从行贿方入手治理商业贿赂的思考
作者简介:杨芳(1975~),女,河南商城人,广州大学公共管理学院、广州大学廉政研究中心副教授,博士,从事公共管理与公共政策研究。
摘要:治理商业贿赂是我国反腐败工作的重点之一。但在我国的司法实践中,一直存在重惩治受贿者而轻打击行贿人的现象,这直接影响了商业贿赂治理的效果。本文主要分析严惩商业贿赂中行贿方的重要性,剖析对行贿人惩治不力的原因,并提出了从行贿方入手治理商业贿赂的对策建议。
关键词:商业贿赂;行贿方;商业贿赂治理
近年来,商业贿赂在一些行业和领域蔓延,破坏了社会主义市场经济秩序,毒化政风、行风和社会风气,滋生腐败行为和经济犯罪,已成为经济社会生活中的一大公害。为此,我国将治理商业贿赂作为反腐败工作的重要内容。但目前商业贿赂的理论研究和司法实践存在着一种偏向,即重对受贿的研究而轻对行贿的探讨,打击受贿者的力度大,而行贿者受处罚的少。对行贿的宽容,只能让行贿者得寸进尺,结果必然会陷入行贿不止、受贿难除的恶性循环。行贿犯罪不除,商业贿赂就难以杜绝。因此,在治理商业贿赂的过程中,以打击受贿犯罪同等严厉的态度打击行贿犯罪才是治本之策。
一 严惩行贿方是治理商业贿赂的关键环节
行贿和受贿是一个“孪生体”,而且在大多数情况下,行贿人是商业贿赂行为的发起者,他们存在着主观上的故意,对社会的危害程度丝毫不亚于受贿犯罪,而且从目前情况来看,行贿的数量有增无减,花样不断翻新,有的甚至选准目标,长期经营,不达目的不罢休,这已经成为打击商业贿赂的瓶颈性因素。因此,从行贿方入手治理商业贿赂,切断商业贿赂之源极为重要。
(一)行贿是商业贿赂犯罪链条之源
商业贿赂与其他犯罪行为的不同之处在于,这种犯罪是共同犯罪,是行贿和受贿这两种交互行为共同构成的犯罪活动。而且在商业贿赂犯罪中除索贿外,往往是行贿在先,受贿在后。我们不否认,有的行贿者是由于对方的索要,不得已行贿的,但多数是受贿者经受不住行贿者花样翻新、层出不穷的诱惑,难以抵御“糖衣炮弹”的袭击而走上犯罪道路的。从这个意义上说,没有行贿者,就没有受贿者,行贿是受贿的“土壤”和前提,是商业贿赂犯罪的始作俑者。因而,要想根治商业贿赂行为,就必须铲除行贿这块目前没有得到足够重视、没有及时清理的“土壤”。否则,受贿犯罪迟早会在这块没有清理干净的“土壤”上再次蔓延,打击商业贿赂也难以取得好的成效。但如果杜绝了行贿犯罪,那么受贿犯罪就成了无源之水、无本之木,商业贿赂蔓延之风定将得到有效遏制。
此外,从行贿人犯罪的动因来看,行贿人存在着主观上的故意,他们给予受贿者各种利益,目的是在经营活动中排斥正当、公平竞争,获得不公正的交易机会,从而获得更多的利益。明朝海瑞,在去淳安任知县时,一上任就发布《禁馈送告示》。告示中指出:“今后凡有送薪送菜入县门者,以财嘱论罪。”告示中还言简意赅地指出行贿者大都是“名为奉承官府,实意有所希求”。真可谓一语道破天机,行贿者多数是因为有所“希求”而行贿的,他们把行贿行为看作是一种低风险高回报的“投资行为”。例如在毕玉玺案中,承包商蓝义先后向毕玉玺行贿142万元,却获得了高达3000万元的不正当利益。在四川原犍为县委书记田玉飞的巨额受贿案中,东能集团总经理王德军以1500万元行贿,获得了高达3.69亿元的个人资产。在这两个例子中,行贿投资的回报率都高达20倍以上。因此,行贿成为一些不法经营者首选的手段,他们挖空心思向手中掌握权力的人展开“攻势”,千方百计贿赂官员,让其为己所用。在这种环境下,如果仅仅打击受贿者,不严厉惩罚行贿者,往往是难以取得好的效果的。
(二)行贿犯罪给社会造成了巨大的危害
在商业贿赂案件中,行贿方并不是想象中的受害者,而是为害者,其社会危害是巨大的,其行为破坏了市场公开、公平的竞争秩序,污染了社会风气,损害了国家、集体和消费者的利益,更是廉政建设的大敌。
首先,行贿行为违反了市场平等、公平交易的原则,破坏市场竞争秩序,阻碍市场经济的健康发展。在商业贿赂情况下,行贿者借助商业贿赂行为,占领大部分市场,使自己的商品成为“特权商品”,排挤生产同类商品的竞争对手,占据竞争的优势地位。而没有实施商业贿赂的竞争者由于要面对一些人为的“壁垒”,在竞争中处于劣势地位,这显然违反平等竞争的法律原则和市场规则。
其次,行贿行为毒化社会风气。由于行贿人可以通过贿赂获得巨大的不正当利益,回报丰厚,而且风险小,于是人们争相效仿,形成社会的“黑色潜规则”,诱发不良社会风气的滋生蔓延。如果再对行贿行为放宽尺度,就容易在群众中产生“受贿有罪,行贿无罪”的错误导向,增加人们对行贿现象的容忍度和认同感。长此以往,很容易在社会中形成“找后门”、“以贿赂开道”的不良风气。
最后,行贿行为还严重损害了党、国家和人民的利益。表面上,特别就单个行贿行为来看,似乎并没有直接损害国家的利益。但由于行贿的存在,使得极少数立场不坚定、意志薄弱的国家工作人员收受贿赂,成为人民的罪人,破坏了政府的公务活动,严重败坏了党和政府在人民心目中的形象。国家工作人员收受贿赂后,势必要为行贿者开“绿灯”,使他们不得不放弃自己的职责,对行贿者的不法行为睁一只眼闭一只眼,甚至为他们的违法活动铺路搭桥,对一些坑害百姓的假冒伪劣商品、“豆腐渣工程”视而不见。
因此,我们要充分认识到行贿的社会危害性,既要坚持打击受贿行为,更不能放过那些打着“无奈”旗号诱人下水的行贿者。
(三)当前行贿犯罪的发展态势对商业贿赂的治理提出了严峻的挑战
在我国大力惩治腐败和商业贿赂的同时,行贿数量却有增无减,甚至有愈演愈烈之势。这主要表现为以下三方面:首先,行贿领域不断扩大,行贿者作案手法多样化,而且越来越隐蔽。行贿人作案心态从过去的被迫给予转化为心甘情愿、主动出击,有的甚至选准目标,精心设计,长期经营,最终拖人下水;行贿方式上由过去的单纯送物、送钱到买房、提供装修、安排旅游、合作“分红”、送“干股”、拿回扣、安排其子女入托和入学及工作等。其次,行贿范围也不断扩大。目前,商业贿赂不仅出现在土地转让、房地产、基建工程、物资采购、商品交换市场等经济领域,而且开始向教育、卫生、司法机关等公共物品供给领域蔓延,行贿行为几乎遍及社会各个阶层和角落,甚至成为一些领域的“潜规则”;行贿对象由过去直接向相关人员行贿到通过受贿人的近亲属或下属向受贿者进行“间接”、“迂回”形式的行贿,由原来的主要向主管领导干部行贿向基层一般干部行贿发展,有的甚至向一家单位多名掌握不同权力的工作人员多次行贿。最后,行贿数额不断增长,行贿资金公款化。商业贿赂中的行贿个案的最大值从十几万元、几十万元上升到百万、数百万,甚至上千万元,如江西省原副省长胡长清案中,行贿人周雪华向胡长清行贿310万元。而且相当一部分单位将贿赂款作为“好处费”,由集体决定或以单位名义公款开支,以争取工程、项目、资金、贷款。以上趋势,无疑进一步增加了治理商业贿赂的难度。
二 对商业贿赂中行贿方制裁不力的原因
目前,商业贿赂中对行贿方制裁不力的主要原因在于惩治行贿方比惩治受贿方难。从主观上看,人们对行贿的危害性认识不足,对行贿人往往持宽容的态度;从客观上看,行贿犯罪的立法有空隙,司法实践中查证也比较困难,行贿方受惩处的概率小。
(一)从大环境来看,对行贿犯罪的性质和危害认识不足
中国是人情社会,在家靠父母,出门靠朋友,讲究礼尚往来,这在一定程度上可以说是商业贿赂产生的基础和温床。在分工很细的现代社会,如果碰到不能直接解决的问题,往往还需要依靠他人解决,结果或者成为商业贿赂的介绍人,或者亲自出面行贿,成为行贿人,有时即使行贿还对受贿者心存感激。在这种重“情”的社会文化影响下,立法和执法过程往往留有余地,现代法律制度严格规定的商业贿赂行为和建立在传统人情社会基础上的“礼尚往来”纠缠不清,对人情世故的心理认同掩盖了对商业贿赂行为危害性的认知。另外,中国传统人情社会以血缘关系为中心,在自知不能杜绝商业贿赂行为的情况下,多数人会心照不宣地认同社会潜规则,遇到事情人们首先想到的是“跑一跑”、“走一走路子”。这种做法虽然不合法、不成文、不登台面,但却约定俗成,深入人心,成为“只可意会不可言传”的业内行规和经济社会发展的市场潜规则,即“虽不合法但却被多数市场交易者认可、主宰市场交易行为的实践做法”。通俗地说,“跑”不是逃避现实,而是更现实地“跑关系”、“跑路子”、“跑项目”、“跑官”、“跑钱”,换句话说,“跑”在一定程度上就是行贿的代称,就是商业行贿行为。在这样一种行贿和社会潜规则联姻的大环境中,往往一个受贿人背后有几个甚至几十个行贿人,牵涉面广,治理往往一时难以取得成效,而且搞不好还有可能强化社会潜规则。
(二)从法制角度看,惩治行贿犯罪的法律制度缺失
我国较早颁布的有关商业贿赂的法律当属1993年9月2日全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》,该法规针对当时商品购销中贿赂行为泛滥的状况,在第八条中明确规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外收受回扣的,以受贿论处”。这里只对商品购销过程中的贿赂行为进行了规范,没有涉及其他范围,为其他商业领域的贿赂行为留下了活动空间。1996年11月15日,国家工商行政管理局第60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确提出了商业贿赂的概念,该规定第二条依据《反不正当竞争法》首次明确了商业贿赂的定义,“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条的规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”相对于《反不正当竞争法》,国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂行为的规定更为详细,可操作性更强,但遗憾的是,定性方面讲得多,定量方面几乎没有涉及。这虽便于执法人员自由裁量,但因缺乏量的规定,仍给商业贿赂行为留下了较大的活动空间。更有甚者,该规定第八条明确指出“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”。这难免让人感到有点鼓励行贿的味道,从另一个侧面促进了商业贿赂和“商业惯例”的融合。另外,在现行法律制度中,行贿罪与受贿罪的规定不对等。在犯罪的构成要件上,受贿罪比行贿罪的规定更为严格。刑法第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人牟取利益的,是受贿罪。”也就是说利用职务之便为他人谋利,不管是正当利益还是不正当利益,只要数额达到犯罪标准,就构成犯罪。而行贿罪必须以谋取不正当利益为主观要件,我国刑法第三百八十九条规定:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。又如我国刑法第三百九十条规定:行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。2001年4月18日,最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,对公司、企业人员,个人受贿数额在5000元以上就予以追诉,而个人行贿数额在1万元以上才予以追诉。可见,虽然大多数受贿与行贿属共同犯罪,但就其应受惩罚而言,行贿受到惩罚的可能性小,犯罪成本显然过低。
(三)就操作机制来看,行贿犯罪不易查证
依照目前打击商业贿赂的工作机制,一方面,由于举报行贿的线索很少,行贿本身又相对比较隐蔽,查证取证比较困难。有的行贿者担心失去自己已经得到的利益或即将到手的利益,或对受贿者为其谋利心存感激,怕牵连受贿者,宁愿自己受苦“丢车保帅”,也不愿配合查证取证;有的行贿者心存侥幸,自认为行贿行为隐蔽,手段高明,只要受贿者不开口,案件就难以查实;有的行贿者忌惮受贿者的权势,担心供述后遭到打击报复;还有的行贿者怕影响自身形象和业务发展,宁愿“多一事不如少一事”;更有一些行贿者通过行贿谋取非法利益,行贿数额巨大,深知自身行为已严重触犯刑律,怕招认查实后“人财两空”。凡此种种,致使行贿者普遍存在拒供心理,在一定程度上增加了从行贿方入手治理商业贿赂的难度。因此,目前司法实践中很少单独查证行贿行为,通常做法是通过受贿连带查处行贿。另一方面,由于规范行贿行为的法律制度缺失,所谓的“商业惯例”盛行,以致很多人错误地把商业贿赂当作民事行为,民不告而官不究,如不涉及受贿,单纯的行贿很难被发现和追究。尤其是受贿者掌握着一定的资源和权力,往往处于社会强势地位和明处,而相对于受贿群体,行贿群体不仅大得多,而且处于社会弱势地位和暗处。这一强一弱、一明一暗、一少一多,也直接造成了从行贿方入手治理商业贿赂之不易。
三 从行贿方入手治理商业贿赂的主要对策
行贿和受贿是商业贿赂行为的一体两面,单纯或侧重于打击受贿行为,漠视或放纵行贿行为,根本无法消除商业贿赂现象。因此,打击受贿与治理行贿必须兼顾,必须坚持以同等的严厉程度惩处行贿受贿行为的原则。
(一)加大专项普法力度,提高社会公众对行贿犯罪的认知程度
认识是行为的先导。从行贿方入手治理商业贿赂,关键是要社会公众对行贿的本质和社会危害性有正确的认识。但当前,社会上存在着对行贿行为的一些不正确认识:有的人认为行贿者自身也是腐败的“受害者”,迫不得已,情有可原;还有的人认为行贿不是犯罪,反而视行贿为办事的“敲门砖”、经营活动的“润滑剂”,把善于行贿看作是“有能力”的表现等。所以,首先必须让群众认识到,行贿与受贿都是犯罪,都为党纪国法所不容,要让群众看到行贿的本质和目的是谋取利益,其行为破坏社会经济秩序,具有极其严重的腐蚀和毒害作用。为此,需要全社会开展专项普法活动,普及惩处商业贿赂的法律规范,明确商业行贿犯罪的主要特征,即“从事商业活动的经营者给予对方单位或者个人以财物和其他利益,希望在经营活动中排斥正当竞争,获取不公正的交易机会,严重破坏了社会主义市场经济秩序,侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性,扰乱国家机关正常管理活动”。让公众明白无论是行贿者还是受贿者都不是所谓的“受害人”,而是“侵害人”,是社会发展和经济建设中的毒瘤,是不值得同情和宽容的。其次,还要教育公众特别是经营者树立诚信理念,合法经营,依法行事,通过合法途径获得正当利益。
(二)科学设定犯罪构成要件,填补法律漏洞
我国刑法第三百八十九条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”这条关于行贿罪认定的规定存在着两大缺失。一是关于“不正当利益”的认定问题。关于何为“不正当利益”,司法理论界存在较大争议,这就使得一部分不能确认为“不正当利益”的行贿者逃脱了法律的制裁。二是关于标的物“财物”的设定问题。时至今日,由于行贿手段不断翻新,行贿已不是金钱、财物的交易,还包括许多非财物性质的利益,如安排旅游、安排子女入学、提供各种机会甚至美色、授予各种社会头衔等。因此,建议取消“谋取不正当利益”的规定,因为行贿行为侵犯的客体是竞争的公正性、平等性和国家工作人员的职务廉洁性,不论是谋取“正当利益”还是谋取“不正当利益”,其行为都具有强烈的腐蚀性和社会危害性,都不应影响对行贿行为的定性。另外,应扩大贿赂“标的”范围,将“财物”的设定扩大为“物质利益或其他非物质利益”。目前,世界大多数国家和地区的立法都适应贿赂手段和方式的变化扩大了“贿赂”的外延。如德国刑法典将“贿赂”规定为“利益”,俄罗斯刑法典规定为“金钱、有价证券、其他财产和非财产性质的利益”,泰国刑法典规定为“财物或其他利益”。
(三)严厉打击商业行贿行为,提高犯罪成本
要有效地遏制犯罪,关键在于增加罪犯的预期成本,使其预期刑罚成本大于预期的犯罪效益。一是要从严从重处理行贿行为,使犯罪者必受罚,不让行贿者心存侥幸。贝卡利亚在其1764年出版的著作《论犯罪与刑罚》中明确指出:“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性……如果让人们看到,他们的犯罪可能得到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想,就会使人以为既然犯罪可以受到宽恕,无情的刑罚就不是正义的伸张,而是强力的暴侵。”菲利也指出:“刑罚针对其他各种痛苦而言,处罚的确定性比处罚的严重性对人的影响更大,这是一条心理学规律。”因而,在打击商业贿赂犯罪中,决不能厚此薄彼,决不能为了查处贪污受贿犯罪行为而忽略对行贿者的打击和惩处,必须让行贿者承担相应的责任。二是要多措并举,刑事、民事、行政执法手段相互配合,综合运用非刑罚手段惩治行贿。①增加资格刑,即剥夺行为人从事某种工作的资格。例如,德国规定供货商或竞标者向执行发包程序的行政机关或个人提供好处的,即取消企业竞争权及列入不可靠企业名单录。新加坡规定除对行贿人处以刑罚外,永久或暂时取消其以任何方式与政府进行业务的资格。剥夺行贿人从事某项活动的资格,既可以切断其行贿的根源,使其没有必要行贿,还可以起到重要的惩治作用,迫使其退出该领域。②增设罚金刑。行贿目的就是要通过少量投入获取更多的经济利益,行贿者的基本逻辑是“献出一只鸡换回一头牛”。如果加大对行贿犯罪的经济惩罚力度,以其行贿得到的总好处为基数,予以数倍的处罚,使其在经济上得不偿失,就可以有效抑制其贪财图利的犯罪动机。
(四)完善查证手段,建立行贿举报制度
行贿行为一般都具有高度的隐蔽性,这为查证带来了困难。为克服查证难题,一方面要坚持查账外账。商业贿赂主要依附于商业经济往来,大多数行贿方往往将贿赂作为“合理成本”列入账目,为掩盖行贿犯罪行为,要么以其他名目入账,要么设账外账“妥善处理”。因此,要解决查证、取证难问题,就要从健全财务制度、清查账外账着手,找到行贿犯罪的突破口。另一方面要建立商业行贿举报制度。举报既是公民的一项权力,也是公民的义务。举报是信息来源的重要渠道,是检察机关办理经济犯罪案件和腐败案件的主要线索来源,是打击行贿的有力武器。行贿行为不论如何秘密地进行,必有知情人,比如当事人、单位的财务人员、受贿者的家属甚至司机等。知情人的举报,既能提高办案效率,也能有效降低办案成本。但是,在我国举报线索久拖不查、久查未果和打击报复举报人的现象还大量存在,广大社会公众缺乏参与治理商业贿赂的热情。因此,要建立健全举报制度,相关部门可以设立举报电话、举报邮箱等扩宽举报途径,完善举报人保护、奖励制度,建立高效的举报回应机制,提高群众举报的积极性,畅通和扩大搜集行贿案件线索的渠道。
(五)科学合理界定人情世故与商业行贿行为的边界,提高潜规则的社会透明度
一要建立商业领域诚信往来的礼仪规范。诚信是经商办企业之本。商业贿赂之所以盛行,在商业往来中形成社会潜规则,是市场主体相互之间缺乏诚信的结果。因此,社会各界要对讲诚信的商业行为主体给予充分尊重,在市场交易中给予充分的优惠和礼遇。同时,对于“礼尚往来”的人之常情,宜疏不宜堵。要充分尊重人情世故的社会“润滑”作用,通过合理界定人情世故与商业贿赂的界限,限定个人和单位在商业往来中最高礼品金额,超过一定界限而无法律依据的,可以认定为商业贿赂嫌疑。二要公开权力行使过程。罪恶最容易在黑暗中滋长,公开透明是防止腐败的最佳路径。因此,应增加权力行使透明度,保证社会公众的知情权、监督权,减少“暗箱操作”,避免由信息不对称诱导的商业贿赂行为。有关部门既要对外公布办事涉及的法规、条例、相关政策,办事的程序、渠道和方法以及行业管理规范和行业纪律;也要公开办事结果,什么人办什么事,具体事由如何,承办人处理时间及其结果,以畅通社会公众参与监督的渠道。三要大力发展和规范社会中介组织。商业贿赂的特点是隐蔽性,减少商业行贿行为,关键是将能够公之于众的社会潜规则浮出水面。为此,随着社会经济的发展,应大力发展各种类型的中介组织,通过发挥中介的服务功能,有效地减少弱势群体盲目崇拜权力、靠行贿谋求利益的现状,消解社会潜规则的负面影响。
原文载《广州大学学报(社会科学版)》2008年第4期。