第二节 无固定期限合同

一、无固定期限合同概念

无固定期限劳动合同，又称不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里说的无确定终止时间并不意味着没有终止时间，只是终止的时间不能确定。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。

许多国家和地区在立法中把无固定期限劳动合同作为劳动合同的一般类型，因为从保障就业的角度看，无固定期限劳动合同对劳动者更有利，尤其是就防止用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”之后不再使用劳动者而言，无固定期限劳动合同更有效。也有利于劳动者实现长期稳定职业，钻研业务技术。对用人单位而言，订立无固定期限的劳动合同，使劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这样，有利于维护用人单位的经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。

早在《劳动法》中就曾对无固定期限劳动合同制度进行了规定。《劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）规定，《劳动法》第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者在同一用人单位签订的劳动合同期限不间断达到10年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）规定：“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军人初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。”

和固定期限劳动合同相比，关于无固定期限劳动合同的特殊规定主要有：无固定期限劳动合同的试用期不得超过6个月；因破产、重整需裁减人员时，对订立无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用，用人单位在6个月内重新招录人员的，对订立无固定期限劳动合同的劳动者应当优先录用。

二、无固定期限合同订立要件

《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

无固定期限劳动合同的订立主要有两种形式：

（一）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

根据《劳动合同法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。只要用人单位与劳动者协商一致，没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，符合法律的有关规定，就可以订立无固定期限劳动合同。

（二）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。因此，法律对无固定期限劳动合同的签订条件作了严格的规定，当事人一方并不能随意要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。

根据第十四条规定，只要出现了该条规定的三种情形，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意，只要劳动者提出，用人单位就应当续订，而且是订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下：

1．劳动者已在该用人单位连续工作满10年的。

具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年。这个情形有两方面的要求：一是要求“连续工作”，即不间断。如有的劳动者在用人单位工作5年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作5年。虽然累计时间达到了10年，但是劳动合同期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满10年”的条件。二是要求“工作满10年”。劳动者工作时间不足10年的，即使提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也有权不接受。

法律作这样的规定，主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了10年，就能说明他已经能够胜任这份工作，而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下，如果劳动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，维持较长的劳动关系。

对于工作年限，《劳动合同法实施条例》第九条规定自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前的工作年限。第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。而根据《劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

实务中，出现因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过10年的，此时，是否应作为签订无固定期限劳动合同的理由？对此种情况，上海高院的审判员认为，劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。笔者认为此审判观点合法理性，具有典型性。

2．用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。

劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方的权利、义务，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制度。1986年7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自1986年10月1日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行，劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。国有企业改制在20世纪80年代中期开始，在20世纪90年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。

在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。因此，对于已在该用人单位连续工作满10年并且距法定退休年龄不足10年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满10年，但距离法定退休年龄超过10年，则不属于本项规定的情形。

3．连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。

根据这一项规定，在劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当做出慎重考虑。

在制定劳动合同法时，这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为，连续签订两次固定期限的劳动合同，有可能累计时间很短。这一项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准，容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，加重了劳动合同短期化的问题。这一项之所以这样设计，就是为了解决劳动合同短期化的问题。

根据规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。企业为了不签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。有的意见认为，这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。只不过在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。而且这种劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除劳动合同。

对于如何理解“连续订立两次固定期限合同”续订时签订无固定期限劳动合同，实践中有不同的理解，各地的仲裁、法院可能会有所不同，例如按照上海市高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）认为，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

4．用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

前三种是法定情形，只要符合其中之一种情形，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须订立。而该种情形是属于法律拟制，凡用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，皆视为二者已订立了无固定期限劳动合同，无需劳动者再提出。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但在现实中有很多用人单位为了逃避义务，使劳动关系处于一种不明确的状态，在发生劳动争议的时候也无据可查，经常有不订立书面劳动合同的情况发生。对此，制定该条规范，用以督促用人单位遵守劳动合同法对劳动合同形式的规定，让用人单位重视订立书面劳动合同。但需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了实际上的劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况，《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。”

三、无固定期限合同订立的实务操作

在无固定期限合同订立的要件满足时，劳动者和用人单位常常有种误解，认为签订无固定期限合同就是按照原来合同约定的条件，比如工资、待遇等维持原条件，直接将合同期限签订为无固定期限。这种想法或做法实际上是曲解了法律的规定，同时，也是用人单位担心无固定期限合同的原由。

按照《劳动合同法实施条例》第十一条的规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”而《劳动合同法》第十八条的规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”

解读以上的规定，可知，对于签订无固定期限，实务中应注意以下原则：

1．劳动者在满足订立无固定期限的条件时，应主动向用人单位提出签订无固定期限合同。

2．除劳动合同期限之外的其他劳动合同内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。

3．如果双方协商不成时，应当首先按集体合同原则处理，无集体合同时，按照同工同酬原则处理，或按照国家及地方规定的一些原则和标准执行。

四、无固定期限合同的解除

无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，其解除和固定期限劳动合同的解除情形一样。在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据《劳动合同法》第三十六条的规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。如劳动者有《劳动合同法》第三十九条规定的情形之一出现时，用人单位就可以解除劳动合同。用人单位有《劳动合同法》第三十八条规定的情形之一时，劳动者就可以解除劳动合同。由此可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。

另外，有很多错误观点认为无固定期限劳动合同是不能变更的“死合同”。无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样，也适用劳动法与本法的协商变更原则。按照劳动法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外，双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商进行变更。在变更合同条款时，应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。