四 研究思路与框架

在共和国早期疾风暴雨的年代里，最高法院深陷政治泥潭，法院权威不高，且经常受到行政部门的批评和攻击。最高法院初建十年，虽也不乏有智慧的大法官，但却难以打开局面，处处受行政部门和州权的掣肘。在这一紧张局面之下，最高法院在首席大法官约翰·马歇尔的带领下，小心翼翼地将法律从政治中剥离出来，审慎而坚忍不拔地呵护着联邦司法权，努力把宪法塑造成为一个国家主义的宪章。在马歇尔长达35年的任期内，他带领最高法院，不仅改变了最高法院宣布法院意见的方式（由法官逐一发表意见到法院一个声音说话），加强了最高法院的权威；而且通过一系列重要判决，全面激活了宪法文本中的“最高条款”“契约条款”“必要和适当条款”以及“商事条款”，把宪法文本变成了生活中实实在在的宪政。如果说美国1787年宪法确定了美国的宪政框架，提出了法治的目标，那么马歇尔法院则充实了这个框架，实践了法治的理念。“马歇尔找出宪法文本，赋予它力量。他找到的是一副骨架，却赋予了它血肉之躯。”由于马歇尔在美国宪政发展过程中所做出的巨大贡献，他在美国历史上享有“伟大的首席大法官”和“华盛顿之后的第二人”之美誉。

学界对约翰·马歇尔、马歇尔法院及相关判例的研究大多从法律的角度，分析马歇尔一生对法律所做出的巨大贡献，这些著作也大多为法学家、律师、法官所著，很少有学者从历史的角度来阐述马歇尔就任首席大法官后所面临的困境，他是如何摆脱困境，并在困境中一步步加强法院的权威，完善美国的宪政制度的。因此，笔者尝试运用历史分析的方法，同时结合政治学、法学、社会学等多学科的相关研究理论和研究成果，通过宏观分析与具体判例相结合，来阐释约翰·马歇尔如何在美国早期国家体制尚不完善的情况下，排除各种障碍，树立司法的权威并使得国家尽快走上正轨的。由于早期联邦最高法院大法官不仅要承担最高法院案件的判决任务，每年还要到各自所属的巡回法院进行巡回判案，马歇尔在其35年的任期内所宣判的案件非常多，笔者不可能将其全部纳入其中，只是节选其重要案件分析之。笔者所节选的这些案件，大都是马歇尔对于宪政有着重要阐释的案件，正是这些具有里程碑式的案件，使得马歇尔成为一位伟大的首席大法官，如果这些案件被忽略了，马歇尔伟大的形象也就随即模糊起来。在本书中，通过对这些重要案件的分析，笔者试图回答以下问题。

1．最高法院初建十年内的建设及其面临的问题。

2．马歇尔就任首席大法官之前他的人生历程及对其法治思想的影响。

3．马歇尔就任首席大法官时面临的困境及马伯里诉麦迪逊案与司法审查制度的确立。

4．马歇尔法院与行政部门和立法部门的紧张关系，在这一紧张关系中，最高法院是如何确立司法的原则与权威的。

5．在早期联邦权与州权矛盾重重的关系中，最高法院是如何予以定位，并在重要宪法案件中重塑二者的关系，进而成为联邦的建构者。

6．有关宪法契约条款的案件，是马歇尔法院判决的另一个重要方面，马歇尔是如何处理的，他在坚守什么样的原则。

7．司法与政治如影随形，最高法院作为联邦三个部门中的一个分支，自然与政治结下了不解之缘。在政治、道德、法律之间，司法权之所能与不能的限度何在。

在篇章结构安排上，本书除前言和结语外，共分七章。

第一章主要对美国联邦最高法院初建前十年（1790～1800）的情况做一简要的概述。最高法院初建前十年地位不稳，政局不定，先后就任最高法院首席大法官的有约翰·杰伊（1789～1795）、约翰·拉特利奇（1795）和奥利弗·埃尔斯沃斯（1796～1800）。最高法院虽权威有限，但其固有的法律文化为马歇尔重塑最高法院的角色奠定了基础。

第二章对马歇尔就任首席大法官之前的经历作简要的回顾，让读者对马歇尔早年的生活有一个总体的认识。这一时期是马歇尔法学思想形成的关键时期，在马歇尔的一生中占一半的时间，因此该章也是论述马歇尔法学思想必不可少的内容。他在这一时期都参与了哪些活动，受到哪些人的影响，形成了什么样的思想，他是如何由一个边疆不知名的小人物逐步走向全国的等是这一章主要说明的问题。

第三章对马歇尔就任首席大法官初始的一个具有里程碑式的案件——马伯里诉麦迪逊案进行详细的分析，该案预示着美国司法审查制度的确立，也即最高法院对国会立法以及行政部门的行为有审查的权力，这也是最高法院获得的一项重要权力，正是这一权力使得最高法院成为与行政、立法平起平坐的机构，司法审查权也被称之为最高法院的撒手锏，是制约立法和行政部门的重要权力根基。马伯里诉麦迪逊案是在什么情况下发生的，马歇尔法院是如何运用智慧来判决这一案件，司法审查制度是如何确立的，它在美国历史的长河中都经历了什么样的时事变迁，美国开国先父们，亚历山大·汉密尔顿、托马斯·杰斐逊是如何看待司法审查的，他们之间有哪些异同等是这一章主要的研究内容。

第四章主要就马歇尔法院与行政部门的紧张关系进行阐述，特别是马歇尔和时任总统的托马斯·杰斐逊之间的关系进行阐述。二人对美国宪政的建构都做出了巨大的贡献，虽为远房表兄弟，二人却水火不容，从生活方式到政治信念，都天差地别。该章主要对马伯里诉麦迪逊案后杰斐逊共和党人发起的法官弹劾案特别是蔡斯弹劾案，以及1807年伯尔案期间以二人为代表的法院与行政部门的交锋进行详细阐释。马歇尔和杰斐逊一直处于不和的状态，在二人的交锋中，马歇尔带领最高法院的兄弟们是如何塑造美国宪法的？对于占据主导优势的杰斐逊共和党的猛烈攻击，马歇尔法院是如何坚守宪法原则的？

第五章主要是对美国早期联邦和州的关系给予详细探讨。在美国早期，联邦和州的关系虽然由宪法的最高条款予以确立，但联邦的主权并未得到真正的确立，马歇尔法院是如何通过案件加强联邦的权力、削弱州权，各州又是如何反应的？本章主要选取了四个具有代表性的案件来展现马歇尔法院如何确立联邦至上的原则，为宪法注入新的活力。它们分别是：1816年的马丁诉亨特的租户案、1819年的麦卡洛克诉马里兰案、1821年的科恩兄弟诉弗吉尼亚案、1824年的吉布森诉奥格登案，这些案件在当时都引起了很大的反响，特别是南部州权主义者的激烈抗议。在联邦时时处于分裂的危险关头，马歇尔的国家主义思想对于法院的判决起到了很大的作用。

第六章主要是对马歇尔法院判决所依赖的一个重要方面——契约条款进行分析和研究。契约条款在美国宪法第一条第十款中有明确的规定，马歇尔及其同事频频运用这一条款对上诉到最高法院的案件进行判决，足见在马歇尔的思想中契约条款所占的分量。本章主要节选了有关契约条款的四个重要案件——1810年的弗莱彻诉佩克案、1819年的达特茅斯学院诉伍德沃德案和斯特吉斯诉克劳宁谢尔德案及1827年的奥格登诉桑德斯案，通过对这些案件的具体分析，来论述马歇尔法院是怎样通过契约条款来防范州对个人权利的侵犯，这些案件对于当时占据主导地位的州起到了什么样的作用，他们又是如何应对最高法院的判决的？马歇尔法院通过这些案件，不仅进一步确认了最高法院的上诉管辖权，而且为宪法在全国统一阐释及最高法院成为宪法的最终阐释者奠定了基础。

第七章主要是说明司法权的限度。虽然马歇尔大法官具有非凡的智慧、温和的个性，使得其同事及周围人深受感染，最高法院的判决意见也出现了很大的改观，由法院多数意见取代了法官逐一发表意见的形式，加强了联邦最高法院的权威。但最高法院的权力依然是有限度的，它不但受到法律和政治的局限，也受到立法和行政自由裁量权的约束。在有关黑人奴隶和奴隶贸易、印第安人问题上，最高法院在法律和道德之间进行着艰难的抉择，往往舍弃道德而严守法律，即使这样，如其判决不合行政和立法的意愿，也难以得到很好的执行。

最后一部分是全文的结论。通过对美国最高法院早期历史的研究及马歇尔早年经历和马歇尔法院重要案例的分析，笔者认为，马歇尔早年参加独立战争的经历、他的律师职业生涯、他出任公职形成的政治敏感度，乔治·华盛顿对他的影响等，都使他成长为一个温和的联邦主义者。正是在马歇尔的带领下，最高法院通过了一系列重要的宪法判决，这些判决之所以对美国社会产生了深远的影响，主要是因为他不仅具有非凡的法律智慧，还是一个卓有远见的政治家，也即是一个司法政治家。同时，在马歇尔法院内，虽然有不同的声音，但在涉及宪法原则的重大案件上面，基本上都采取一致意见，这也是最高法院能够确立权威、建立司法独立原则和司法审查制度的重要原因。