第二章 寻找“均衡的法”
第一节 问题与背景
从知识考古的立场审视，近代以降，中国的法理充满了异域与本土的调和，呈现出制度与文化的歧义。法理和法律的区别成为特有的中国法学问题，从中折射出诸多深层次的学术前设迷思。对此问题的深入剖察，有利于当下重构法学知识谱系，对法治均衡理念的廓清也大有裨益。如前所述，“法”的本体应明确为“法理”世界，而非简单机械的法律世界。但基于既成的现实、通行的话语，试想根本拔除“法律”印迹，既非可能亦非必要，通过对既有法学理论的重新解读，建构“法理与法律的二元均衡”，不失为一条可行的折中之策。
首先就方法论而言，对于“法理和法律均衡”这个总体性的哲学问题，要顺利转化为科学理解，就必须将分析哲学和测量科学的优势结合。第一步，“法”总体可分析为“法理”和“法律”两个分体。第二步，将“法理”和“法律”进一步分析为三种不同样态的客观存在。我们可以借用符号/诠释学的话语，同时吸纳西方法哲学/法理学研究的诸多洞见，比如哈耶克的法律与立法的区分，庞德“有法司法”与“无法司法”的范畴，直至更广泛的自然法与实在法的对峙等，从中提炼出新的概念和解释形式。第三步，也是最关键的，对不同类型的法理与法律分体进行非均衡性的分析，从中找到均衡的对象和要点。
概而言之，现实中法理与法律的非均衡格局包括三种表现形式：第一，“法真理”与作为符号本体之法律的非均衡。“法真理”的发现、把握、占有、传播和弥散直至消亡，要么是通过知识/技术权力，要么是借助物理/身体暴力，总之是与人对物、人对人的控制密切相关。“法真理”的历史是一部残酷的现实主义画卷，而法符号本体却始终呈现超验、神秘的特征，它与法真理或许存在转换意义上的关联（即法符号本体可以转化为法真理或者法真理转化为法符号本体），但两者在主体和知识源头层面很难契合。质言之，法符号本体更多是一套法神学（形而上学）建构，而法真理更多是一种法政治学主张。两者更多时候是非对应的，是紧张的、战斗的，而非互相支援、彼此转化的。
第二，“法文理”与作为符号诠释的法律之间的非均衡。作为语言的法内在要求一系列的语义、语用、语态规则，对法条的理解自然也必须遵循这些内生的法则。但是，作为符号诠释的法律却超越了语言诠释的范围，呈现一种广阔的相状，使得语言学的法文理面临被“解构”甚至虚无化的危机。它们的冲突反映了法律人与哲学家的观念龃龉。这个世界究竟是以“语言”为本体？还是以“人”为本体？这是个问题。维特根斯坦的语言哲学未曾说清，康德的人本哲学也未阐明，法律人的法律哲学更是懒得理会它。这个悬疑似乎永远在人类心智的理解限度之上，它提示我们，法文理与法诠释的接合永远只是暂时的欢愉，其内在的不对应、不谐和才是事实与常态。法律在世俗生活中扩散的同时，人对法律的诠释也趋向多元化。每个人都可根据自己的利益要求、资格能力与客观处境解说法律，呈现出法文理的多样性，而法律人的符号诠释却相对确定，具有行业主义的历史惯性。对于普通人而言，对法律无论是赞同性引用还是批判性分析，抑或暧昧不明的笼统其辞，都代表了社会多元境态下的法律多元局面。群众法理不仅要与法律人的精英法理均衡，还要解决自身内部的均衡。这应当成为法律社会学的重点研究对象，因其关涉法治的核心内涵，亦即良法普遍遵守和均衡服从的法律实效问题。
第三，也是至关紧要的，“法论理”与作为符号规范之法律的非均衡与不对应。此处，先要澄清一些可能的误解：法论理不能完全等同于法逻辑，法论理是“就法论法”之理，既非“高高在上有预设”的法真理，亦非“影影绰绰无心骨”的法文理，它本身是一种理想类型的法理，具有均衡哲学家法理与政治家法理意向的法学家法理，如果非要称其为法逻辑，它也是根本性、兼容型、开放态的法逻辑。很显然，法论理在很多方面都超越了法规范的界限。当然，法规范也是一种“应然”的理想，但它不能承载非法律的内容，例如大众道德、习惯和宗教等。但法论理却可以包容整体性的法理要素，对法律符号规范加以全方位的观测、检阅、评定，甚至是大胆而富有创意的整改与修缮。
必须指出，法律与法理的非均衡，在测量上具有差异性。依照经验排序，法论理与法规范的差池度、法真理与法本体的差池度、法文理与法诠释的差池度。可见，寻求法律与法理的均衡，破解法论理与法规范的非对应格局是一条便捷的途径。事实上，法学发展的历史也表明了这一点。诸多法学流派不断在争议中融合，背后隐藏的主线就是寻求法律规范的理性建构，换言之，就是法论理与法律符号规范的契合与均衡。
在法学发展的回望分析中，我们发现，法律内部的界限和壁垒依然坚固，虽然跨学科研究早已兴起，但传统法律思维仍支配着多数法学家的头脑。各法学流派对“法论理”的建构，都具有一定的闭门造车色彩。即使法学家兼顾了哲学家法理与政治家法理，并完成了二者的融通和对接，但这种博弈还是未能脱离“精英内”的范式。站在开放的学术立场，我们应将群众/大众法理作为基本变量纳入分析范围。既有的理论和实例都告诉我们，法论理的过程实质上遵循着“社会博弈”的路径。各种法理要素都具有某种恒定的功能性区位，只有将这些区位统筹观察，我们才能发现这幅博弈图景的背后的科学测量体系。利用它，可以有效推测法规范的形式表现，尤其是那些由司法过程生发的“动态法规范”。利用它，“法论理”的博弈模型可以适用于司法运行的一般过程，并检测其均衡化程度，预测其均衡化趋向，甚至评估其均衡化特性。
这与常人期待的“法治均衡”不谋而合。在此观念背景下，我们看重的“司法”不是纯哲学意义的公平正义，亦非纯教义学层面的法条诠释/适用，而是复杂螺旋结构下的均衡模型，是法论理牵引下的法规范运行，以及法规范前提下的法论理构造。司法既源于“法”，又创生“法”；既是法的胎儿，又是法的母体。司法之“法”或许正是均衡法律与法理的“根本法”，也是在法律与法理博弈格局中差池度最小的法，一种法论理与法规范的契合法。
所以，与法理学研究直接相关的是，法律之中的法论理与作为规范符号的法律之间的均衡关系。一方面，法论理结构具有外在的受制性，它受到精英法理（主要是哲学家与政治家的法真理）的强大影响，在基本前提与逻辑起点上很难完成独立；另一方面，它还要考虑群众法理对其实际的认可与接受度，特别是当民众法理以一种非理性的愤怒（即所谓“民怨沸腾”）或其他方式表现出来时，它不得不做出实质与程序的多重退让，以保全法论理形式上的权威与整齐。职是之故，法论理结构呈现的内部规则性，无论是体现为“法律推理”还是表现为“法律论证”，它都必须遵循根本的均衡法则，在法理的螺旋结构中完成动态的建构。
在此问题背景下，我们对于西方法学史的回顾与审视，就不属于知识的重复，而是别有意涵的拓新。通过本章，我们可以看到，寻找“均衡的法”，一直是法学的“高贵梦想”，也是法治前行的知识动力。法学流派的争议和融合，推动了法论理与法律规范在理论上渐趋均衡，而现实的螺旋结构又不断打破既定的均衡，从而形塑了法学的整合化品格。如果将法的要素形容为基因分子，它们正处于不断变动和发展的螺旋结构。对法律要素的序列发现和科学重构，一直是法学家关注的焦点。只有在此种源头理论上实现创新，法治实践的均衡战略才有望得以推动，成为人文关怀之下的技术实践。