第二章 劳动关系争议

第一节 事实劳动关系

一、事实劳动关系的概念

（一）概念

事实劳动关系是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此种情形于劳动契约失效时最为常见。因此所谓的事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同或订立书面合同属无效，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。

（二）事实劳动关系产生的情形

在实践中，事实劳动关系主要产生于以下几种情况：

（1）用人单位与劳动者在建立劳动关系时未签订书面合同；

（2）在原劳动合同期满后未办理终止和续订手续，劳动关系继续履行；

（3）当事人因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。

其中第三种情况在实务处理中较少，前两种情况存在较多。

之所以存在大量的事实劳动关系，主要原因有：一是我国存在大量的中小型企业，往往企业主与就业的劳动者的法律意识不强；二是用人单位与劳动者之间的地位不平等，用人单位掌握着主动权；三是签订了劳动合同，企业必须承担相应的义务，如交纳社会保险。而不签订劳动合同，对于企业来讲不仅灵活方便，而且违法成本较低，用人单位可以逃避法律责任，如任意调整岗位、降低工资、随意解除劳动关系等。

《劳动合同法》实施后，法律加大了对事实劳动关系的规范，但现实中，基于上述原因，事实劳动关系仍大量存在。

二、事实劳动关系的认定

（一）判定事实劳动关系的要件

判断事实劳动关系是否存在，实践中主要从以下三个方面进行认定：

一是双方主体是否适格，即双方都是符合劳动法规定的法律主体。我国的劳动法律法规规定了用人单位的范围，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位以及聘用劳动者的国家机关、事业单位、社会团体。而劳动者通常指年满16周岁的，具有完全民事行为能力的自然人（特殊主体除外）。

二是双方之间存在着管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者用人单位管理，从事用人单位安排的有偿劳动。双方之间存在着从属的管理关系是认定双方之间的关系，也是区别于雇佣关系的主要特点。

三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动者从事的劳动应当是属于用人单位业务范围之内的，并且是受用人单位安排和有报酬的。

（二）认定事实劳动关系的证据

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（4）考勤记录；

（5）其他劳动者的证言等。

在实务中，除了上述规定的五类证据之外，可以作为事实劳动关系证据的通常还有：

（1）用人单位与劳动者之间的联络信函，如Email；

（2）与用人单位有业务往来的第三方的证言；

（3）劳动者向用人单位报销的凭证（如差旅费报销凭证、医疗费报销凭证等）。

（三）认定事实劳动关系中的举证责任

我国法律规定的举证责任的分配规则是“谁主张，谁举证”，因此，对于事实劳动关系的认定举证责任仍应贯彻该原则，即主张事实劳动关系存在的一方应当负有基本的举证义务。

但是作为劳动争议处理的特殊情况，劳动者往往由于地位的弱势，在举证时面临困难，因此，法律规定了举证责任例外，即“举证责任倒置”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款规定：对于认定事实劳动关系所依据的凭证中的以下三类凭证，由用人单位负举证责任：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（3）考勤记录。

实践中，需要认识到，虽然法律规定了举证责任倒置，要求用人单位进行举证，但并不代表劳动者在处理此类案件中不需要提供任何证据，劳动者仍应对事实劳动关系认定的基本证据负有举证责任，如上述所提的“工作卡”，第三方证人证言等。

案例：2-1 未签书面合同，事实劳动关系中劳动者的权益是否仍应受法律保护？

原告孟令花1992年11月18日被原民权县邮电局下属豫达公司招收为合同制工人。1998年9月，民权县邮电局分营为民权县邮政局和民权县电信局，按《民权县邮电局分营实施细则》，原告孟令花所在豫达公司及其职工应划归为民权县电信局管理，但由于工作岗位的需要，分营后，孟令花一直在被告民权县邮政局邮政储蓄岗位工作。2007年3月，民权县邮政局将原告孟令花辞退，工资发至2007年7月。期间，被告民权县邮政局没有为原告孟令花办理失业保险、医疗保险参保手续，未缴纳失业保险、医疗保险费用，仅为原告缴纳养老保险金至1993年底。2007年3月27日，孟令花依法向民权县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与被告民权县邮政局之间存在劳动关系，民权县邮政局为原告孟令花补交1992年以来的养老保险金、医疗保险金、失业保险金，民权县邮政局与其签订无固定期限的劳动合同。民权县劳动仲裁委员会于2007年10月8日作出“民劳仲案字（2007）第3号裁决”，驳回孟令花的请求。原告不服该裁决，诉至民权县人民法院。

裁判

民权县人民法院经过审理认为，原告孟令花与被告民权县邮政局形成了事实劳动关系，事实劳动关系应作为劳动关系被保护。被告民权县邮政局发给原告孟令花的工资至2007年7月，故原告孟令花与被告民权县邮政局劳动关系存续截止时间应认定为2007年7月。被告民权县邮政局明确表示不与原告孟令花签订无固定期限的劳动合同，原、被告之间未达成一致意见，故原告孟令花要求被告民权县邮政局与其签订无固定期限的劳动合同的诉请，不予支持。该院判决：一、被告民权县邮政局于本判决生效后10日内为原告孟令花办理养老保险、失业保险、医疗保险参保手续，并为原告孟令花补交1994年1月至2007年7月的养老保险金及滞纳金，补交1992年11月至2007年7月的失业保险金、医疗保险金本金及滞纳金（具体金额以负责办理养老保险、医疗保险、失业保险的业务部门计算的数据为准），其中个人应缴部分由原告孟令花自行缴纳；二、驳回原告孟令花的其他诉讼请求。

原告孟令花不服一审判决，提出上诉。商丘市中级人民法院经过审理认为：

一、本案原、被告之间存在劳动关系。所谓事实劳动关系，是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。就本案而言，被告民权县邮政局是具有用人资格的单位。原告孟令花是具有劳动能力，并在被告民权县邮政局参加劳动，接受被告民权县邮政局管理，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的人。同时，原告孟令花依照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，向法庭提交了工作凭证、岗位牌、上岗资格证书、准考证、服务牌、监督卡、结业证、工作证等，故原告孟令花与被告民权县邮政局之间虽然没有订立书面劳动合同，但原告孟令花事实上为被告民权县邮政局提供了劳动，被告民权县邮政局也同意而且从中受益，双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，能够确认原告孟令花与被告民权县邮政局形成了事实劳动关系。事实劳动关系应作为劳动关系被保护，因此，原告孟令花要求确认其与被告民权县邮政局之间存在劳动关系，被告民权县邮政局为原告孟令花补交1992年以来的养老保险金、医疗保险金、失业保险金的诉请，理由成立，应予以支持。

二、关于无固定期限劳动合同问题。劳动合同法第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原告孟令花不具备上述法律规定签订无固定期限劳动合同的条件。同时，被告民权县邮政局明确表示不与原告孟令花签订无固定期限的劳动合同，原、被告之间未达成一致意见，故原告孟令花要求被告民权县邮政局与其签订无固定期限的劳动合同的诉请，无法得到法院的支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。商丘市中级人民法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

提交有效证据是劳动者有效维权的必备条件。

律师点评

本案中原告孟令花向法庭提交了工作凭证、岗位牌、上岗资格证书、准考证、服务牌、监督卡、结业证、工作证等，无疑对法官认定劳动关系起了较关键的作用，因此，有效的相关证据是认定事实劳动关系的关键。

三、事实劳动关系产生的责任

（一）用人单位的责任

如果因用人单位的原因，而致使产生事实劳动关系，则用人单位应当按照法律规定承担以下几方面责任：

1．及时补订书面劳动合同

与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，《劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

2．超过1个月未满1年期间内，支付两倍工资

劳动合同法给予用人单位1个月的合理宽限期，以便用人单位及时与劳动者完成签订劳动合同的手续，但若1个月后，不满1年的期间内，用人单位仍未履行签订劳动合同的义务，则应承担向劳动者支付双倍工资的惩罚性责任。

支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日。

3．超过1年未签订时，视为订立无固定期限合同

为了强化用人单位签订书面劳动合同的意识，劳动合同法对于超过1年仍未与劳动者签订劳动合同的情况直接做了规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

（二）劳动者的责任

如果因劳动者的原因，而致使产生事实劳动关系，则产生以下法律后果：

1．未满1年的，用人单位可单方面终止劳动关系，终止劳动关系时，用人单位应当书面通知劳动者。

终止后，用人单位根据情况承担不同的责任：（1）自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位终止劳动关系的，无需向劳动者支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。（2）自用工之日起超过1个月不满1年，若劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位终止劳动关系，应同时向劳动者支付经济补偿金。

2．视用人单位与劳动者签订无固定期限合同

即使劳动者存在不与用人单位签订劳动合同的情形，但该事实劳动关系存在满1年时，视为自用工之日起满1年的当日用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

四、避免事实劳动关系产生的措施

由于事实劳动关系主要会对企业产生较多的不利影响，因此，为了避免事实劳动关系的产生，企业应采取主动措施：

（一）强化招聘后的签约管理

实践中许多企业招聘员工，常常是在面试、考查完毕后直接就通知劳动者于某日直接入职，然后再准备有关的签约手续，即通常所谓的“先入职后签约”，若此后因某种原因，没能及时与劳动者签订合同，无疑会带来产生事实劳动关系的风险。

因此，建议用人单位在招聘员工成功后应及时签约，然后再入职。这种招聘流程，无疑是避免产生事实劳动关系的首选做法。

（二）约定合同到期顺延条款

由于合同到期后未及时签订劳动合同产生事实劳动关系的情况，往往更容易被企业所忽略，因此，在双方签订的劳动合同条款中约定合同到期顺延条款可以有效地避免由于遗忘或疏忽而未能及时签订合同的尴尬。

该顺延条款可以表述如“合同到期前，双方应当及时协商确定是否续订劳动合同，若任何一方没有异议或没有及时签订新合同，合同到期后，视为双方同意按照原合同条件进行签订，续订的期限为×年”。

但是这种约定顺延条款也会产生不利的影响。例如，公司由于疏忽未能在合同到期时及时与员工续签劳动合同，合同到期后（1个月）内，公司又认为该员工表现不佳，不打算继续聘用该员工，此时如果强行解除该员工的合同，则会构成非法解除劳动合同。

（三）及时补签书面劳动合同

虽然法律对不签订劳动合同持否定态度，并规定了对用人单位的罚责，但是如果劳动者与用人单位之间能对未签订劳动合同之事沟通协商好，并及时补签订劳动合同，也能避免因未及时签订书面劳动合同所要承担的法律责任。

（四）对恶意不签订行为的证据保留

虽然法律对未签订书面劳动合同规定了惩罚措施，但在司法实务中，对是否要承担双倍责任，各地法院会把握相应的标准，对于确因恶意不签劳动合同的，应当考察双方是否遵循诚实信用原则，如果用人单位不存在恶意，部分地区的司法实践不支持劳动者的双倍赔偿金请求。

例如上海市高级人民法院的指导性意见认为，如果劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过1个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

对于用人单位而言，如果遇到劳动者恶意不愿意签订书面合同的情形，一定要注意保存好相关的书面证据，例如要求劳动者签订劳动合同的通知书、Email或工会等有关人员证明等，以便在出现相关争议时，保护好自己和合法利益，避免不必要的损失。

法条链接

《劳动合同法》

第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。