的权力,马歇尔只不过是将这一权力明确化而已。该书最大的价值在于福克纳提供了马歇尔法院案件判决的现实的、切实可行的理由,福克纳认为马歇尔拥有通过解释宪法确保联邦完善的这样一种“司法政治家才能”。

另外,1969年学者杰拉尔德·冈瑟编辑的《约翰·马歇尔为“麦卡洛克诉马里兰案”的辩护》Gerald Gunther, John Marshall's Defense of“McCulloch v. Maryland”, Stanford: Stanford University Press,1969.一书出版。在该书中,冈瑟详细论述了麦卡洛克诉马里兰一案裁定后在报纸上引起的惊心动魄的争论,展现了19世纪20年代左右以马歇尔为代表的国家主义者和他的对手州权主义者之间激烈的斗争。冈瑟通过搜集,将当时报纸上发表出来的辩论性文章全文收录其中,共包括由州权主义者威廉·布罗肯伯勒写的两篇文章、斯宾瑟·罗恩写的四篇文章及马歇尔为此辩护的九篇文章。这些文章均以匿名的方式发表在各种刊物上,影响非常广泛。该书不仅有助于后人对麦卡洛克案、马歇尔的研究,也有助于对宪法解释、国会和最高法院之间关系等的研究。

20世纪中期,学界对美国最高法院早期历史的研究范围进一步拓展,不仅集中在对马歇尔的研究,还进一步扩展至对马歇尔法院内其他法官以及马歇尔与当时其他重要政治人物关系的研究等。这一时期的研究虽然较第一时期有很大的深化,但有关马歇尔的相关资料依然处于搜集和整理阶段,有待于继续探讨。

(三)20世纪70年代以来的相关研究

20世纪70年代之后,受“赫斯特革命”詹姆斯·赫斯特是威斯康星大学法学院教授,他的研究自20世纪中期以来改变了美国法律史的研究方向,使这个原本囿于传统而死气沉沉的学科出现了令人叹为观止的学术复兴,学者们将之称为“赫斯特革命”。赫斯特关注的重心和他对美国法律史最突出的贡献,是他对19世纪美国法律和经济的关系所作的研究,特别是他提出法律工具论和能量释放学说。引自韩铁:《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》,上海三联出版社2009,第15~33页。的影响,学界对美国最高法院早期历史的研究领域不断扩大,出现了百花齐放、百家争鸣的局面。

70年代后学界有关马歇尔研究的一个重要方面是搜集整理马歇尔相关书信、文章等以汇编成册,组成若干套的《约翰·马歇尔文集》Charles F. Hobson. et al, eds. Papers of John Marshall,(twelve volumes), University of North Carolina Press,1974-2006.除了12卷本的全套文集外,霍布森还编纂了马歇尔文集的简略本:John Marshall Writings, New York: Literary classics of the United States, Inc. ,2010。,并使之成为学者们研究马歇尔的权威性资料汇编,由北卡罗来纳大学出版社出版。暨1974年《约翰·马歇尔文集》第一卷出版以来,至2006年该文集全套12卷相继出版。该文集以时间为线,涵盖了马歇尔生活、工作、家庭等方方面面,是研究马歇尔的第一手最为宝贵的资料,包括马歇尔的书信、他撰写的各种判决,以及他各次修改的原稿,从中我们可以看出马歇尔思想形成的轨迹,对于研究马歇尔及其所处时代的思想具有非常重要的价值。

在马歇尔文集搜集整理的基础上,学界对马歇尔研究的繁荣局面首先表现在为其作传上。20世纪70年代后,值得一提的马歇尔传记就有五部,分别是伦纳德·贝克的《约翰·马歇尔:法律中的一生》Leonard Baker, John Marshall: a Life in Law, New York: Macmillan Publishing Company, Inc. , 1974.、弗朗西斯·斯蒂茨的《约翰·马歇尔:宪法的捍卫者》Francis N. Stites, John Marshall, Defender of the Constitution, Boston: Little, Brown and company,1981.、简·史密斯的《约翰·马歇尔:国家的缔造者》Jean Edward Smith, John Marshall: Definer of a Nation, New York: Henry Holt and Company, Inc. ,1996.、查尔斯·霍布森的《伟大的首席大法官:约翰·马歇尔和法治》Charles F. Hobson, The Great Chief Justice: John Marshall and the Rule of Law, Lawrence: University Press of Kansas,1996.以及大卫·罗巴基的《一个首席大法官的成长历程:从弗吉尼亚独立战争到最高法院中的约翰·马歇尔》David Robarge, A Chief Justice's Progress: John Marshall from Revolutionary Virginia to the Supreme Court, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,2000.。这些传记分别从不同侧面、不同角度展现了马歇尔的一生。

其中,贝克重在强调马歇尔的一生都在为法律服务,在他的带领下,最高法院所达成的各项判决都在为一个目标服务,那就是法治。贝克认为,在共和国早期,暴力革命的痕迹还非常明显,而代替暴力的唯一方式是法律,在法律的框架内调和多方利益,马歇尔和他所领导的最高法院对于建构一个法治社会起到了至关重要的作用。与贝克庞大的传记不同,斯蒂茨版的马歇尔传短小精悍。他将重点放在考察马歇尔的重要宪法判决意见上。他认为,尽管马歇尔所受的正规教育不多,却拥有着渊博的法律知识;尽管对出任公职热情不高,却有着丰富的从政经历,这也使得马歇尔对时局、对宪法有着更深层次的理解。出任首席大法官后,他将宪法与最高法院的命运联系在一起,成为宪法最忠实的捍卫者。

1996年出版的简·史密斯的《约翰·马歇尔:国家的缔造者》和查尔斯·霍布森的《伟大的首席大法官:约翰·马歇尔和法治》是两本重量级的马歇尔传记。前书以时间为序,将共和国早期的历史、政治背景与马歇尔的家世、思想渊源、从政经历、法官生涯及其主要司法判决融为一体,兼具学术性和可读性。史密斯对于马歇尔就任首席大法官之前的职业生涯、他的个性及其如何影响最高法院的同事们等都有生动的描写,但史密斯对分析马歇尔作为法律思想家及他如何在重要案件中判决缺乏兴趣。这一缺憾由同年出版的霍布森的马歇尔传予以弥补,后者重在分析马歇尔的法律思想。霍布森将马歇尔放在历史的大背景中系统考察,认为马歇尔所处的时代是一个从古典共和政治思想向民主自由政治思想转型的时期,而马歇尔则是古典共和政治的代表人物之一,虽然民主自由政治随着杰克逊当选总统而占据主流,但美国从来没有完全丢弃古典共和政治思想,宪法和它的守护者——最高法院,即古典共和政治和自由民主政治之间联系的纽带。该书专辟一章来论述共和革命,并将马歇尔有关的法律思想追溯至普通法,通过典型案例来探讨马歇尔的贡献及其司法的限度,使该书具有很强的学术价值。该书也被学界认为是研究马歇尔的巅峰之作。另外,学者大卫·罗巴基的马歇尔传主要考察了马歇尔就任首席大法官前的成长历程,这也是学界研究较为薄弱之处,罗巴基的研究在某种程度上填补了马歇尔早期思想形成研究的空白。

除了这些传记外,70年代后学界有关马歇尔的研究热还表现在1997年赫伯特·约翰逊的《伟大的首席大法官约翰·马歇尔:1801~1835》Herbert A. Johnson, The Chief Justiceships of John Marshall,1801-1835, Columbia: University of South Carolina Press,1997.的出版和2001年R.肯特·纽迈耶的《约翰·马歇尔和最高法院的英雄时代》R. Kent Newmyer, John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court, Baton Rouge: Louisiana State University Press,2001.的出版。赫伯特·约翰逊不仅对最高法院有较为深入的研究,而且长期从事《马歇尔文集》的编撰工作。在该书中,约翰逊详细探讨了马歇尔成为美国伟大的首席大法官的原因,不仅展现了马歇尔对于初生的共和国成长的推进作用,而且展现了马歇尔对于司法权原则创建的重要性。另外,约翰逊还针对学界将马歇尔和马歇尔法院等同的观点,特别指出马歇尔不等同于马歇尔法院,尽管马歇尔起草了很多重要的法院判决,做出了巨大的贡献,但其他法官特别是经常被学者忽视的那些默默无闻的法官,也做出了他们应有的贡献。判决的一致性是相互妥协的产物,并非马歇尔一人之功劳。约翰逊对马歇尔的评价可谓客观之至。

除了这些传记外,70年代后学界有关最高法院早期历史的研究较为权威的著作有朱利斯·戈贝尔著的《美国最高法院史:1801年前的历史》Julius Goebel, Jr. , History of the Supreme Court of the United States, Antecedents and Beginnings to 1801, N. Y. : Macmillan,1971.、乔治·哈斯金斯和赫伯特·约翰逊合著的《权力的根基:约翰·马歇尔,1801~1815》George L. Haskins and Herbert A. Johnson, Foundations of Power: John Marshall,1801-1815, Cambridge University Press,2010.和爱德华·怀特的《马歇尔法院和文化转型:1815~1835》,G. Edward White, The Marshall Court and Cultural Change,1815-1835, New York: Oxford University Press,1988.这是《霍姆斯遗嘱美国最高法院史》1935年大法官奥利佛·霍姆斯去世后,将自己的遗产留给了国家,有关部门决定利用这一资金,编纂一部最高法院的“信史”。霍姆斯遗赠委员会在编纂这一工程时,决定以首席大法官的任期进行工程断代,并以此来分配各卷的写作。全书由保罗·弗罗因德和斯坦利·凯茨(Paul A. Freund and Stanley N. Katz)任主编,各卷年代出版不一,最早一卷1971年出版,至今出版了9卷。该套书被称为美国最具权威的最高法院史,也是美国宪法史中最新和最出色的研究成果。的前三卷。虽然很难说这套书完成了对“信”的追求,但为最高法院审理的那些重大案件提供了丰富的细节材料。其中,第一卷戈贝尔主要就马歇尔之前最高法院的情况进行了阐释,语言平铺直叙;第二卷和第三卷是有关马歇尔法院的著作,以1815年麦迪逊总统即将卸任为界分为前后两卷,相比较,第三卷的写作风格更为严谨,开创了注重分析,夹叙夹议的专题研究式的编撰方式。

对于最高法院早期历史的研究较为经典的著作还有学者R.肯特·纽迈耶的《马歇尔和坦尼治下的最高法院》R. Kent Newmyer, The Supreme Court under Marshall and Taney, Wheeling: Harlan Davidson, Inc. ,1986.。钮迈耶认为1801~1864年是美利坚合众国的形成时期,在这一时期,美国丢弃了殖民地时代遗留的痕迹,发展出美国独特的政治文化,在这个过程中,法院扮演了一个非常重要的角色,而马歇尔和坦尼两位巨人在其中起了很大作用。在多年研究的基础上,2001年钮迈耶的《约翰·马歇尔和最高法院的英雄时代》一书出版。R. Kent Newmyer, John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court, Baton Rouge: Louisiana State University Press,2001.在该书中,钮迈耶将马歇尔放在历史的大背景下考察,他认为马歇尔并不是一个联邦的积极创建者,而是一个被围攻的支离破碎的联邦的守护者,是试图从州权理论下、地方民主势力手中拯救宪法的勇士。不过,纽迈耶也承认,马歇尔在汲取时代营养的过程中,的确在某种程度上创造性地赋予了法院以力量。他认为,马歇尔的伟大之处就在于他生活在一个允许且鼓励具有创造性才能司法家出现的时代。

在马歇尔和当时其他政界人物的关系方面,詹姆斯·西蒙著的《打造美国:杰斐逊总统和马歇尔大法官的角逐》詹姆斯·西蒙:《打造美国:杰斐逊总统和马歇尔大法官的角逐》,徐爽、王剑鹰译,法律出版社,2009。则是一本不错的著作,该书运用第一手资料,详细阐述了两人在政治和司法领域中的斗争。尽管两人理念不同,关系如同水火,不过西蒙认为,就美国国家的建构和宪政制度的完善来说,杰斐逊和马歇尔缺一不可。探讨马歇尔和杰斐逊关系的著作还有理查德·埃利斯的《杰斐逊危机:年轻共和国中的法院和政治》Richard E. Ellis, The Jefferson Crisis: Courts and Politics in the Young Republic, Oxford University Press,1971.。埃利斯全面分析了杰斐逊领导的行政部门与马歇尔领导的最高法院之间出现的各种危机事件。他认为,杰斐逊并不是要取消司法制度,而是要限制它,以使三个部门达到平衡,对于马歇尔通过判决所确立的司法审查制度,杰斐逊也保持一种温和的态度。另外,布鲁斯·阿克曼的《建国之父的失败:杰斐逊、马歇尔与总统制民主的兴起》Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the Rise of Presidential Democracy, Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press,2005.一书着重阐述了1800年总统大选过程中繁纷复杂的局面,在阿克曼看来,建国之父们所确立的1787年宪法无法应对1800年总统大选危机,在杰斐逊、马歇尔等政治精英激烈斗争的过程中,司法独立原则与总统制民主开始占据主导地位。

对于马歇尔成就的研究著作有1989年由托马斯·谢文里编辑出版的《约翰·马歇尔的成就:法律、政治和宪法解释》。Thomas C. Shevory, John Marshall's Achievement: Law, Politics, and Constitutional Interpretations, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,1989.这是西弗吉尼亚大学举办庆祝美国宪法200周年纪念会上有关马歇尔的论文集,该书较为详细地评价了马歇尔的主要成就及其早期的政治思想,在赞扬马歇尔伟大功绩的同时,试图进一步分析马歇尔法院体现出来的宪法内涵和哲学价值。其中,罗伯特·福克纳的“马歇尔法院与宪法民主的创建”Robert K. Faulkner, The John Marshall Court and the Making of Constitutional Democracy, In Thomas C. Shevory, John Marshall's Achievement: Law, Politics, and Constitutional Interpretations, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,1989.和赫伯特·约翰逊的“联邦、财产和契约条款:约翰·马歇尔在 ‘斯特吉斯诉克劳宁谢尔德案’和 ‘奥格登诉桑德斯案’中的思想”Herbert A. Johnson, Federal Union, Property, and the Contract Clause: John Marshall's Thought in Light of Sturges v. Crowninshield and Ogdenv. Saunders, in Thomas C. Shevory, John Marshall's Achievement: Law, Politics, and Constitutional Interpretations, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,1989.最为出色。1994年,托马斯·谢文里在多年研究的基础上,出版了《约翰·马歇尔的法律:解释、意识形态和利益》Thomas C. Shevory, John Marshall's Law: Interpretation, Ideology, and Interest, Westport, Conn: Greenwood Press,1994.一书,将宪法解释和共和意识与利益分析的方法相结合,来说明马歇尔一生中的法律思想。谢文里认为,马歇尔是一个法律现实主义者,他运用不同的解释策略以达到特定的政治目的;他将共和的价值观与自由主义相结合,以促进商业的发展。伟大的法学家所靠的通常不是逻辑,而是经验的累积。马歇尔作为一个伟大的首席大法官,虽然其判决受到意识形态和利益的冲击,但其判决本身并不是政治性的。不过,谢文里没有能够证明马歇尔不参与政治判决,该书提供了一种研究马歇尔及马歇尔法院的新的方法和思路。

对美国最高法院内大法官的研究也是学界研究的一个热点。学者莱昂·弗里德曼和弗瑞德·伊斯雷尔合编的《美国最高法院的法官们:生活与判决,1789~1969》Leon Friedman&Fred Israel, eds. The Justices of the United States Supreme Court: Their Lives and Major Opinions,1789-1969(four volumes), NY: Chelsen House Publishers, 1969.一书给就任最高法院的每一位大法官的从政经历与其主要的判决给予了较为清晰的阐述。学者克莱尔·库曼编著的《最高法院的大法官们:图解传记,1789~1995》Clare Cushman, ed. , The Supreme Court Justices: Illustrated Biographies,1789-1995, Washington, D. C. : Congressional Quarterly,1995.一书则以通俗易懂的语言记述了从约翰·杰伊至克莱伦斯·托马斯的106位最高法院大法官们的背景、主要判决案例和思想,为后来者的研究提供了一个清晰的检索图。另外,学者沃尔特·施塔尔的《建国之父约翰·杰伊》Walter Stahr, John Jay: Founding Father, Hambledon and London,2005.一书就第一任首席大法官约翰·杰伊的一生给予了全面的阐述。学者R.肯特·妞迈耶的《最高法院大法官约瑟夫·斯托里:古典共和国的政治家》R. Kent. Newmyer, Supreme Court Justice Joseph Story: Statesman of the Old Republic, Chapel Hill: University of North Carolina Press,1985.和杰拉德·邓恩的《法官约瑟夫·斯托里与最高法院的兴起》Gerald T. Dunne, Justice Joseph Story and the Rise of the Supreme Court, New York: Simon &Schuster,1970.就约瑟夫·斯托里大法官的生平、判决过的主要案例及其法学思想给予了深入的剖析。

马歇尔及马歇尔法院是研究美国最高法院早期历史的一个重中之重。70年代后,学界也开始关注马歇尔法院之前最高法院的历史。学者斯科特·戈博的《逐一发表意见:约翰·马歇尔之前的最高法院》Scott Douglas Gerber, Seriatim: The Supreme Court before John Marshall, Albany: New York University Press,1998.将马歇尔就任首席大法官之前最高法院的法官逐一进行了概述,戈博认为,这些大法官都是非常有才华的,他们的判决对后世最高法院的发展起到了重要作用。学者威廉·卡斯托的《早期共和国中的最高法院:首席大法官的约翰·杰伊和奥利弗·艾尔斯沃斯》William R. Casto, The Supreme Court in the Early Republic: the Chief Justiceships of John Jay and oliver Ellsworth, Columbia: University of South Carolina Press,1995.一书,通过研究认为,最高法院初建十年的工作是卓有成效的,虽然这一时期判决的重要案件不多,但一些重要问题都有涉及,特别是有关司法审查问题,州和联邦权的关系、宪法解释问题等。

最高法院早期重要判决也是学者们较为感兴趣的问题,特别是马伯里诉麦迪逊案仍旧是学术界的兴趣所在。其中,罗伯特·克林顿的《马伯里诉麦迪逊和司法审查》Robert Clinton, Marbury v. Madison and Judicial Review, Lawrence: University Press of Kansas, 1989.一书,运用详细资料阐述了司法审查的起源,克林顿认为,制宪之父们有意授予最高法院司法审查的权力,尽管各州对此权力极其愤慨;而且马伯里诉麦迪逊一案的判决与制宪之父们关于司法审查的观念是一脉相承的。大卫·恩达尔的“约翰·马歇尔关于司法审查的‘杰斐逊’理念”David E. Engdahl, “John Marshall's‘Jeffersonian' Concept of Judicial Review”, Duke Law Journal, Vol. 42, No. 2(Nov. ,1992).一文则认为,虽然马歇尔和杰斐逊一生冲突不断,但当马歇尔1803年写下马伯里诉麦迪逊案法院判决时,他并没有支持联邦派司法至上的观点,相反,他认可了杰斐逊和麦迪逊的看法,也即司法部门拥有司法审查的权力,但司法部门并不是唯一、最终解释宪法的部门,行政、立法同样有权对宪法做出解释。学者保罗·卡恩则从法治的角度,来阐述马伯里诉麦迪逊案所揭示出来的政治文化。在他的《法治社会:马伯里诉麦迪逊案和美国的建构》Paul W. Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, New Haven: Yale University Press,1997.一书中,他运用现代政治文化理论,探究了法治的神话,驳斥了法治就是人民统治的观点。他认为,法律是政治文化的一种反映,马伯里诉麦迪逊案鲜明地展现了当时激烈的政治冲突,在各种政治冲突中,法律得以制定,国家得以建构。学者威廉·纳尔森在《马伯里诉麦迪逊案:司法审查的根源和遗产》William E. Nelson, Marbury v. Madison: The Origins and Legacy of Judicial Review, Lawrence:University Press of Kansas,2000.一书中,就司法审查制度的演变以及为何出现这种变化进行了详细的阐述。他认为,马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中确立的司法审查制度到今天已经发生了很大的变化,其中最为明显的变化是:早期法院运用司法审查权时极力避免司法卷入政治事务,而今天的司法审查制度却卷入过多。究其原因,是因为政府的性质发生了巨大的转变,早期政府的本质是如何体现多数人的意志,而今天,政府的本质是怎样结束种族、族裔和宗教的压迫,保护少数弱势群体。政府性质的转变导致司法审查职能的转变,最高法院逐步成为弱势群体的保护者。

说到马伯里诉麦迪逊案就必然涉及司法审查制度的渊源问题,对于这一问题,爱德华·考文的《美国宪法的“高级法”背景》Edward S Corwin, The“Higher Law”Background of American Constitutional Law, Lndianapolis, IN: Liberty Fund,2008.一书就对司法审查的渊源进行了追踪考察,他认为司法审查的确立是在“高级法”的思想中发展而来的,而“高级法”的思想观念早在古希腊、罗马时就出现了。英国法院以普通法为高级法对行政部门的审查以及殖民地时期相关的司法实践,都为美国确立司法审查制度奠定了根基。1803年“马伯里诉麦迪逊案”只不过是顺其自然、水到渠成的结果。还有学者认为司法审查制度起源于北美早期的司法先例。学者威廉·威克即持这种观点,他的《法治下的自由:美国人生活中的最高法院》William M. Wiecek, Liberty under Law: the Supreme Court in American Life, Baltimore: Johns Hopkins University Press,1988.一书认为,在1780年到1787年间,至少有八个州在判决中直接涉及维护司法审查权的问题。是州法院最先开始坚持裁定州议会立法是否符合州宪法,实施判定违宪的制定法无效的权力。学者伯纳德·施瓦茨在其《美国法律史》伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军译,中国政法大学出版社,1997。一书中也认为,就司法审查权来说,它始于州法院的先例,而非联邦法院在1803年“马伯里诉麦迪逊案”。

对马伯里诉麦迪逊案的研究不可避免地引发了学者们对于制宪之父们关于司法审查意图的探讨。制宪之父们是否授予了司法部门这一权力?还是这一权力是由最高法院自己篡权获得?由李松锋组织编译的《伟大的篡权:美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》查尔斯·比尔德、爱德华·考文、路易斯·布丁等:《伟大的篡权:美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》,李松锋译,上海三联书店,2009。一书,就搜集翻译了宪政大师查尔斯·比尔德、爱德华·考文、威廉·特里克特等的十篇关于司法审查制度研究的文章,鲜明地展现了19世纪末20世纪初美国学界和政界有关司法审查制度、法院与立法之间关系等问题的争论。学者拉乌尔·伯杰在《国会诉最高法院》Raoul Berger, Congress v. the Supreme Court, Cambridge: Harvard University Press,1969.一书中很有把握地指出,大多数制宪者预计到、也期待着至少是某种程度的司法审查,无论是过去还是现在,这一问题激烈争论的只是审查的范围,而不是有无问题。学者伦纳德·利维的《最初意图和制宪之父们的宪法》Leonard W. Levy, Original Intent and the Framers' Constitution, Chicao: Ivan R. Dee,2000.一书和威廉·安德森的“制宪者的本意:宪法解释的注解”William Anderson, “The Intention of the Framer: A Note on Constitutional Interpretation”, American Political Science Review,1955.一文都分别对制宪之父们有关司法审查制度的意图作了详细阐释,但他们二人认为:要客观、准确地确定“制宪者的本意”相当困难,它往往被不同的学者用来证明自己的观点。利维更是认为,司法审查制度是被统治者默认的结果,与制宪之父们的意图无关。

由于司法审查制度没有在宪法文本中明确规定,后来亦没有在宪法修正案中加以确认,加之最高法院法官非民选、终身任职的特性,最高法院拥有审查其他两个部门的权力引起了很多的争论和批评。在哈里·韦林顿的《解释宪法:最高法院和审判程序》Harry H. Wellington, Interpreting the Constitution: The Supreme Court and the Process of Adjudication, New Haven: Yale University Press,1990.一书中,韦林顿就将司法部门与其他政府机构相比较,试图说明美国不是一个简单多数统治的社会,司法部门也不是唯一一个反多数的机构,相反,司法部门拥有审查其他两个部门的权力将会更好地促进美国宪政的相互制衡;学者霍华德·迪安在《司法审查制度和民主》Howard Edward Dean, Judicial Review and Democracy, New York: Random House,1966.一书中,详细论述了司法审查制度产生的基础、与民主的关系以及司法审查自身的特征。他认为尽管司法部门有根据宪法审查其他部门法律是否违宪的权力,但是这一权力不应该无限制地被使用,司法部门要实行自我约束。学者克米特·霍尔主编的论文集《司法审查制度和最高法院的司法权力》Kermit Hall, Judicial Review and Judicial Power in the Supreme Court, New York: Garland Publishers,2000.一书,搜集了关于该专题方面的12篇权威论文,全面阐述了学者们对司法审查制度产生、发展以及与民主之间的关系;艾伯特·梅隆、乔治·梅斯主编的论文集《司法审查制度和美国的民主》Albert P. Melone, George Mace, Judicial review and American Democracy, Ames: Iowa State University Press,1988.一书展现了不同学者关于司法审查制度和民主关系的不同看法,特别是在司法审查制度的民主性问题上,学者们针锋相对,提出了截然不同的观点。而亚历山大·比克尔的《最小危险部门:政治法庭上的最高法院》Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press,1986.和约翰·伊利的《民主与不信任:关于司法审查的理论》John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard University Press,1980.都是有关司法审查理论的权威著作。而有关司法能动抑或司法克制较为全面论述的书是克里斯托弗·沃尔夫的《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》Christopher Wolfe, Judicial Activism: Bulwark of Freedom or Precarious Security? Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc. ,1997.。在该书中,沃尔夫对司法审查的优劣进行了集中讨论,将主张司法能动和主张司法克制的双方观点一一罗列,让我们对此问题有了一个全面而深刻的认识。

除马伯里诉麦迪逊案和司法审查制度的相关研究外,学界对马歇尔法院的其他重要判决也有专门的探讨。学者C.皮特·麦格拉斯的《亚祖河:新共和国内的土地和政治》C. Peter McGrath, Yazoo: Land and Politics in the New Republic: The Case of Fletcher v. Peck, Brown University Press,1966.一书,就对臭名昭著的亚祖河土地案,也即弗莱彻诉佩克案进行了详细的剖析。他将该案放在共和国早期土地投机的大背景下来考察,对佐治亚州议会、民众以及联邦国会、重要人物之间的政治博弈进行了生动的描述。麦格拉斯认为,马歇尔启用宪法契约条款,不仅有效地捍卫了财产权,而且提升了最高法院的声望。弗朗西斯·斯蒂茨的《私人利益和公共财产:达特茅斯学院案》Francis N. Stites, Private Interest and Public Gain: The Dartmouth College Case, Amherst: University of Massachusetts Press,1972.一书从私人利益与公共利益的角度对达特茅斯学院案进行了详细的分析。斯蒂茨认为,私人产权神圣不可侵犯的观念由来已久,保护私人产权,在某种程度上就是促进公共利益的发展,因为只有保护私人产权,才能最大限度地发挥个人产能。马歇尔在达特茅斯学院案中将公司宪章看作是受宪法保护的契约,进一步强化了这一观念,促进了公司的繁荣和经济的发展。理查德·埃利斯的《积极的国家主义:麦卡洛克诉马里兰案和年轻共和国联邦权威的确立》Richard E. Ellis, Aggressive nationalism: McCulloch v. Maryland and the Foundation of Federal Authority in the Young Republic, New York: Oxford University Press,2007.也是一本不错的书。埃利斯将麦卡洛克诉马里兰案放在共和国初期巨大的社会、经济变动之中考察,对该案的缘起、最高法院的判决以及各州对最高法院判决的反应给予了详细的考察,特别是对马歇尔和罗恩之间的论战进行了生动的描述。埃利斯认为,马歇尔在该案的判决中超越银行的具体问题,直指联邦是一个拥有宽泛权力的政府机构,从这个意义上说,马歇尔是一个积极的国家主义者。学者莫里斯·巴克斯特的《汽船垄断案:吉布森诉奥格登案》Maurice G. Baxter, the Steamboat Monopoly: Gibbons v. Ogden, New York: Alfred A. Knopf, Inc. ,1972.一书将吉布森诉奥格登案放在共和国初期的政治和法律的大背景下予以考察。巴克斯特认为,马歇尔在该案中避开了国会是否专有州际贸易管辖权的关键问题,仅就本案涉及的具体问题予以阐述,认为将20世纪新政时期对商事条款的扩大阐释追溯到吉布森案是值得怀疑的。

伯尔案也是学界关注的问题,著名的法律史专家皮特·查尔斯·霍弗的《亚伦·伯尔的叛国罪审判》Peter Charles Hoffer, The Treason Trials of Aaron Burr, Lawrence: University Press of Kansas, 2008.一书,通过生动的语言,形象地描述了亚伦·伯尔一案的来龙去脉,并展现了建国初期三位重要的政治人物总统杰斐逊、首席大法官马歇尔和被告伯尔三人之间激烈的交锋。学者R.肯特·纽迈耶的《亚伦·伯尔的叛国罪审判:法律、政治和新国家的性格战争》R. Kent Newmyer, The Treason Trial of Aaron Burr: Law, Politics, and the character Wars of the New Nations, New York: Cambridge University Press,2012.一书也对伯尔案进行了较为详尽的阐释,并认为此案的判决是坚持法治原则的典型,奠定了美国司法独立的根基,之所以出现马歇尔和杰斐逊的对峙,则是源于共和国早期的法律和政治文化。

学者约翰·诺南的《羚羊号案:詹姆斯·门罗和约翰·昆西·亚当斯政府时期被抓捕的非洲人的磨难》John T. Noonan, Jr. , The Antelope: The Ordeal of the Recaptured Africans in the Administrations of James Monroe and John Quincy Adams. Berkeley: University of California Press, 1977.以1825年最高法院判决的羚羊号案为线索,就美国早期的黑人奴隶、奴隶贸易以及政府对非洲黑人的政策等给予了较为全面的考察。

另外,在一些通史性论著中,也有涉及马歇尔法院其他重要判决的内容,比如罗伯特·麦克洛斯基著的《美国最高法院》Robert G. Mccloskey, The American Supreme Court, sixedition, Chicago: University of Chicago Press,2016.、伯纳德·施瓦茨的《美国最高法院史》Bernard Schwartz, A History of the Supreme Court, N. Y. : Oxford University Press,1993.已有中译本,本文的引用某种程度上参照了中译本:伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海、柯翀、石明磊译,中国政法大学出版社,2005。等。

总的来说,20世纪70年代以来,在“赫斯特革命”和新史学的影响下,学者们对于美国最高法院早期历史的研究出现了欣欣向荣的局面,研究的广度和深度都有进一步深化。由于有关美国最高法院早期历史的研究不可避免地扩及对美国宪法、美国法律的研究,这些相关的研究也的确给笔者带来了很多的启发。但要将美国学界所有关于美国宪法、美国法律论著罗列出来,将是一个很长的书目,对于本文来说,这不仅是不可能,也是不必要的。不过,尽管美国学界有关美国最高法院早期历史的研究不可谓不丰富,但是,美国学者的研究各有侧重,观察角度和理解千差万别,这也为我们对这一课题做进一步研究留下了一定的空间。