第三章 劳动合同订立争议

第一节 招聘

一、招聘广告与录用条件

招聘是用人单位选才的重要环节，有效的招聘能够确保企业获得符合其发展需要的优秀人才，也对保持合理的员工流动率发挥着重要作用。但是，作为人力资源管理的重要内容，招聘活动同样受到宏观环境尤其是法制环境的影响，同时，在招聘环节中，也会存在大量的风险，如果不做好防范，很容易引发劳动争议。

（一）招聘广告的性质

劳动合同的订立需要经要约和承诺两个阶段，双方当事人经过要约、承诺，意思表示达成一致，劳动合同成立，但是劳动合同成立并不表示双方劳动关系必然建立。用人单位发布的招聘广告，其性质如何似乎存有争议，有人认为其为要约的一个重要方式，而有人认为其为要约邀请。要约是指期望他人与自己订立合同的意思表示。而要约邀请则是期望他人向自己发出要约的意思表示。

依笔者来看，招聘广告的法律性质应为要约邀请而非要约。即用人单位发出招聘广告后，并非具有受约束的地位，而是通过招聘广告吸引应聘者前来应聘，而公司则享有是否与应聘者建立劳动关系，以及与谁建立劳动关系的权利，因此，招聘广告具有以下特点：

①向不特定的人发出；

②不包含劳动合同的主要内容；

③原则上对用人单位并没有必须履行的法律约束。

（二）招聘广告的内容

用人单位的招聘信息一般通过招聘广告发布，招聘广告从法律性质上来说属于要约邀请，一般情况下，其内容本身不具有约束力。所以很多人就认为招聘广告仅仅是用人单位招聘人员的一种宣传手段而已，不会有什么法律风险，从而对招聘广告不加重视，用人单位在撰写招聘广告时也比较随意。其实，风险可能会在这不经意间产生，如果招聘广告撰写得不好，就有可能暗藏“杀机”。所以，为防范风险，用人单位在确定招聘广告的内容时要注意以下两点：

1．招聘广告发布的信息应该真实

《就业服务与就业管理规定》明确规定，用人单位招用人员不得提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；用人单位违反该规定的由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。而且，各地对于招聘广告的发布也都有明确的管理规定，如：用人单位公开发布人才招聘广告，应出具有关部门批准其设立的有效证明文件或营业执照以及其他相关证明文件，如实公布拟聘用人员的数量、岗位、条件和待遇等相关信息。广告经营者、广告发布者设计、制作、代理、发布人才招聘广告，应当依据有关法律、法规查验用人单位有关证明文件或者营业执照，核实招聘广告内容。对内容不实或证明文件不全的招聘广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。用人单位发布人才招聘广告，不得超出有关部门核准的经营范围或许可范围；广告发布者不得为超出业务范围或许可范围的用人单位或委托单位发布人才招聘广告等。

2．招聘广告的内容应该契合招聘岗位的需求，明确岗位工作要求

《就业服务与就业管理规定》明确规定，招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。此外，还包括报名的方式、时间、地点等。其中诸如报名的方式、时间、地点等注意事项通常而言并不具有法律上的意义，仅仅起到事实的通知作用。

尽管招聘广告是要约邀请，原则上对用人单位并不具有拘束力，但是招聘广告中的岗位信息以及应聘人员的基本条件等则可能会产生后续的法律后果。岗位信息实际上是确定人员招聘的前提条件，而且应聘者通常会针对招聘广告所公示的某个具体的岗位提出求职申请，因此，当企业经过面试甄选确定录用人员时，其岗位的确定，原则上应该符合招聘广告的要求。另一方面，对应聘人员的基本条件的要求则对于企业考核录用人员具有重要的意义，该部分内容在实践上常被称之为“录用条件”的说明。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，在试用期内，用人单位享有一项权利：如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同，仅需要向劳动者说明理由即可。对用人单位来说，可以单方随时解除合同无疑是赋予其一项极大的权利，但这项权利的行使是有条件的，即用人单位要证明劳动者不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件，举证责任在于单位。而最有力的证据之一就是招聘广告。所以在招聘广告中，用人单位一定要明确自己的录用条件，注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件。这样，一旦在试用期以不符合录用条件为由解雇劳动者而产生纠纷时，用人单位就可以处于主动地位，防止出现举证不能而败诉的风险。

案例：3-1 如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件？

某公司招聘李先生为营销总监，并与其签订了为期3年的合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除合同，原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此，李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉，仲裁的结果是公司败诉。

裁决公司败诉的原因是由于公司在招聘广告中并没有列明录用条件，而且劳动合同签订后，公司也没有明确具体的职务说明书，也没有书面告知小李该职务的工作内容以及岗位要求。因此在质证时，公司无法出具当初双方认可的录用条件要求，从而败诉。

律师点评

在试用期中提出解聘，是许多公司在解聘员工中经常使用的杀手锏，部分公司管理人员认为，公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开。其实并不然。在我国的劳动法以及地方的法规中，对试用期解聘都作了明确的限定：在试用期被证明不符合录用条件的，其中最容易被忽视的关键点就在于“被证明”以及“录用条件”，而这正是容易被对方抓住把柄的软肋。本案中，如果公司在招聘广告中就明确录用的条件，或者在招聘广告中先笼统说明录用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件，那么败诉的就可能不是公司了。

二、就业歧视

虽然招聘广告中录用条件是用人单位自行确定的，但这并不意味着用人单位制定录用条件可以随心所欲，对其最主要的规制就是不得违反法律法规的规定和不得含有就业歧视的内容。

近年来社会上出现了形形色色的就业歧视现象，乙肝歧视、性别歧视、户籍歧视、学历歧视、身高歧视、残疾歧视、相貌歧视、属相歧视、糖尿病歧视、酒量歧视等等时常见诸报端，歧视种类可谓五花八门，而且不断翻新，“就业歧视”也已经成为就业市场上的关键词。

结合国际公约及其他国家和地区的相关规定，就业歧视可界定为：在招聘录用劳动者的过程中或在雇佣关系建立后，对那些条件相同或相近的劳动者基于某些与个人的工作能力或工作岗位无关的因素，如种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高等因素，不能给予平等的就业机会，或在报酬、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面采取的任何差别对待，包括区别、排斥、限制或偏向，从而取消或侵害了劳动者在就业或职业方面的机会平等权或待遇平等权的各种行为。

2008年1月1日起开始实施的《就业促进法》第三条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。《就业促进法》把禁止就业歧视明确为：

1．禁止性别歧视

《就业促进法》第二十七条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。据此，用人单位招收女职工时有两个义务：

第一，用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《劳动法》第十三条也规定：妇女享有与男子平等的权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。根据国务院2012年《女职工劳动保护特别规定》，“不适合妇女的工种或岗位”包括以下类型：“一、女职工禁忌从事的劳动范围：（一）矿山井下作业；（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围：（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；（四）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：（一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；（二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。”

第二，用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。结婚、生育是妇女的基本权利。任何人不得以任何理由，剥夺或者变相剥夺妇女的这些基本权利。用人单位在和女性劳动者订立合同时，合同中不得有禁止或限制结婚、生育的条款。在现实生活中，很多用人单位针对未生育女职工做出歧视性规定，要求女职工在合同期内“不得生育”，否则解除劳动合同。这样的做法显然是错误的，该条款也因违反了法律、法规的规定而无效。

2．禁止残疾歧视

《就业促进法》第二十九条规定，用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

3．禁止健康歧视

《就业促进法》第三十条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

目前对传染病病原携带者的就业歧视主要是指乙肝歧视。尽管医学专家已经明确认为：除了少数特殊行业外，慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作，但是许多用人单位在录用过程中仍然通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

案例：3-2 反就业歧视案

高先生曾是上海一家单位的助理工程师。2008年2月，高先生经过面试被北京某公司录取，并同原公司解除劳动合同。高先生先后经历了北京某公司的业务培训与体检。在体检时，发现高先生是乙肝“小三阳”病毒携带者，北京某公司得知后，拒绝与高先生签订劳动合同。高先生为维护自己合法权益，遂将该公司告上法庭。

法院经审理认为，北京某公司要求高先生进行体检时，公司的培训已经结束，如其公司确实是因为培训原因而拒绝录用，则其在培训结束一段时间后要求高先生进行入职体检与常理不符。而且，北京某公司也没有提供其他证据充分证明其在邀请原告应聘后又拒绝录用存在其他合理理由。因此，法院确定，北京某公司就是因为高先生体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用。

法院还认为，高先生有理由对比北京某公司将录用自己形成合理信赖。在北京某公司违反平等就业原则，拒绝录用高先生的情况下，其公司应该赔偿高先生自原单位离职至其再次就业前的信赖利益损失。此外，北京某公司以体检结果作为拒绝利用高先生的理由，无疑会导致高先生遭受巨大的心理压力及承受精神痛苦，应当支付精神损害抚慰金。因此，最后，北京市朝阳区人民法院一审认定，北京某公司确因乙肝歧视而拒绝录用高先生，依法判决其向高先生书面赔礼道歉，并赔偿经济损失17572.75元，精神损害抚慰金2000元。

律师点评

“乙肝歧视案”在全国各地已发生多起，北京市朝阳区法院以判决的形式支持求职者在全国尚属首次，这无疑对用人单位对乙肝求职者的歧视有了很好的威慑作用。但该类案件中求职者证明其遭到了健康歧视是完成举证义务的关键。而用人单位不录用求职者有多种多样的原因，这就为求职者证明其未被录用与遭到歧视之间有因果关系带来极大的困扰。对求职者来说，要注意保存好相关的证据，以维护好自身的利益。

4．禁止歧视农村劳动者进城务工

《就业促进法》第三十一条规定，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

有人把该条总结为禁止户籍歧视，但事实上，这与真正的禁止户籍歧视还是有差距的。该条仅规定“不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”，首先，主体仅限于农村劳动者；其次，内容是农村劳动者进城，即农业户口在城镇就业；再次，该条更多的针对的是行政部门，不得人为地设置障碍限制农村劳动者进城务工。

法律对关于禁止就业歧视做了种种规定，但这并不意味着剥夺了用人单位的自主用工权，要求用人单位对所有劳动者一视同仁。禁止歧视不等于同等对待，用人单位在录用和管理劳动者上仍然可以采取差别对待。用人单位根据职位的性质、需求及其他相关因素仍然可以限定招聘的条件，这是“合理差别”。一般说来，如果不是特定的行业，用人单位不得对求职者的自然属性如性别、年龄、身高、相貌、血型、属相、身体健康状况以及其他一些社会属性如户籍等因素进行限制，因为这些自然属性是个人不能选择的，也很难通过后天努力加以改变，对上述的这些自然属性及部分社会属性做出的种种限制则构成就业歧视，这种限制不为法律所容忍。与此相对应，如果限制的是经过后天学习、训练而形成的社会属性，比如阅历、能力等，这种限制则不能构成就业歧视，应该理解为“合理差别”。此外，如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确有要求，应履行公示的原则，并将限制的合理性和必要性予以充分说明。

招聘广告所确定的应聘条件涉及“身高”和“户籍”的直接歧视，并且因此引发了诉讼。而当诉讼发生后，相关的用人单位都悄悄取消了涉及就业歧视的招聘要求。因此，对于用人单位而言，应该注意在发布和制作的招聘广告中尽量避免就业歧视的发生。

（1）用人单位应该根据上文中所提及的相关因素合理地确定招聘条件。就业歧视是对劳动者的平等权的侵害，如果企业想避免其招聘广告所确定的条件构成就业歧视，就应该承担证明其招聘条件具有正当性和合理性的责任，因此岗位特点、就业需求以及相关岗位是确定招聘条件的重要因素。

（2）招聘广告中关于招聘条件的用语要尽量趋于缓和，尽量不要采用刚性的条件。目前对于就业歧视的认定以及就业歧视的例外，法律没有明确规定，因此，司法实务中，是否构成就业歧视几乎完全依赖法官的自由裁量。因此，企业应该学会合理通过招聘广告设置和表达招聘条件。比如：“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”“35岁以下、北京市城镇户口”，此类条件较为刚性，并且缺乏正当性，即身高以及是否具有城镇户籍不影响劳动的履行，自然会被定性为就业歧视。企业应该选择和缓的表述方式，将招聘条件的设置表述为某种倾向性的要求，如：优先、择优等。并且，最终的选择应是基于对应聘者进行评估和考核之后的合理选择，而非基于唯一刚性标准。

（3）用人单位对招聘广告中的部分内容，如果无法确定是否涉及就业歧视的，应该慎重表述或者不表述。

企业招聘广告的内容应该精简、表达准确，而并非越多越好，尤其是在部分内容比较模糊的情形下，企业更应该慎重，应该选择更为柔和的语言或者其他更为恰当的方式表述。

三、招聘中的告知

招聘的过程实际上是劳动者与用人单位相互了解的过程，用人单位通过简历、面试等程序了解和考核应聘者，而应聘者则通过用人单位所发布的招聘信息等了解用人单位的情况，当事人双方应该要遵循诚信原则，合理、真实地告知对方相关的信息。

同时，劳动者与用人单位相互之间享有相应的知情权，即用人单位可以了解劳动者与工作岗位等相关的信息，而劳动者也可以了解与企业相关的信息。如果用人单位在招聘广告或简章中没有就单位基本情况进行介绍，应当在面试过程中如实告知劳动者本单位基本情况。如劳动者有要求，还应当详细说明劳动者需要了解的其他基本情况，如一些劳动者对工作地点可能有特别要求，如是否离家近等，这些都应当如实告知，避免劳动者在不知情情况下签订合同、事后又反悔的情况发生，提高招聘工作效率。而且，要做好招聘过程中的证据保存工作，特别是用人单位履行告知义务情况的记录。要注意的是，用人单位是主动告知，劳动者是如实说明，两者义务不同，也就是说用人单位不管劳动者有没有提出，都应当按法律规定的内容进行告知；而劳动者则是被动的告知，即根据用人单位的提示做出如实说明即可，而且劳动者如实说明的是与劳动合同直接相关的基本情况，与劳动合同无关的情况，劳动者有权拒绝回答。但用人单位则没有拒绝告知的权利，一些用人单位在回答劳动者应聘时提出的一些问题时只是简单地对劳动者说：如果你被聘用的话，这些情况自然就知道了。这种做法容易引发争议。告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。

《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

从该规定来看，用人单位的告知义务与劳动者的告知义务存在较大的区别：

1．用人单位的告知义务——主动、积极

根据《劳动合同法》第八条的规定，用人单位有主动告知的义务。即用人单位应当主动地告知应聘的劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬。因此，《就业服务与就业管理规定》明确指出：“企业招聘信息应如实反映用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容。劳动报酬应明确。不得以商业秘密、业务提成、工资面议等为由逃避应履行义务。通过媒体发布的招聘信息内容也应符合以上要求。”在上述规定情形之外，如劳动者主动询问的，也需将相关的情况告知劳动者。

2．劳动者的告知义务

根据《劳动合同法》第八条的规定，劳动者也应当承担相应的告知义务，需就其与工作相关的信息如实告知用人单位。

由于劳动者与用人单位的信息获取能力不同，劳动者相对处于弱势地位，其搜集就业信息的渠道和能力相对有限；而对于企业而言，由于具有较强的经济实力，故获得信息的能力也相对较强。因此，法律对双方的告知义务也有不同的要求。

同时，根据2008年1月1日起实施的劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》，用人单位在招聘过程中不得在招聘广告或简章中出现“月薪面议”等字眼，这是用人单位制作招聘广告或招聘简章时必须注意的问题，用人单位要证明履行告知义务，一般可以采用两种形式：

1．通过招聘登记表或入职登记表等形式加以确认，如入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及其他情况，由员工签名确认；

2．在劳动合同中声明；由员工在劳动合同中作出声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。

四、招聘中的担保禁止

在实践中，有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失后不辞而别的情况，在招用劳动者时就要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金，这是一种不合法的行为，如收取服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款（股金）等。此外，用人单位如通过扣押劳动者的居民身份证或者暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等，以达到掌控劳动者的目的，也不合法。

根据《劳动合同法》第九条，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

根据该条，用人单位在招用劳动者时，不得从事下列行为：

1．扣押劳动者的居民身份证和其他证件。

一些用人单位为了达到控制劳动者的目的，在招录劳动者时会要求劳动者将其身份证、暂住证、资格证书或其他证明个人身份的证件上交。

2．要求劳动者提供担保。

3．以其他名义向劳动者收取财物。

五、未入职前的解约

招聘完成后，企业一般会向已经通过招聘程序的人员发放Offer或直接与其签订劳动合同书，然后会安排在未来的某个时间报到入职，在未入职之前常常会碰到的情形是：该人员不到企业上班，而又“另谋高就”放了企业“鸽子”，或者是企业方基于某些原因不打算聘用该人员。

对于未入职前的解除，其法律性质该如何认定？按照《劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只有劳动者提供了劳动，用人单位实际用工，才能建立劳动关系。不论劳动者是否签订了劳动合同，没有提供实际的劳动的，劳动关系就不能建立，因此不能适用劳动法有关规定进行处理。对于未入职前，双方虽然签订劳动合同，但由于劳动关系没有建立，双方之间的“劳动合同”只有合同，如果一方违约，只能按照民法规定追究其违约责任。

由于发放offer后未入职前的法律关系只能按民事合同关系处理，为了防范一方违约（员工不入职或企业不录用），建议在有关文本中对违约责任做出明确约定。