四 正当程序的要素

综观现代各种行政决策与立法决策程序的运行，要达成其基本的目标、价值标准，就需要具备一些基本构成要素。在行政决策和议会立法中，如何实现程序所谓“公民有形地在场”并“实现于具有理性结构的协商和决策之中”？决策常常遇到没有法定程序规定的情形，但不等于可以不顾程序思维拍脑袋决策。我们仍然可以设计出一个决策的程序。就绝大多数程序类型来看，现代程序必须具备：对立面、信息和证据、对话、决定者、结论。

对立面——存在复数的利益对立或竞争的主体。这是正当程序最重要的要素，在公共管理和公共决策中，它也是最容易被忽视的要素。现代程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。有时我们会看到，一个决策从头到尾没有当事人参与，或者没有对立双方的参与。如果在决策的时候不吸收相关意见的当事人，或者不吸收对立意见的主体代表，那么这个决策程序是不合理的。比如某城市设立PⅩ 项目，某城市要向全市楼盘建设公司征收绿化建设费，某县要在某居民小区设立垃圾场，等等，相关利益人至少要参与到程序中来，有的项目可能会有双方甚至多方利益和意见，他们处于相互对立或竞争关系。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧或利益冲突（程序开始于冲突一方的申请），程序是这种行为和关系的进一步延续，并且，程序通过当事人的相互行为和关系而得以实现。当事人的利益或意见必须是相互对立或相互竞争的关系，他们在其中可以公开地进行相互攻击，而这种攻击是被控制和限定在和平的程序装置之中的。这些利益和意见如果不是相互冲突或相互竞争的关系，则不符合正当的程序。也正是因为当事人之间存在利益冲突或竞争，才使得各方利益的协商和让步成为可能。诉讼程序的对立面是毫无疑问的，但在立法和行政决策的程序中，是否设置对立面呢？这就是所谓“公民有形地在场”，它是衡量立法程序和行政决策程序正当与否的最核心标准。立法活动如果没有不同意见和利益的对峙和交涉，没有法案辩论程序，就是不正常的，也是无法达成立法的正当性的。因为对立的各方在程序中同时具有了妥协的机会，也实现了合意的目标。

信息和证据——与待决事项相关的事实、知识、资料、根据等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。这里的“足够”意味着信息的量和质两个方面。从质上来讲，信息必须是多样化、合法化、公开化的。首先，程序中的信息应该是多样化的，这就要求信息来源的多元化。否则信息来源于一个方面就容易造成偏听偏信。比如立法程序中由政府或政府职能部门单方面提供立法资料信息，显然不妥。其次，程序中的信息应该是合法的，也就是说有合法的来源（通过正当途径获得）。最后，信息的公开化是在公开的程序中提交或传达的。程序的设置应当有利于当事者获得对方的证据信息，从而进行信息比较和估计。证据必须是在双方在场的情况下提供和传达。信息的处理也是十分重要的。对于决定者来说，能否正确处理信息直接关系到他能否作出正确的决定。

对话——程序主体（特别是在对立面）之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。这就是哈贝马斯商谈理论所谓“实现于具有理性结构的协商和决策之中”。合意“不是你好我好的乡愿，而是求大同、存小异的有原则的自愿”；交涉“不是单纯的利益交易，而是指‘在法律荫影下的交涉’”。纠纷的解决其实就是使关系恢复正常的过程，辩论等都是为了获得纠纷的结论而使用的一种对话手段。人们通常在听到与自己观点相左的意见时，总是会反思一下自己的想法，棚濑孝雄说，尤其当有义务就自己的观点向对方进行合理的说明时，这种反省作用会更加明显。这种对话意味着当事者必须诚实地向对方说明自己主张的合理根据。在程序中，“说明义务被高度规范化，任何强词夺理或以各种借口避免说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论”。

决定者——在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求是“中立性”。英国“自然公正”两项要义之一就是强调决定者的中立问题，在正式制度中它表现为回避权的设置。按照戈尔丁的标准，包括“与自身有关的人不应该是法官、结果中不应含纠纷解决者个人利益、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”三个方面。这项要素的内容还包括决定者的选择（通常这同时意味着解决方式的确定）、资格认定等。

结论——这是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定，关键问题在于决策的理由说明。如果是委员会制下，通过程序最后以投票方式作决策，那么就不存在说明理由的义务。因为投票本身就是理由。如果在首长负责制的情况下，首长通过程序最后作结论，就是强制性的决策结论。任何程序的目的和功能是纠纷解决或科学决策，其决定的形成是程序的最后环节。正当程序要求在强制方式下形成的结论，必须说明理由——即说服决定者主观思想的东西以及说服其他人的那些东西。无论它的形成是以合意抑或强制为方式，都要求在公布之时起具有强制力、既判力和自我约束力。除非依法进入另一程序，否则这个结果是不能撤回或变更的。这是程序“不可逆性”所决定的，而“不可逆性”又是程序作为一种“观念的构成物”而产生的，它区别于现实生活空间的所谓“法的空间”。程序结果的确定性是法律形式化的重要标志之一。正像“说过某句话”、“签过字”所带来的效果一样，正是韦伯所说的一种“采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动，这意味着最严格方式的法的形式主义”。

至此，我们可以给正当程序下一个简短的定义：它是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程。