第一节 司法规则制定权之解析

一、司法的双重面向

古往今来的每一位法学家都有自己对司法与司法权的理解，由此亦足以说明概念界定之难。正如詹宁斯所言：“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不是十分容易，从功能主义的视角，‘司法与行政’在本质上是没有区别的。”在英语中，justice本身就具有“司法”与“正义”的双重含义。其中jus的基本含义有二：一为法，二为权利。除此之外，jus还有公平、正义等富有道德意味的含义。然而，通过司法寻求权利保护与正义的实现，一直是人类孜孜以求的梦想，这一点古今中外概莫能外。尼采曾一语中的地指出古希腊法与司法的精髓：正义！正义意味着“给同样的人以同样的东西，给不同的人以不同的东西”，决不把不平的东西抹平。《布莱克法律词典》认为，司法权是法院享有的，就当事人提请其解决涉及人身、财产权益的纠纷作出裁断，对法律进行释义并予以宣告的终局权。《布莱克维尔政治学百科全书》将司法界定为，“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议。”汉密尔顿认为，“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。”因此将司法权定位为判断权。凯尔森认为，司法职能实质上是由两种行为构成的。在每个案件中：①法院确认这样一个事实存在，它合乎待适用于该案件中的一般规范所确立的民事或刑事不法行为的条件；②法院确定适用于该案件的具体的民事或刑事制裁。由于法院主要是确认一个（民事的或刑事的）不法行为已被作出并决定制裁，因而决定当事人的义务和权利只是次要的。有英国学者认为，司法权是法院享有的独立于行政权并对其进行制约的、依照成文法和判例法决定案件的终局权。德国有论者指出，“作为一种实质的国家活动，司法是指依法判断具体案件事实并且对法律主体（争议）的权利义务做出决定的活动。”美国有人认为，“司法权，是指在具有现实或可能的相反利益的当事人之间，涉及法律问题的实际而且实质性的争执案件中，宣布判决和执行判决的权力，惟有宪法规定的法院才有权行使。”

我国学者孙笑侠教授认为，“司法的本质是判断，司法权的本质是判断权——这是司法区别于行政，司法权有别于行政权的关键。”王利明教授认为，“司法本质上就是由司法机关代表国家对各类纠纷进行的居中裁判，此种裁判对争议的双方都有拘束力。”贺日开先生将司法的本质定位为一种权威，因为“如果将司法视为直接的国家权力，这种权力司法的状况虽然也能带来一定的权威，但这种权威是暂时的、不可靠的和难以长久的”。

探讨司法与司法权的文献可谓汗牛充栋，上述列举无疑会挂一漏万，但从上述论述中还是可以发现一些共同之处：一是司法权仅能由国家的法院行使，即国家垄断司法权；二是司法权行使的对象是特定的纠纷，无纠纷即无司法；三是司法机关作出的裁判具有强制效力，司法以国家的强制力为后盾。然而，令人疑惑不解的是，法院作为法律适用者的观念并没有被特别强调。或许这是司法题中应有之义，是不言自明之理而无须赘言。因为从文义上来讲，既然是司“法”，假若无“法”，如何能“司”？然而，对此并不应该“想当然”，事实并非如此。

如果从历史上来考察，在实体法规范尚不清晰与完整时，司法审判确实是客观存在的。换言之，“无法司法”古已有之。正如意大利法学家莫诺·卡佩莱蒂所言：“依据先前存在的实体法做出判决并非司法活动的一项基本、必备的特征。法官有权基于衡平或任何其他宽泛且本身实际上空洞的价值符号而做出裁决——而这仍然是法官自己做出的裁决。谁能否认两千年前古罗马裁判官做出的裁决，或数世纪前英国大法官的裁决以及根据衡平或‘良心’做出的裁决之司法特性呢？”的确如此，英国衡平法院自产生之初，就有良心法院之美称，其大法官对案件的审判不是依据严格的规则，而是依据案件的具体情况与正义的要求。对此，17世纪英国的法学家约翰·塞尔登（John Seldon）有一个十分幽默的说法，“在普通法中有一个尺度，而衡平则是按照大法官脚的长短来定的。”20世纪美国著名法学家、前哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德（Roscoe Pound, 1870—1964年）在其论文《书本中的法律与行动中的法律》中曾经指出，“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法司法是必要地。”我国学者王亚新教授在论及诉讼法与实体法的关系时同样雄辩地指出：“从罗马法和英国法早期历史来看，不存在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果；诉讼法也决不只是所谓的‘助法’，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。”我国也有学者甚至直接提出了“无法司法”的概念。

以上论述至少可以在一定程度上说明，在人类社会发展的早期，司法裁判并非完全是依据事先存在的规则来进行的。换言之，“无法司法”在历史上确实已然存在。其之所以存在，客观上的原因乃在于实体法的不完备。由于人类早期缺乏完善、完备的实体法规范，而社会矛盾与纠纷却是客观存在的，故此时的司法审判活动不是以发生纠纷之前已经存在的规范为依据的，相反，实体规范是在诉讼（审判）实践中逐步形成、积累和发展起来的。易言之，最初并不是“依法审判”，而是“审判实践逐渐产生了法”。主观上的原因则是在于对实现公正的追求。历史表明，衡平法的产生不是由于“无法可依”，恰恰相反，是由于严格依据既有的法律规则来裁判可能导致不公正的结果。于是人们为了克服普通法与制定法的局限，实现司法公正的目标，衡平法应运而生。据美国法学家哈罗德·J.伯尔曼的考证，早期“英格兰的起诉和陪审团裁决——未经审判而作出的裁决——制度只是较适合于某些类型的案件。恰恰是这种缺陷而不是别的东西，才使得英格兰的大法官在14世纪末和15世纪创立衡平法管辖权，用以保护贫困者和孤弱者，实施信托和信任关系，以及提供禁令性和其他形式的特别救济（与‘普通法’的金钱赔偿救济相对）。”平实而论，衡平法本质上就是“良心法”，是国王为那些已经获得普通法救济之后仍然不满足的“贪婪”当事人提供的更为便捷、优质、灵活的司法服务。基于“国王是正义的最高源泉”之理念，国王的审判不受普通法条条框框的制约，而是根据自己对于具体案件和公平正义的理解，本着良知和理性作出判决。伴随着此类请求的不断增多，由于国王无法亲自直接处理这些案件，因此将其交由作为“国王良心守护者”的御前大臣审判。后来逐步形成了制度化的衡平法院。由此我们可以得出结论：从历史上来看，将法院作为纯粹的法律适用者的观念不仅是偏颇的，而且是错误的、不符合事实的。

其实，人类法律发展的早期历史业已证明，“立法万能”只是遥不可及的神话，因此法官在“依法裁判”的同时无法避免地要制定规则以公正地作出裁判。在描述普通法时，英国法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者边沁（Jeremy Bentham）曾用“司法法”（Judiciary law）一词来“强调这一观点，即法官据称名义上只不过是在宣示现行法律，但可能事实上被认为在创制法律”。事实上，这一现象并不仅限于普通法世界，而是呈现出了世界范围的维度。

美国前总统西奥多·罗斯福（Theodore Roosevelt）在此问题上走得更远，他认为“首要的立法者……可能是，且经常是法官，因为他们是权威最终之所在”。再想想卡多佐对“司法过程的性质”的描述，弗兰克对“初审法院”真实现实的揭示，波斯纳对“法官如何思考”的探讨，克洛斯对“美国联邦上诉法院的裁判之道”的叙说，以及桑斯坦教授笔下“就事论事”的司法极小主义。可以得出简单的结论：司法的过程绝不只是适用法律的三段论逻辑推理，司法过程绝不像“自动售货”那样简单。

立足现实来考察，我们正处在一个变革的时代，社会生活瞬息万变，技术革新日新月异，因此苛求以有限的立法来应对无穷的生活，为每个案件事先拟定、设计出完美的解决方案显然是极不现实的。无论立法者如何睿智、博学、尽责，法律的各种局限性终究难以克服，不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性乃是成文立法的“宿命”。概言之，立法者主观理性与客观实践的有限性、法律语言表达的局限性与社会关系的流变性应是导致“完美法典”理想破灭的根本原因之所在，也是人类追求法治历程中永远无法克服的现实障碍。换言之，现行法律（无论是成文法还是判例法）都不可避免地存在“失灵”之处：可能将当事人的合理诉求拒之门外，或者将正义牺牲在对先例的机械服从上，抑或在规则的空白之处游离徘徊，或者在冲突的价值之间举棋不定……。正如一位德国法学家所言：“立法者的建构理性是有限的，而不得拒绝裁判的法院又不能以法无规定为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找往往是姗姗来迟的立法者解决；就司法而言，不存在法院无法判决或‘不能回答’的法律问题。这些恰恰指向理性建构之立法论的软肋，于是我们只能期待法院和法教义学在诉讼中对一切法律问题寻找答案。”即使在立法相当完备的美国，卡多佐（Cawdoyo Benjamin nathan）法官也曾一针见血地指出，“真正严肃的法官工作开始于没有决定性先例可以遵循的时刻。司法过程的最高境界是在一些特殊的案件中创造法律。这些案件数量不是很多，但也不在少数。正是这些案件的决定对未来大有裨益，会极大地影响法律的生长。”

综上所述，司法毫无疑问具有双重面向：既要依据法律来裁判，又要适时制定规则。如果司法不是依法进行，裁判就是恣意与专横的产物，司法就没有确定性与可预测性可言，社会就会坠入“人治”的万恶深渊；如果司法以“依法”为借口而拒斥正义，则人们就会在失去自由与权益的同时成为法律的奴隶。因此，只有坚持“依法”与“制规”的统一，司法才能切实保障人权与实现公正。

二、司法规则之界定

如今，“人们已经认识到，法院的许多判决不能从法律中得出，因为对这些案件要么法律没有规定，要么规定得不准确，要么就是与法律制度的其他规范和价值标准相矛盾。这些判决具有规范制定的（法律政策的）特征。”就此而言，立法不得不面对之“危”也正是司法制定规则之“机”。换言之，现行法律的局限与缺陷的客观存在是司法制定规则的直接原因与现实动力。司法的历史既是适用法律的历史，同时也是制定规则的过程。至此，我们有理由认为，司法规则是指面对具体个案的法院，在穷尽现行法源之后，如果仍然不能找到解决纠纷的法律规范时，依据一定的原理和程序所创制的、用以裁判当前案件和此后同类案件的实体性规则与程序性规则。然而，并非任何法院在司法裁判过程中创制的所有规则均可以成为司法规则，只有那些由最高审判机关在司法过程中创制或者认可的实体性规则与程序性规则，才是本书所指称的司法规则。

这样的司法规则具有如下基本特征：其一，它们均系因应个案审判之需而产生。如上所述，当法官面对具体个案而处于“无法可依”但又必须“依法裁判”的两难境地时，这样的司法规则便应运而生。由于此类司法规则乃因应个案审判之需而产生，充分考虑到了利益对立的各方当事人所面临的各种情势，必须直接面对利益对立的双方当事人及其律师的“拷问”与检验，裁判说理的要求也决定了其必须具备充分的正当性，裁判公正的要求还要求其必须经受社会大众的评判与监督，因而一般来讲更能契合在个案裁判中实现个别正义的需要。当然，事物的两面性也决定了这种充分考虑个案具体情势所产生的司法规则，完全可能存在着普适性不足的先天性缺陷。

其二，它们只能产生于特定个案（或曰纠纷）发生之后。就此反推，在该纠纷发生之时，各方当事人均不知晓日后法院将如何作出裁判，因此他们谁也无法预知自己行为的具体后果。就此而论，这样的司法规则在一定程度上似乎具有溯及既往的效力。

其三，它们都是出自法官之手。由于法律（包括司法规则）本身均系无生命之物，绝对不会“自主表达”，因此法律的发现、选择与运用，乃是一个充满艰辛与曲折的探索过程；而且，由于法律的高度抽象性与概括性，其与案件事实之间往往并不存在简单明了的直接对应关系，因此法官需要对法律进行解释才能将其适用于具体的案件。即使法官穷尽了所有的解释方法与手段，仍然无法找到“对路”的法律规范适用于手头的案件，甚至法官明明在现行法律之外创制了规则来进行裁判，但由于法官们通常都不愿意冒侵害立法权这一司法领域之“大不韪”，他们即使的的确确是在制定规则，往往也会自觉不自觉地将其遮掩在司法解释这一传统的堂皇“正装”之下。

其四，就表现形式而言，由于目前司法规则制定权尚未得到我国立法的确认，因此司法规则缺乏“合法”的地位与身份，处于“名不正言不顺”的尴尬境地，不得不寄生于最高人民法院发布的司法解释、答复、座谈会纪要等文件之中。换言之，司法规则目前尚无统一、明确与规范的表现形式。