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导论

此部分为全书总纲，介绍选题背景与意义，综述国内外研究现状，列出本书拟解决的问题，说明研究方法和研究思路，最后介绍本书的组织结构，并说明本书的创新之处。

一、选题背景与意义

国民待遇原则（principle of national treatment）是众多知识产权（intellectual property）公约（convention）所确认的首要原则，是现行知识产权国际保护的基石（Macrory等，2005;Reinert等，2009;Lal Das，1999; Nguyen，2010; Singham，2007; Ortino，2004）。其基本含义是指，在知识产权保护方面，各成员国之间相互给予平等待遇，使成员国国民与本国国民享受同等对待。

一个显而易见的好处是，在国民待遇制度下，发明人的发明动机不依赖于其所居住的处所，也不受当地知识产权法律的影响，即使存在各国保护制度上的特异性，也不存在发明人动机的特异性 Suzanne Scotchmer, Innovation and Incentive. Massachusetts: MIT Press, 2004, p. 325. （Scotchmer，2004）。

在知识产权国际保护体系中，意义重大的典型国际公约有：《保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）》《伯尔尼保护文学和艺术作品公约（伯尔尼公约）》《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约（罗马公约）》《关于集成电路知识产权条约（华盛顿条约）》《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）》《世界知识产权组织版权条约（WIPO版权条约）》《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WIPO表演和录音制品条约）》和《国际植物新品种保护公约（UPOV公约）》等八个（WIPO，1883;WIPO，1986;ILO等，1961;WIPO，1989a;WTO，1994b; WIPO，1996b;WIPO，1996c;UPOV，1991）。这些公约都有与国民待遇原则相关的条款。

中国加入世界贸易组织（World Trade Organization，WTO） WTO. Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization (Marrakech Agreement). 15 April 1994. （WTO，1994a）后，如何履行和适用WTO体系《TRIPS协议》 WTO. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). 15 April 1994. （WTO，1994b）的国民待遇义务，如何利用国民待遇条款为我国企业开拓国际市场争取更加公平合理的环境，都是非常重要的课题。

同时，我国政府承受着美国在知识产权保护方面的压力，最新的中美WTO知识产权争端也使得解决上述问题变得更加紧迫。但是，这些问题的解决都必须建立在正确理解知识产权公约中国民待遇原则条款，明确国民待遇原则的适用对象和适用范围，清晰国民待遇原则的例外情况之上。

另外，面对当今知识产权国际保护的新形势，国民待遇原则也面临国家主权和发展权的新挑战，在最低保护标准（minimum protection standard）与发展中国家的利益、最惠国待遇（most-favoured-nation treatment）与超TRIPS保护、WTO争端解决机制（dispute settlement system）与成员国政府自治管理等问题上都需要得到及时回应和适时制度调整。

目前，法学界对于知识产权领域内国民待遇原则的探讨较少，全面研究知识产权公约中国民待遇原则的著述更为鲜见，总体上缺少对国际公约的翔实梳理，对公约条文的认识和解读不足，这一现状必然会对我国的经济和法制建设造成不利影响。

这正是本书研究意义之所在。

二、国内外研究现状综述

国内对国民待遇的早期研究，主要出现在国际法教科书周鲠生：《国际法》，上海，商务印书馆，1981。王铁崖：《国际法》，北京，法律出版社，1995。（周鲠生，1981;王铁崖，1995）中，主要是对国民待遇的原则性介绍。随着改革开放逐步深入，我国学者对于国民待遇原则的研究围绕贸易和投资两条线索进一步拓展。在贸易领域，《对外贸易法》中国：《中华人民共和国对外贸易法》，1994年5月12日。（中国，1994）颁布后，诸多国际贸易法专著均在基本原则和基本制度的章节对国民待遇原则进行了较详细分析左海聪、陆泽峰：《国际贸易法学》，武汉，武汉大学出版社，1997。郭寿康、韩立余：《国际贸易法》，北京，中国人民大学出版社，2000。（左海聪等，1997;郭寿康等，2000）。这一时期，国际贸易法关于国民待遇的探讨多停留在外国人的法律地位上，并没有形成重点内容。

入世后，WTO国民待遇成为研究国民待遇的重要内容，偏向贸易管理法，注重和中国具体情况相结合沈木珠：《国际贸易法研究》，北京，法律出版社，2002。王传丽：《国际贸易法——政府管理贸易的法律与制度》，北京，中国政法大学出版社，2002。陈立虎：《现代国际贸易法》，北京，中国商业出版社，2002。王贵国：《国际贸易法》，北京，北京大学出版社，2004。郭寿康、韩立余：《国际贸易法》，第二版，北京，中国人民大学出版社，2005。左海聪：《国际贸易法》，北京，法律出版社，2004。（沈木珠，2002;王传丽，2002;陈立虎，2002;王贵国，2004;郭寿康等，2005;左海聪，2004）。在投资领域，研究主要集中在国民待遇在投资领域发展以及中国适用情况余劲松：《国际投资法》，北京，法律出版社，1999。王贵国：《国际投资法》，北京，北京大学出版社，2001。（余劲松，1999;王贵国，2001）。此外，还出现了专门研究WTO国民待遇原则及其适用的学术成果王毅：《WTO国民待遇的法律规则及其在中国的适用》，北京，人民法院出版社，2005。（王毅，2005），详细介绍了WTO国民待遇在货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权领域的法律特点，说明了三个不同领域中各有不同的适用范围、客体、限制和条件等。

针对WTO基本原则对我国立法、行政、司法的影响，在行政法领域出现了一批针对政府转变职能，参与多边贸易体制，建设符合市场经济发展的法律制度等问题的研究成果袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京，北京大学出版社，2002。于安：《降低政府规制——经济全球化时代的行政法》，北京，法律出版社，2003。刘文静：《WTO规则国内实施的行政法问题》，北京，北京大学出版社，2004。信春鹰：《WTO与中国行政法制的改革》，北京，社会科学文献出版社，2005。（袁曙宏等，2002;于安，2003;刘文静，2004;信春鹰，2005），这些著述以非歧视原则（non-discrimination principle）切入，没有重点讨论国民待遇原则。

目前国内公开发表的研究知识产权国际公约中国民待遇问题的法学论文相当有限，且集中于著作权国际公约（包括例外）的讨论曹新明：《试析国际著作权公约中的国民待遇原则》，载《法商研究》，1995（1），33～38页。韦之、杨红菊：《伯尔尼公约的”国民待遇”原则之例外》，载《知识产权》，1997（4），46～48页。吴汉东：《知识产权国际保护制度的基本原则》，载吴汉东主编《知识产权国际保护制度研究》，22～34页，北京，知识产权出版社，2007。（曹新明，1995;韦之等，1997;吴汉东，2007）。需要说明的是，关于知识产权公约中国民待遇原则的例外研究极有必要，深入了解国民待遇原则的例外规定，有助于细致研判是否需要给予外国知识产权权利人以国民待遇的具体情境，有助于明确辨识我国知识产权权利人在公约成员国可获得的保护尺度，以积极行使权利，避免不必要的损失。总体上，这方面研究仍有深入的余地，这也正是本书的主要工作之一。

国外对知识产权国际公约的国民待遇原则的直接研究亦有限（Evans，1996;Loewenheim，2009），常散见于知识产权国际保护的著述中 Paul Goldstein, International Copyright: Principles, Law and Practice. Oxford: Oxford University Press, 2001. （Goldstein，2001），或见于对WTO争端案例 Marco Ricolfi, ”Is the European GIs Policy in Need or Rethinking”, International Review of Intelletual Property and Competition Law, 40(2009), No. 2, 123-124. （Ricolfi，2009）及相关制度评析中（Trujillo，2009;Roy，2008;de Morais，2007）。

在科学技术加速发展的时代，跨国公司研发、制造和贸易全球布局，知识产权的地域化特征与知识产权保护的全球化趋势之间的对抗和争论日益突出。例如，专利法的域外范围问题，特别是在什么情况下国内专利法可以用来对包含域外因素的行为确认侵权，引起了学者的关注 Rainer Moufang, ”The Extraterritorial Reach of Patent Law”, in Wolrad P. zu Waldeck und Pyrmont, Martin J. Adelman, Robert Brauneis, et al. eds., MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax Law 6: Patents and Technological Progress in a Globalized World. Berlin: Springer Berlin Heidelberg, 2009, p. 601. （Moufang，2009）。再如，著作权方面，国际版权保护体系有如由很多国内法组成的“拼布” 以拼布（Patchwork）来讨论国际版权保护，由Paul Geller首先提出。参见Paul E. Geller, ”From Patchwork to Network: Strategies for International Intellectual Property in Flux”, Duke Journal of Comparative & International Law, 9(1998), 69. See also Vanderbilt Journal of Transnational Law, 31 (1998), 553。（Geller，1998），每个独立部分都具有自己的规则、客体、所有权、保护范围以及对外国作品进行保护的特定条件 Paul Goldstein & P. Bernt Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law and Practice, 2/e. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 10. （Goldstein等，2010），导致诸多问题。

国外近期对国民待遇原则的研究以WTO的国民待遇为主。《TRIPS协议》为WTO成员确定了知识产权保护所必须遵照的最低标准，同时为确保其所授权的知识产权在成员国国内法院具有执行力，《TRIPS协议》还提供了非常具体的规则 William J. Davey & Werner Zdouc, ”The Triangle of TRIPS, GATT and GATS”, in Thomas Cottier & Petros C. Mavroidis eds., Intellectual Property: Trade, Competition and Sustainable Development. Michigan: The University of Michigan Press, 2003, p. 54. （Davey等，2003）。《TRIPS协议》的国民待遇原则最显著的特征就是参照最低保护标准创造了对成员之间知识产权执法的规定，《TRIPS协议》最低保护标准实现了统一适用的模式 Gail E. Evans, Lawmaking under the Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization. Netherlands: Kluwer Law International, 2001, p. 103. （Evans，2001）。

此外，与其他知识产权公约不同，《TRIPS协议》引入了最惠国待遇条款《TRIPS协议》第4条。，这一规定反映了关税与贸易总协定（General Agreement on Taritfs and Trade，GATT）的影响。《TRIPS协议》中的最惠国待遇和国民待遇并不要求实现普遍规范和规则的协调。相反，这些规则被设计出来就是为了允许各国保持其自身的政策空间，制定自己的标准和优先事项，只要所有的经济参与者，外国人和本国国民被同等对待 Mike Moore, ”The Democratic Roots of the World Trade Organization”, in Patrick F. J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer eds., The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Vol. I. Berlin: Springer Science + Business Media, 2005, pp. 40-41. （Moore，2005）。

对于发展中国家而言，制定法律和执行政策的最大挑战是，不仅需要符合国际最低标准，同时需要有效促进本国优先发展事项。各国政府权衡，如何在特定或整个区域内灵活利用知识产权国际公约的规定，寻找降低社会和经济成本的可能性 Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman, ”The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Pubic Goods”, in Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman eds., Journal of International Economic Law, International Public Goods and Transfer of Technology: Under a Globalized Intellectual Property Regime. Cambridge: Cambridge University Press, 7(2004), No. 2, 279-320. （Maskus等，2004）。

针对目前WTO国民待遇案件审查中的缺陷，有学者建议国民待遇必须引入综合性审查方法（Verhoose，2002; Melloni，2005; Hudec，1998; Hudec，2000）。例如，Hudec对WTO专家组或上诉机构在认定同类产品或同类服务的案件中采用“目的和效果”方法进行评析，而Melloni从法理学和政策层面对GATT规定的国民待遇原则进行考察。

一个更为有趣的视角是从经济学理论出发，研究国民待遇原则和其他相关原则（Kanbur，2004;Fujimura等，2010），这方面的研究常常需要较为高深的数学背景。一般认为，知识产权保护国际合作的经济学原因就是所谓的跨境正外部效益（positive cross-border externalities）所谓跨境外部效应，是指一国的经济活动所产生的影响不表现在它自身的成本和效益上，而是会给其他国家带来好处（正外部效益）或坏处（负外部效益）。跨境正外部效益体现在由节约时间成本、环境保护以及贸易便利化等所带来的收益上，而跨境负外部性则表现为由于环境污染、传染性疾病扩散、非法贩运等所导致的成本增加。参见Edwin L.-C．Lai, ”The Theory of International Policy Coordination in the Protection of Ideas”, in Keith Eugene Maskus ed., Frontiers of Economics and Globalization, Vol. 2: Intellectual Property, Growth and Trade. Netherlands: Elsevier, 2008, p. 386. （Lai，2008）。

从历史方面考察，最初在知识产权公约中引入国民待遇原则，是为了达到两个目标：第一是便于国际司法解释；第二是在采用不同保护标准的国家统一法律适用这是较”正统”的解释，参阅第一章第一节的详细讨论。US Congress, Office of Technology Assessment, Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information. OTA-CIT-302. U. S. Government Printing Office, 1986, p. 219. （US Congress，1986）。而从经济学角度分析，如果相关国家没有达成合作协议，通常所带来的跨境负外部效益大于跨境正外部效益，这从另一角度解释了在知识产权国际公约中引入国民待遇原则的原因。此外，也有学者使用经济学理论解释和改良国民待遇制度 Giovanni Maggi & Andres Rodriguez-Clare, ”The Value of Trade Agreements in the Presence of Political Pressures”, Journal of Political Economy, 106(1998,), No. 3, 574-601. （Maggi等，1998），视角相当独特，值得关注。

三、拟解决的问题

本书拟解决的问题如下：

1．为什么要在知识产权国际公约中引入国民待遇原则？它到底有什么法律意义？国民待遇原则与独立保护原则（principle of independent protection）、最低保护标准和最惠国待遇之间有什么关系？国民待遇原则对国家知识产权制度建设可能带来什么样的影响？

2．知识产权公约的国民待遇原则的适用对象和适用范围如何界定？什么是“国民”？什么是“待遇”？在适用国民待遇原则时，哪些事项是可以保留的？

3．研究知识产权公约的国民待遇原则的例外情况，这些例外包括哪些方面，都具有什么样的意义？是否存在规避国民待遇原则的手段？

4．国内外都有哪些国民待遇原则适用的典型案例？这些案例背后的法律逻辑是什么？知识产权国际公约中的国民待遇原则可能会带来什么样的问题和挑战？尤其是对于我国经济与法制建设有什么样的影响？

5．国民待遇原则的适用会给全球化背景下的知识产权国际保护体系带来什么样的影响？

四、研究方法

本书拟采用综合分析法、历史分析法、判例分析法、比较分析法和文本分析法等五种方法进行研究。

1．综合分析法。国民待遇条款适用过程中，不仅会遇到条约的解释和执行问题，在争端解决机构对于国民待遇审查中也会涉及成员方的政治、经济和法律等问题。因此，单纯从文本或实践研究国民待遇有时无法得出准确的结论，必须结合国内外政治、经济情况进行综合分析。

2．历史分析法。国民待遇原则从《巴黎公约》《伯尔尼公约》过渡到《TRIPS协议》，其适用范围、适用客体、适用规则都发生了变化。从历史角度考察、比较，可以探求公约起草者的订约本意，全面理解国民待遇原则的演化脉络。同时，国民待遇本身也是一个动态发展的概念，需要运用历史分析法，把握各时期国民待遇原则的运用特点，改进我国在相关问题上的应对思路，提高利用国民待遇条款的效率。

3．判例分析法。判例是法学研究的基础，为明确抽象法律规则的具体边界提供直接依据。在WTO争端解决机制中，目前有多个与知识产权公约的国民待遇原则直接相关的案例，如“1999年欧盟对美国综合拨款法第211节案”和“1993年至1997年欧盟、美国和日本等国对印尼的汽车产业政策案”，这些案例为明确WTO体制下国民待遇原则的适用、争议的焦点和认定标准提供了第一手研究资料。此外，一些中国国内立法和司法实践中的相关案例也可以作为分析对象。

4．比较研究法。国民待遇原则在实践中发展和应用，因此对国民待遇的澄清和说明就必须进行比较研究。不仅要比较国民待遇原则在不同条约里的涵义，还要对国际公约中其他几个重要原则（独立保护原则、最低保护标准原则和最惠国待遇原则）与国民待遇原则之间的关系进行阐释和对比，以进一步明确知识产权公约中国民待遇原则的特点。

5．文本分析法。详细分析目前在知识产权国际保护体系中占有重要地位的八个国际公约中的国民待遇原则条款，厘清这些国际公约的国民待遇原则的适用对象与适用范围。

五、研究思路

本节阐述本书研究对象、研究思路与研究步骤。

（一）研究对象的选取

本书选取了八个国际公约作为研究对象。之所以选择这八个国际公约，是基于它们在知识产权国际保护制度的地位及所涉及知识产权类型的考量，具体原因有四：

1．《巴黎公约》与《伯尔尼公约》不仅最先确定知识产权的国民待遇原则，也涵盖传统知识产权的工业产权和著作权两大主要领域，是19世纪后期知识产权国际保护最重要的两大国际公约。

2．《罗马公约》是邻接权保护最重要的国际公约，和《伯尔尼公约》一起成为著作权及相邻权利国际保护领域不可回避的两大基础性公约，是20世纪末WIPO主持缔结的《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》的基础。后两个条约并称为《WIPO因特网条约》，是引领著作权和邻接权制度进入数字时代，在相关领域建立全球现代化知识产权保护制度的里程碑。

3．《华盛顿条约》虽至今尚未生效，但作为最早在特殊权利保护领域制定国际条约的尝试，其重要性不可小视。同时，由于《TRIPS协议》的吸收和引用，《华盛顿条约》在具体保护制度上的规范实际上已得以发挥作用。而另一个由国际植物新品种保护联盟（The International Union for the Protection of New Varieties of Plants，UPOV）负责管理的《UPOV公约》则是特殊权利保护制度在国际公约领域实践的代表。

4．《TRIPS协议》的重要性因为WTO的影响力和辐射度而无须赘述，特别是其对知识产权执法的实质性和程序性规定，已使其具备了毫无疑问的执行力和协调力。成员（国）的立法必须遵照《TRIPS协议》的强制性规定，若不遵守相关标准和义务，则根据WTO争端解决程序可能会招致相应的商业报复行为 Andres M. von Hase, ”Application and Interpretation of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights”, in Carlos M. Correa & Abdulqawi Yusuf eds., Intellectual Property and International Trade: The TRIPS Agreement. Netherlands: Kluwer Law International, 2008, p. 84. 。

（二）研究思路与研究步骤

本书以知识产权公约的国民待遇原则为研究内容，旨在沿着知识产权国际公约的历史发展脉络，全面探讨国民待遇原则在知识产权公约中的涵义和适用，分析知识产权公约的国民待遇原则之例外，并对国民待遇原则如何回应当今知识产权国际保护中面临的挑战进行阐述。

本书研究步骤如下：

1．结合国民待遇原则的历史变迁，从历史角度研究在知识产权国际公约中引入国民待遇原则的根本原因；分析国民待遇原则与独立保护原则、最低保护标准原则和最惠国待遇原则之间的关系，厘清国民待遇原则的内涵；结合实际情况探讨国民待遇原则对国家知识产权制度建设所带来的影响。

2．研究国民待遇原则的基本结构，详细分析公约的国民待遇条款，从文本角度研究不同国际公约中国民待遇原则的适用对象与适用范围。

3．研究知识产权公约的国民待遇原则之例外，讨论因公约最低保护标准、因受知识产权起源国的权利状态的影响、因公约中的实质性互惠条款和因公约成员国的特别立法等四种情况而导致的国民待遇原则之例外。

4．详细分析国内外国民待遇原则的司法实践；说明国民待遇原则适用中的隐性歧视现象；探讨国民待遇原则与特殊权利保护制度；并简要分析国民待遇原则与自主创新的关系。

5．研究在知识产权国际保护的全球化趋势下，国民待遇原则可能造成的影响，分析其对成员（国）域内立法，对发展中国家制定知识产权政策以及对知识产权规则国际统一化趋势的影响。

六、组织结构

除导论和结论外，本书正文共分五章。

导论部分为全书总纲，说明选题背景与意义，综述国内外研究现状，说明本书拟解决的问题，阐述研究方法与研究思路，并给出本书组织结构与创新点。

第一章为“利益之争：原则的历史考察”，从历史分析和比较分析的角度研究知识产权公约的国民待遇原则。在分析引入国民待遇原则的原因之后，通过对知识产权公约的国民待遇原则的历史考察，讨论国民待遇原则在知识产权公约中的历史嬗递。同时，本章分析国民待遇原则与独立保护原则、最低保护标准原则和最惠国待遇原则之间的关系，揭示国民待遇原则的涵义及法律价值。最后以我国著作权法为例，说明超国民待遇现象对国家知识产权制度建设所带来的影响。

第二章为“逻辑之光：公约条款的结构分析”，从文本分析和比较分析的角度研究知识产权公约的国民待遇原则。本章阐述国民待遇原则的基本结构，逐一分析目前在知识产权国际保护体系中意义重大的八个国际公约，探究各公约国民待遇原则的适用对象和适用范围（包括保留或例外事项），并对重点问题加以解析。

第三章为“守护之盾：原则适用的例外”，从综合实例的角度分析适用国民待遇原则时的例外情况。与前一章所指出的在哪些情况下不适用国民待遇原则的例外不同，本章研究在哪些情况下，虽然所适用的知识产权公约中包括国民待遇原则，但仍会出现外国权利人和本国权利人的不同待遇。本章讨论内容涉及因公约最低保护标准、因受知识产权起源国的权利状态的影响、因公约中的实质性互惠条款和因公约成员国的特别立法等四种情况而导致的国民待遇原则之例外。

第四章为“挑战之路：原则与实践的互动”，从判例分析和综合分析的角度研究国民待遇原则在WTO争端解决机制中的案例和争议点，并结合我国立法和司法实践对其进行分析。同时本章分析国民待遇原则适用中的隐性歧视（包括事实性歧视和程序性歧视）现象，探讨国民待遇原则与特殊权利保护制度。最后结合我国建立拥有独立品格的知识产权保护制度的目标，探讨国民待遇原则与自主创新的关系。

第五章为“探索之门：全球化的影响”，从历史模式、近期发展和未来趋势三个方面分析国民待遇原则在全球化大背景下对知识产权国际保护的影响，包括对国内知识产权立法的影响，对发展中国家知识产权政策的影响，以及对知识产权规则的国际统一化趋势的影响。

结论部分总括全书，汇总本书成果。

此外，本书还包括三个附录：一是专有名词的中英文全称、简称与缩略语；二是中国已加入的世界知识产权公约名录；三是主要知识产权公约的国民待遇条款摘选。上述附录的整理是为了方便读者查阅。

七、创新点

本书的创新点有四：

1．系统刻画国民待遇原则与独立保护原则、最低保护标准与最惠国待遇之间的关系。

2．全面分析国际公约的国民待遇原则的基本结构，说明不同公约的国民待遇原则的适用对象与适用范围。

3．深入研究知识产权公约的国民待遇原则之例外。

4．详尽阐释国民待遇原则适用时面临的问题，包括对可能出现的隐性歧视情况的分析；探讨国民待遇原则与特殊权利保护制度，以及与自主创新的关系；揭示国民待遇原则对知识产权国际保护体系的影响。