四、《招标法》和主要相关法律的关系

（一）《招标法》和《采购法》

随着市场经济的发展，第九届全国人大常委会28次会议于2002年6月29号通过了以规范财政性资金使用为主要目标、以规范货物和服务采购为主要规范对象的《采购法》，并于2003年1月1日起施行。

《中华人民共和国采购法》（以下简称《采购法》）调整的范围属于西方国家传统的政府采购，所谓传统的政府采购将其界定为中央政府（以后范围又扩大到地方政府和公益事业单位）所进行的货物采购，如关税与贸易总协定1979年《采购协议》就做出上述规定。显然，对于传统的政府采购其采购方式必然是多样性的，政府采购活动中有关行政部门的权利、义务和责任分工也必须明确。因此，《采购法》首先是一部行政实体法。其次，相对于《招标法》而言，《采购法》又属于特别法。这里的所谓特别法是指《招标法》以外关于招标投标活动的某些特别法律规定。

1.《采购法》的适用范围

《采购法》第2条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。

本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”

该法从采购主体、采购资金、采购类别、采购形式、采购地域等多方面，对政府采购的范围做了界定。

（1）政府采购范围：

① 采购主体范围，政府采购活动中的采购主体范围包括各级国家机关、事业单位和团体组织。

② 采购资金范围，采购人全部或部分用财政性资金进行采购的，属于政府采购的管理范围。财政性资金包括预算资金、预算外资金和政府性基金。

上述财政性资金属于由财政部统筹安排的经常性资金。

③ 采购对象范围，政府采购标的范围为依法制定的集中采购目录内采购或者限额以上的货物、工程和服务。

④ 采购客体范围，政府采购中的采购是指以合同形式有偿取得货物、工程和服务的行为，契约形式包括购买、租赁、委托、雇用等。

⑤ 采购地域范围，我国政府采购管理的地域范围，是指在中华人民共和国境内从事的政府采购活动。

（2）政府采购的规模标准：

政府采购的限额标准包括纳入政府采购管辖的最低限额标准和公开招标的标准。

政府采购管辖的最低限额标准和公开招标限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《采购法》实施以来，国务院办公厅公布的中央预算单位政府采购管辖的最低限额标准为：货物和服务单项或批量50万元，工程为60万元；公开招标限额标准为：货物和服务单项或批量120万元，工程为200万元。

政府采购范围如图1.1所示。

2．涉及招标投标活动，两部法律的主要区别

（1）采购主体

《采购法》对采购当事人有明确规定，即国家各级机关、事业单位和社会团体；《招标法》规定的招标投标等当事人是包括上述范围的所有企业、机关事业法人和其他组织。

（2）资金来源

《招标法》招标采购的资金来源包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各项政府性专项建设基金、国有企业事业单位自有资金；《采购法》的资金来源法律界定为财政性资金。

简单地说，《招标法》使用的财政资金是国务院有关部门统筹安排的建设性资金，主要用于投资，投资最显著的特征是预期收益；《采购法》使用的财政资金是财政部统筹安排的经常性资金，主要用于消费，消费最显著的特征是采购即折旧贬值。

（3）采购组织形式

《采购法》实行政府主导型的法定代理集中采购为主的方式，辅之分散采购；集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。

《招标法》实行委托招标和自行招标两种组织形式，招标人自行招标应当向有关行政监督部门备案。

（4）采购方式

《招标法》的采购方式只有公开招标和邀请招标两种；《采购法》的采购方式除了上述两种外还有竞争性谈判、单一来源谈判、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他方式。

（5）采购原则

《招标法》的采购原则无论国内、国际，大型企业、中小企业一律平等，面向世界公平竞争；《采购法》在兼顾公平的基础上，规定政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区、少数民族地区，促进国内中小企业发展；与此相对应，除了特殊情况外政府采购应当采购本国货物、工程和服务，采购符合国家经济和社会政策的产品，如节能、环保等产品。

此外，招标投标法规范的服务类招标是指和工程建设项目相关的勘探、设计、监理等相关服务招标；政府采购规范的招标采购包括的范围则十分广泛。如政府为社会提供的各种公众服务：城市垃圾管理、文化平台建设等，这种公众服务已成为政府转变职能的组成部分。

3.《招标法》和《采购法》的衔接和关联

《招标法》第3条第2款对“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”做了具体的界定，使用国有资金投资的范围包括：

“使用各级财政预算资金的项目；

使用纳入财政管理的各项政府性专项建设基金的项目；

使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”

如果对上述政府资金不做建设性资金和经常性资金的区分，当招标人属于各级国家机关、事业单位和社会团体，该项目采购的法律适用就容易产生混淆。换句话说，在《招标法》规范的使用国有资金或融资的项目中，其中的财政预算资金属于复式预算中的建设性资金。

政府采购中使用的财政性资金属于由财政部门统筹安排的复式预算中的经常性资金。《采购法》第4条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”但同时规定依法必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目适用《采购法》，显然，由于这些采购项目标的资金规模有限，大都属于维护、改造、装修等小型维护而一般不属于投资类工程项目；同时依据《条例》的除外条款，政府采购采取招标投标方式的，依照政府采购法规定的程序规则执行。

政府采购的标的范围有集中采购目录和限额以上的限制规定，在此范围内使用的财政性资金有以下特征：

① 该财政性资金属于政府经常性预算支出中的购买性支出（也称消费性支出），不包括建设性预算支出、政策性贷款、商业银行贷款及企业单位自筹资金；

② 采购对象既包括政府用于公共管理和为公众服务所需的货物及其相关服务，也包括为维持政府日常运行的必要支出。其中，前者属于公共采购，其采购合同可以属于行政采购合同，政府部门应当享有为维护公共利益的行政特权；后者不属于公共采购范畴，其合同是一般民事合同。

③ 不言而喻，资金使用主体必须是国家机关、事业单位和团体组织，其中的团体组织指使用财政经费预算的单位。

这样，《招标法》规范的建设性资金和《采购法》规范的经常性资金构成了对使用财政性资金的全面覆盖。2010年10月，商务部组织的《公共采购立法与争议机制解决研究》课题组认为：“我国的公共采购，是指国家各级政府机关、其他直接或间接接收政府控制的企业、事业单位和团体组织，为实现公众服务职能，或为满足社会公共利益或公众安全的需要，在市场上取得货物、工程和服务的活动。”基于此，以规范招标投标程序为主要目标，以工程建设项目为规范对象的《招标法》和以规范政府财政性预算为目标，以规范货物和服务为规范对象的《采购法》共同构成覆盖公共采购行为的全部法律体系，不言而喻，这种公共采购的主体、对象和资金范围比西方公共采购更加广泛而具有中国特色。

4.《招标法》和《采购法》的交集和关联

综合上述，两法在采购主体、采购对象、采购资金等方面界面很清晰。但是在实践中，人们总感觉两法在一些具体采购活动中仍有交集而且模糊，如对使用政府财政资金的工程建设项目中，是否全部由《招标法》规范，其中电梯、空调、局域网硬件和软件是否也包括在内？

为了清晰责任，2012年2月1日施行的《条例》第2条关于工程的描述采用《采购法》关于“工程”的定义，即“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；”但是由于《招标法》是以规范招标投标程序为主要目的，它用包括列举的方式将采购对象的描述采用项目管理的概念表示为“工程建设项目”,《采购法》采用“工程”的概念表示工程的结果。需要说明的是，上述法条中的“包括”意味着其后列举的内容不是“工程建设项目”的全部，但完全涵盖了《采购法》中关于“工程”的内容，这样，两法关于采购工程范围的界定就完全一致了。

同时，《条例》第2条明确：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。”“所称与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”这就在很大程度上解决了两法在“工程”上的交集。但是从执行层面考量上述规定仍有模糊空间，比如使用政府财政资金新建一所监狱，和监房配套的集中供热、供冷系统、监视器、电网是否属于“不可分割”，就工程建筑物而言不属于“不可分割”，但就实现工程基本功能而言又属于“不可分割”。所以法条还设置了“实现工程基本功能所必须的设备材料等”的约束性规定。因为任何建筑物都有特定的使用功能，所谓“不可分割”不能将其机械理解为一个遮风挡雨的建筑物。如在水力发电站工程中水轮机组和构筑物大坝可以分割，但从项目功能考虑，没有人怀疑水轮机组不是大坝不可分割的的组成部分。在本案中，如认定该工程作为监房其基本功能是关押犯人，那么，上述案例货物采购由于是“功能必须”，其法律适用就是《招标法》。但由于采购工程种类繁多，用法规解释的方式难免有模糊空间，为了方便采购人，笔者认为，在规模以上强制招标、使用财政部门资金的工程中，难以区分两法适用的货物采购一律交由招标投标行政监督部门对采购程序进行监督，财政部门依法对预算和决算执行进行监督。显然，由于法律的明确规定，如某大学使用财政资金新建一座锅炉房，如果锅炉房工程施工不超过200万元，该工程的施工和锅炉的采购应统一由财政部门管理监督。作为一个工程或工程建设项目的招标采购尽可能由政府一个部门全程监督管理。这样做，一是方便有关方面一揽子监督，责任明确避免扯皮；二是方便了工程建设的管理，方便了采购人，最大限度地减少了行政成本，提高了行政效率同时维护了国家和公众的最大利益。

5.《招标法》和《采购法》的管理和监督

《招标法》第7条规定：“对招投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”。依据《条例》第4条的分工，《招标法》的执法部门是由一家牵头，多家分别执法。多家分管的具体职能分工可能随着国家经济体制的改革作适当的调整。

《采购法》第13条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。” 但第67条同时规定，“依照法律、行政法规的规定对政府采购行为负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督”。

可以看出，《采购法》的执法部门是一家为主，多家分段执法。该法明确由各级财政部门负责执法，而不是指导协调。其他有关部门在其职责范围内分工主要是国家计划部门负责项目审批和投资计划管理，财政部门要加强对工程建设资金使用的管理，建设行政主管部门要在施工市场管理以及质量监理等方面发挥监督作用，审计、监察部门依法审计和监察。上述规定体现了《采购法》行政实体法的内涵。即规范政府部门执法的权限，称其为行政实体法。

《招标法》和《采购法》都是规范市场交易行为的法律。由于招投标的合同对象和政府采购的合同对象都是民事合同，二者都具有“私法”和“公法”的两重法律关系。《招标法》偏重“私法”，其行政责任的法律后果强调行政处罚；《采购法》偏重“公法”，其行政责任的法律后果强调行政处分。

针对上述交集的项目，依据两部法律的规定，无论投资主体，凡属工程建设项目的工程及相关货物、服务的招投标活动适用《招标法》，由国务院有关部门按职责分工监督执法，其中《条例》第4条第3款规定：“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行和政府采购政策情况实施监督”。

凡投资主体和资金来源属于《采购法》规定范围的货物、服务的招投标活动适用《采购法》。此外，在其范围内的政府采购工程不进行招标投标的也适用《采购法》。

（二）《招标法》和《合同法》

无论《招标法》，还是《采购法》，其采购合同均适用于《合同法》。

采用招标方式订立的合同属于一种特殊的合同。其要约邀请、要约和承诺与《合同法》中的相同概念相近又有不同；同时，其订立合同的步骤也有其特殊性，我们把它称为包含有预约合同在内的本约合同。所谓预约合同是指“约定将来订立一定合同之合同”，其将来应订立的合同称为本约合同。

为了方便对《招标法》的理解，有必要对其涉及《合同法》的相关概念做一个简单的说明。

1.《合同法》中的要约和承诺

《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。

该条规定了民事合同成立的必要步骤。

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。

该条表明，首先，要约应具备合同的各项必要因素并明确接受相对人承诺的约束，一般要约人是单人；其次，要约生效采用到达主义，即使对方未拆封也生效；再次，要约被拒绝经相对人同意即可。

《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。

要约邀请和要约最大的区别在于要约邀请内容的不完整性和不确定性，其对象的不特定性，从法律责任看，不具有约束性。

《合同法》第21条规定：“承诺则是受要约人同意要约的意思表示”。

依据《合同法》承诺到达后合同成立并生效。

2．招投标活动中的要约和承诺

《招标法》是我国民商法领域的一部特别法。采用招标方式订立的合同是一种特殊的合同。通常，我们把招标公告和招标文件称为要约邀请，投标人的投标文件称为要约，招标人发出中标通知书称为承诺。但是，在招标投标活动中，这里的要约邀请、要约和承诺同《合同法》中的规定有差异。其差异归纳于表1.1中。

3．中标通知书的法律效力

《招标法》第45条：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

所谓法律效力指合同当事人之间产生的法律上的影响。中标通知书作为承诺的法律效力是一个复杂的问题，专家学者对此认识不一，《招标投标法释义》中认为中标通知书发出后，由于法律规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。依据《合同法》约定附条件的规定，此时合同还未生效。所以发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。笔者认为这种法律状态可以引入预约合同的概念予以规范。

所谓“预约合同”，学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同的合同”，其将来应当定立的合同称为“本约合同”。预约合同本质上属于债权合同，预约合同的成立需要遵循合同法订立的一般规则。

依据预约合同的法律效力，“预约合同”分为“必须磋商说”和“必须缔约说”两类预约合同。

对于“必须磋商说的预约合同”其法律效力指当事人缔结预约合同后，双方就负有在某个未来时候为达成本约合同而进行磋商的义务。只要为缔结本约合同进行了磋商即完成了合同义务，至于其是否最终缔结本约合同则非其所问。

对于“必须缔约说的预约合同”其法律效力仅就在未来某时进行磋商是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。

招标文件属于要约邀请，行业内无异议。但是对资格预审文件的法律属性认定有不同意见。有学者认为，资格申请文件没有价格，不能属于要约，由此推断资格预审文件也不是要约邀请。作者认为，从资格预审制度设计考量，招标是选择交易对象及其方案的采购方式，资格预审主要“选交易对象”的合格性，在此基础上，通过招标选择最优方案，属于同一性质过程的两个阶段，即希望合格潜在投标人发出对采购项目的要约。因此，资格审查文件从实质上看属于招标文件的一部分；资格预审公告和资格预审文件都是对本约合同第一阶段的要约邀请，同理，资格审查申请书同样属于要约，该要约的特殊性在于由于其约定属无名准入合同，因此，资格申请书没有价格也可视为要约。而资格审查合格通知书则属于承诺从而构成了预约合同。

该类经过资格预审的招标项目，由两个法律效力不同的预约合同和一个本约合同构成其合同关系。这种合同在一些特定行业还可能属于不同性质的合同。如在土地使用权转让的招标过程中，经过资格预审程序发出资格审查合格通知书，表示磋商型的预约合同成立并生效；经过招标程序发出中标通知书表示缔约型的预约合同成立并生效，且该两项预约合同属于民事合同。相对于本合同，发出中标通知书表示本合同成立但未生效；经过国土行政部门审核并作为合同一方签订书面合同，本合同才生效且合同性质属于行政合同。

（三）《招标法》和《行政许可法》

所谓行政许可，“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。

根据《行政许可法》第2章第12条第3款的规定：“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。”

政府有关部门对招标投标活动设定行政许可，依据《招标法》及其相关法规施行监督管理。

根据我国的《行政许可法》许可法定原则，国家法律、法规、地方法规是行政许可的法律依据。必要时，国务院的决定也可以作为行政许可的法律依据：

（1）全国人大或常委会通过的法律，如《招标法》。

（2）国务院通过的法规条例，如国务院第613号令《条例》。

（3）省级人大或常委会通过的地方法规，如2005年9月29日山西省人大通过的《山西省工程建设项目招标投标条例》。

（4）国务院颁布的决定，如《国务院关于投资体制改革的决定》。

注意：国务院各部门颁布的部门规章不能作为行政许可的依据。如：原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》不能作为行政许可的依据。但省级人大常委会可颁布相应地方行政法规作为地方行政许可；当然，“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定”。“法规、规章对实施上位法设定的行政许可做出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”

在招标投标领域，部门规章在各自的领域范围内实行。部门规章同地方条例不一致的地方，应当由国务院或全国人大裁决。但在具体实践中，对于部门规章重叠管辖的事件，一般以保证招标结果的公平为准则，互相协商，妥善解决。