一、《招标法》的法律渊源和相关法律法规体系

（一）我国《招标法》的法律渊源

1．宪法：中国革命的先行者孙中山先生指出，所谓宪法就是国家构成法，亦即公民权利的保障书。宪法主要两大使命，一是保障人民的权利，二是规范公仆的权力，是一个国家的根本法，具有最高法律效力，是其他立法工作的根据。

为保障人民的知情权、监督权，有些国家在宪法条文中对招标有明确规定，如秘鲁宪法规定“用公款签订合同以及购置和转让财产必须通过招标进行”。其他诸如墨西哥、洪都拉斯、萨尔瓦多等国的宪法中也有关于招标的条款。

2．基本法律和普通法律：在我国指由全国人民代表大会制定的《民法》、《刑法》等基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的其他法律和一般法律。

如《招标法》、《采购法》等。

3．行政法规：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规由总理签署国务院令公布。

如《建设工程质量管理条例》、《招标投标法实施条例》等。

4．地方性法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以发布。

《招标法》颁布后，全国绝大多数省、市、自治区人大常委会都颁布了规范招标投标的地方性法规。

5．部门规章：由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席、直辖市市长签署命令予以公布。

6．规范性文件：是各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。如《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）。

（二）我国法律法规的效力等级

1．宪法具有最高的法律效力，一切基本法律、一般法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2．基本法律、普通法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

3．行政法规的效力高于地方性法规、规章。

4．地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

上述4条表述了宪法、法律、行政法规、地方性法规4个层次的纵向法律效力等级原则。

5．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

本条表述了同阶规章的效力平等和在各自权限范围内有效的适用原则，部门联合发布的规章在所有联合的部门权限内有效。

6．同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

本条表述了法律、法规对于同一事项“一般”服从“特别”, “旧”的服从“新”的横向效力层级和时间序列效力层级。

7．法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做出的特别规定除外。

本条规定了法律、法规不溯及既往的原则规定。

8．法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

9．行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

10．同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

上述三条表述了同阶法规在正常适用规则不一致时的裁决权限。

11．地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

12．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

上述两条表述了地方性法规、规章之间不一致的特殊情况时法律适用的处理办法和裁决权限。

（三）我国招标投标法律法规体系的建立和完善

1．我国的招标投标法律法规体系

招标投标法律体系是由有关法律、法规、规章及规范性文件构成跨部门的法律规范系统。

总结我国招标投标活动近20年的经验，1999年8月30日全国人民代表大会常务委员会正式通过并公布了《招标法》（以下简称招标法）并于2000年1月1日正式实施。2000年3月4日，根据该法第7条的规定，国务院以（国办发[2000]34号）文颁发了《关于国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见》。据此，从2000年5月1日至同年8月7日，原国家计委连续颁发了3号、4号、5号、6号令对招标的范围和规模，招标公告、自行招标和重大项目稽查等事项做出了规定。2000年7月5日，原国家计委、建设部等七部委颁布了12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》,2003年4月1日国家发改委发布了29号令《评标专家和评标专家库管理暂行办法》等，以此作为基础部门规章。此外，建设部、原外经贸部、原经贸委、交通部、铁道部、水利部、原信息产业部和民航总局等国务院有关部委陆续发布了部门规章及其实施细则，作为行业部门规章，并不断修订完善。与此同时，各省、区、直辖市人大常委会分别颁布了招标投标的地方性法规。这样，《招标法》和各省、市自治区地方法规、部门基础规章、行业规章、规范性文件四部分构成了我国相对完整的招投标法律法规体系。

2011年10月30日，国务院颁布了《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》），标志着招标投标法律法规制度建设进入一个新阶段。

2．国家有关法规赋予行政监督部门依法行政的权力清单

（1）在招标投标活动中，法律赋予政府有关部门对招标投标活动的行政管理的职能主要是：

① 指定发布招标公告的媒介。《招标法》第16条；

② 组建综合评标专家库。《招标法》第37条第三款、条例第45条第二款；

③ 组织有关部门编制标准文本。条例第15条；

④ 对于法定需要审批、核准项目依法审批、核准招标内容。《招标法》第9条和条例第7条；

⑤ 对于法定需要备案项目接受自行招标备案。《招标法》第12条第三款；

⑥ 接受依法必须进行招标项目招标情况报告。《招标法》第47条；

⑦ 对招标代理机构进行资格管理；《招标法》第14条和条例第11条。

⑧ 对取得招标职业资格的专业人员管理；《条例》第12条。

（2）法律赋予政府有关部门对招标投标活动监督的职能是：

① 受理投诉。《招标法》第65条；

② 对评标活动进行监督。条例第46条第四款；

③ 对招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、虚假投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法和监督检查。《招标法》第7条、国办发[2000]34号）文；

④ 依据《招标法》第49～64条对违法当事人处罚；

⑤ 依据《条例》第63～82条对违法当事人处罚。

（3）在招标投标活动中法律赋予政府有关部门法定的监督方式有：

① 受理并处理投诉是有关行政部门对招标投标违法行为进行监督的重要职能，条例和有关部门规章对投诉受理程序、处理和监督措施有明确规定。

② 《条例》第六章法律责任中第79条规定：“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”即法律明确“透明化”是法定的监督手段。

③ 按照《国家重大建设项目稽察办法》规定，发展改革部门可以组织国家重大建设项目稽察特派员，采取经常性稽察和专项性稽察方式对重大建设项目建设过程中的招标投标活动依照法定程序和方式定期进行监督检查。

（4）招标投标活动的其他监督方式

由于我国没有对招标投标活动监督程序、方式进行立法，实践中，除了法定监督方式外，常用的监督手段有：

现场监督：是指政府有关部门工作人员在开标、评标的现场行使监督权，及时发现并制止有关违法行为。现场监督也可以通过网上监督来实现，即政府有关部门利用网络技术对招标投标活动实施监督管理。如商务部就是通过“中国国际招标网”对机电产品国际招标投标活动实施过程监督的，机电产品国际招标的主要程序都需要在“中国国际招标网”上进行。

监督检查：是行政机关行使行政监督权最常见的方式。在招标投标活动中，各级政府行政机关对招标投标活动实施行政监督时，一般采用专项检查、重点抽查、调查等方式，依法授权可以调取和查阅有关文件、调查和核实招标投标活动是否存在违法行为。

如有关项目审批行政部门对应当审核项目中的招标范围、招标方式、招标组织形式的审批、核准属于行政管理的范畴，是对市场秩序的规范。审批部门对审批事项落实的检查属于监督行为。

有关行政监督部门接受招标人招标投标情况的书面报告属于行政管理程序的组成部分，接收后备案留存；行政监督部门认为需要或处理投诉对照该书面报告进行检查属于监督行为。

法律对招标投标活动监督的内容有明确的规定，但对监督程序、方式的规定过于原则宽泛。如对上述招标内容审批、核准执行情况的检查，是依据投诉发现问题进行检查，还是依据项目规模决定检查，还是依据项目数量抽查，都没有规定，随意性很大。有些地方监督方式的权利“无限”，想什么时候监督就监督，想管什么就管什么；监督的方式除了旁站就是检查，执法本身又缺乏监督。在很多地方，招投标活动这种本来在法律监督下的市场交易行为在实际运行中加入了过多的政府行为，设租、寻租行为时有发生，权力滥用和不作为并存。所谓设租具体表现为行政干预、虚假招标、规避招标、排斥潜在投标人、串通投标等；所谓寻租表现为串通投标、围标、贿标等。设租、寻租的过程不仅反映了市场行为的扭曲，还反映了政府行为的失灵和扭曲，“看得见的脚”踩住了“看不见的手”，如果任其发展，将严重破坏经济的发展政治体制的稳定及市场化改革的进程。