第二章 电子文件长期保存的法律基础

第一节 电子文件的证据力及立法保障

一 不同时代法律证据的演变

1.古代的证人证言

证人证言是一种最为古老的法律证据形式。证人制度在罗马法中就已形成，所谓证人，是就本人所知道的情况对案件事实作证的人。在欧洲中世纪，最有力的法律证据是受尊敬的人的口头证词。在古代中国，根据《周礼》等文献记载，以证人陈述为依据的采信方法在先秦时期就开始产生了。自秦汉开始，以证人陈述为证据的方法开始普遍适用于法律诉讼，成为中国古代证据制度的重要内容。经过几个世纪的发展，书面文件才逐渐成为第二种证据形式，但我们不难发现书面文件与证人证言之间存在内在联系：书面文件的印章和签名表明了文件本身的有效性和公信力，在法律取证中具有根本性的作用，而印章和签名实质上象征了证人的身份地位，可见，书面文件的真实性仍然在很大程度上要依靠能证明该文件责任者身份的印信。在鉴定文件的权威性时，文件的形式如版面设计、格式、笔迹和书写习惯只是印章和签名的补充。

2.近现代（纸质文件时代）的书证

现代社会更为信任书证。证人可能出于某种原因而作伪证，法律更相信书面材料能提供事实真相。所谓书证，是指以其内容来证明待证明事实的有关情况的文字材料。书证在形式上取决于所采用的是书面形式，从内容上取决于它所记载或表达的思想与案情具有关联性，因此能够作为认定案件事实的根据。

公文书证（文书）是各种书证形式中的一种重要类型。随着现代文书及档案管理制度不断发展完善，文书的体式日趋规范，用信制度也更为完备，文书归档及档案保管和利用制度使得文件产生至归档保存都有一整套较为成熟完备的制度保障，因此，文书（档案）能够被确信为原始记录，具有权威性和证据性，任何事务一经书面记录就极难更改。而且，纸质文件的内容、形式和载体一旦形成就固化为一体，不可分离，更改之后极易从其字迹、外观和书写习惯等方面的变化而被识别和发现。

3.前因特网时代（20世纪70～90年代中期）：电子文件作为证据的辅助地位

20世纪50～60年代，随着计算机技术在军事和科技领域的应用，记录于计算机磁带上的一类新型档案——机读档案产生。1970年4月，美国国家档案馆接收了第一批机读档案。20世纪80年代末90年代初，随着文件管理工作在现代计算机环境中的作用日益突出，“电子文件”一词开始流行，并逐步取代“机读档案”。

电子文件在科技、经济、文化、行政管理等领域的应用日趋广泛，不可避免地会涉及其在法律诉讼中作为证据的可采信问题。电子文件作为一种数字信息依赖于计算机硬软件环境而产生，电子文件的内容和载体可以分离，极易丢失或修改。电子文件与书面记录不同，书面记录（纸质文件）可以通过签名、印章等证明自己的权威性，而缺少法律所要求的内在要素的电子文件无法对其内容所描述的外部事件给予合法的证明。出于种种原因，电子文件的真实性、完整性和可靠性等支持电子文件法律证据性的关键性问题未能有成熟的解决方案。因此，人们无法像对待纸质文件那样将电子文件纳入法律证据的范围。在很长一段时期，电子文件无法拥有独立的法律地位，而只是作为书证或其他证据的附属材料而存在。从20世纪70年代到90年代中期这样一个前因特网时代，纸质文件在行政管理、经济、科技及文化等领域仍然占据传统的重要地位，电子文件虽然大量出现并与纸质文件共存，但在文档管理领域，尚未形成独立成熟的电子文件管理体系、管理标准和制度，在绝大多数机构，电子文件与纸质文件是共同管理的，电子文件总体上处于纸质文件的辅助地位。这一现实在立法中得到了相应的体现：

第一，关于电子税务文件的法律规定。很多国家的税法都将电子税务文件视为对机构或企业进行税务审计的依据，对其完整性、真实性及保管期限做了明确规定。几乎每个政府都会要求机构或企业提供充足的文件证明其税收状况或是否合法缴税。这要求每个机构或企业按照法律要求，完整、准确地保管能证明其税务责任、税收状况及用于税务审计的文件记录，而不论其存储在何种介质上。大多数国家的税法都要求企业必须将本企业的财务文件或会计文件及其他与税收有关的文件保存一定的期限（一般为5至10年），或者为了满足审计及解决税务纠纷的需要而保存更长的期限。例如，美国国内税收法（1998）规定，所有用于会计事务的记录、固化和总结的机读数据或者在计算机系统中产生的相关数据应按照国内税收法的要求长期保管。加拿大税法（Revenue Canada’s IC78-10R3，1998）和澳大利亚税务局TR97/21（1998）也都有类似规定。

第二，关于文件存储介质的法律规定。很多国家通过立法规定了业务活动的记录可以选择或者必须采用的形式和存储介质。法律并不明文禁止非纸质介质如磁带、磁盘或光盘的使用，但规定必须确保记录于这些非纸质介质上的信息是可存取的、合法的、准确的、可用的。例如，修订以后的丹麦簿记法规定，会计账簿和会计记录可以保存在缩微胶片和数字介质上，然而，这些介质必须要进行错误检测并安全保管，同时，硬拷贝必须分散保存以防意外损坏（丹麦簿记法，1986）。

第三，关于保存“原件”的法律规定。部分国家的法律规定可对一些特定种类的文件实行电子化保存。但又明确规定原件必须保存。例如，1975年制定的瑞士债务法及随后的实施细则中规定，会计文件或税务文件可计算机化保存，但是经营账目及资产负债表必须保存在纸质原件上。

第四，关于文件电子化保存的法律暗示。不少国家在法律上没有明文规定而是用隐含（暗示）的方式默许对特定种类的文件可采取电子化的保存方式，这多数情况下是针对会计文件和税务文件。在法律中大多会规定，文件可采用任何能保证其可读、准确、合法的方式保存。例如，马来西亚审计法和会计法没有明确提及电子化文件保存，而是规定公司应该保存能够充分说明交易业务及证明公司财政状况的会计文件及其他文件，而且应采用合适的保存方式以方便而准确地审计这些文件。

第五，关于电子文件防伪造的法律要求。不少国家在法律上明确规定，试图产生或保存电子文件的公司必须采取一定措施防止电子文件被伪造或被篡改。例如，南非公司法（1973）和修订之后的新西兰所得税法（1993）都规定，会计文件和审计文件可以不采用原始的书面记录形式，但如果采用其他形式应采取充分的保护措施，防止文件被伪造或被篡改。

第六，关于电子文件按要求打印输出的法律要求。很多国家的法律规定，电子文件保存系统必须能根据需要生成电子记录的可读纸拷贝，例如，澳大利亚公司法（1989，2001）规定，可采用电子介质保管业务记录，但是又规定，存储在电子介质上的信息必须在任何时候都能以书面形式复制。

4.网络与电子商务时代（20世纪90年代后期至今）：电子文件开始拥有相对独立的法律证据地位

20世纪90年代中后期以来，随着互联网技术的发展和应用，传统商业贸易向电子商务发展，越来越多的商业活动通过互联网平台实现，生产、营销、出售、交易及发送都借助于电信技术和网络平台来实现，电子商务的形式和内容日趋丰富，电子合同、电子采购、电子数据交换（EDI）、网络营销、网络支付等成为电子商务的标志。世界贸易组织对于电子商务的定义如下：电子商务是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通活动，包括通过网络实现原材料查询、采购、产品展示、订购、出品、储运以及电子支付等一系列的贸易活动。欧洲议会在欧洲电子商务发展倡议（1997）中给出的电子商务定义是：电子商务是通过电子方式进行的商务活动。通过电子方式处理和传递包括文本、声音和图像在内的各种数据。涉及的业务活动很多，包括：电子货物贸易和电子服务贸易、数字内容在线传递、在线采购、电子资金划拨、电子证券交换等。美国在其《全球电子商务框架》中指出，电子商务是通过Internet进行的各项商务活动，包括营销、交易、支付、服务等活动。可见，电子商务总体上是采用电子形式进行的商务活动，是以商务活动为主体，以计算机网络为基础，以电子化、数字化方式为手段，在法律许可范围内所进行的商务活动与交易。电子商务具有高效率、开放性、个性化等特点，能够通过网络集成各项商务活动的功能，降低交易成本和企业管理成本。

电子商务活动与传统商务活动在技术环境、技术手段和表现形式方面有很大不同，以买卖双方共同签署书面合同及手写签名为法律依据，当面进行交易的传统商务活动被电子合同、电子数据交换、电子邮件、电子数据在线传递、网络支付等基于电子技术和互联网的商务活动所替代。买卖双方及消费者在电子商务交易活动中形成的电子数据交换记录、电子邮件、电子合同、电子支付记录等各类电子记录的合法保存及司法证据性问题对以书面文件为对象的传统商务法律提出了挑战。

第一，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》对数据电文作为证据的可采性规定。

为了解决全球电子商务所遇到的法律冲突，满足各国对电子数据交换（EDI）的迫切要求，联合国国际贸易法委员会于1996年制定了《电子商务示范法》，1998年修订。该法是世界上第一部面向数字环境的电子商务法律范本，为各国电子商务立法提供了一个示范模式。《电子商务示范法》的基本目的是提出一系列可为国际社会所广泛接受的新法律规则，为电子商务发展消除现有的法律障碍，并为全球电子商务发展创造一个更为安全的法律环境。该法遵循了不歧视、技术中立和功能等同原则，提供了数字环境下文件传递和保存的立法标准，有助于各国完善、健全有关数字信息传递和存贮的现行法规和惯例。

与传统法律所强调的“书面记录”、“手写签名（签章）”以及“原件”概念相适应，《电子商务示范法》采用了“功能等同”原则对电子记录（电子文件）的法律证据性进行认定。该原则对传统书面文件的功能进行分析，研究如何通过电子商务技术完全地实现传统文件所具有的功能，使电子记录（电子文件）能达到与书面文件相同的功能。首先，书面文件的功能包括：采用适当的存储介质确保文件内容长久不可更改；能够对文件进行复制并使交易各方都能获得文件的复制件；能够通过签名的方式对文件内容的完整性进行认证；确保文件能以适当的形式被法庭或其他公共机构所获取。《电子商务示范法》确认了电子记录作为法律证据的基本前提：如果管理得当，电子记录（电子文件）可具有与上述书面文件同样的功能。因为电子记录（电子文件）具有与书面文件不同的本性，不能具备和执行书面文件拥有的所有功能，因此，不能被直接视为与书面文件同样的证据。电子记录在可靠的系统中生成、管理得当的条件下，就能够具有可靠性、可追溯性和不可更改性等与书面文件等同的功能。

《电子商务示范法》对“数据电文”[1]等关键术语的定义如下：“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真；“电子数据交换（EDI）”系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输；一项数据电文的“创制人”指由其或以其名义在数据电文储存之前发送或编制数据电文的人，但不包括与该数据电文有关的中间人。一项数据电文的“收件人”系指创建人意欲由其接收该数据电文的人，“中间人”指就某特定数据电文而言，代表他人发送、接收或储存该数据电文或就该数据电文提供其他服务的人。“信息系统”指编制、发送、接受、存储或以其他方式处理数据电文的系统。

《电子商务示范法》第2章“数据电文的法律适用要求”第5条明确规定了数据电文作为证据的可采性：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性”。第9条“数据电文的可接受性及证据力”进一步确认和阐述了第5条的主张：（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。（2）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别创建人的办法，以及任何其他相关因素。

《电子商务示范法》第2章第6条关于数据电文符合法定“书面形式”要求的规定：（1）如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了信息不采用书面形式的后果，该款均将适用。

《电子商务示范法》第2章第8条关于数据电文符合法定“原件”要求的规定：（1）如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和（b）如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。（3）为本条第（1）款（a）项的目的：（a）评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；和（b）应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。

《电子商务示范法》第2章第7条关于数据电文符合法定“签字”要求的规定：（1）如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：（a）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；和（b）从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了无签字时的后果，该款均将适用。

《电子商务示范法》第2章第10条关于数据电文符合文件保存要求的规定：（1）如法律要求某些文件、记录或信息须予留存，则此种要求可通过留存数据电文的方式予以满足，但要符合下述条件：（a）其中所含信息可以调取，以备日后查用；和（b）按其生成、发送或接收时的格式留存了该数据电文，或以可证明能使所生成、发送或接收的信息准确重现的格式留存了该数据电文；和（c）如果有的话，留存可据以查明数据电文的来源和目的地以及该电文被发送或接收的日期和时间的任何信息。（2）按第（1）款规定留存文件、记录或信息的义务不及于只是为了使电文能够发送或接收而使用的任何信息。（3）任何人均可通过使用其他人的服务来满足第（1）款所述的要求，但要满足第（1）款（a）、（b）和（c）项所列条件。

第二，联合国国际贸易法委员会《电子签字示范法》对电子签名有效性的法律认定。

联合国国际贸易法委员会下属的电子商务工作组在《电子商务示范法》的基础上于2001年制定了《电子签字示范法》，该法遵循技术中立、功能等同原则，确认了电子签名技术的合法性。在该法中，电子签字被定义为“在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别签字人身份并表明签字人认可数据电文所含的信息内容”。该法第3条确认了符合法定要求的电子签字具有法律效力：“除第5条外，本法任何条款的适用概不排斥、限制或剥夺可生成满足第6条第1款所述要求或符合适用法律要求的电子签字的任何方法的法律效力。”

《电子签字示范法》应用功能等同原则，立足于分析传统手写签名的目的和功能，分析如何通过电子商务技术达到或实现同样的目的和功能。电子签名只要满足特定的技术和法律要求，就可以实现手写签名的功能或部分功能，可以被认为符合书面形式的要求。传统手写签名的目的是将一个人与他所签署的文件联系起来，而签名是这种联系的证明。手写签名具有如下功能：能够确认签名人的身份；确认是当事人亲自书写；能够确认签名人对文件内容的认可；是签名人对文件正确性和完整性负责的证据。为了达到上述传统手写签名目的和功能，《电子签字示范法》第6条第1款规定了电子签字的合法性要求“凡法律规定要求有一人的签字时，如果根据各种情况，包括根据任何有关协议，使用电子签字既适合生成或传送数据电文所要达到的目的，而且也同样可靠，则对于该数据电文而言，即满足了该项签字要求”。就满足第1款所述要求而言，符合下列条件的电子签字可视作可靠的电子签字：“（a）签字制作数据在其使用的范围内与签字人而不是还与其他任何人相关联；（b）签字制作数据在签字时处于签字人而不是还处于其他任何人的控制之中；（c）凡在签字后对电子签字的任何篡改均可被觉察；以及（d）如签字的法定要求是对签字所涉及的信息的完整性提供保证，凡在签字后对该信息的任何篡改均可被觉察”。

电子签名符合了上述法定要求就可以在功能上视为具有手写签名的法律效力。但在技术上，电子签名与手写签名有很多不同：电子签名本身是一种数据，是一种能证明当事人与文件相关联的数据，很难像手写签名那样将原件提交法庭；电子签名一般是在线签署的，是一种远程认证方式，而传统签名一般由当事人现场签署；大多数人手写签名的笔迹和样式只有一种，而一个人却可能同时拥有多个电子签名；传统签名几乎不会被签署者完全忘记，而电子签名则有可能被遗忘；手写签名可以凭借人体视觉器官比较其真伪，而电子签名则须借助计算机系统才能鉴别。电子签名技术是应用特定电子技术对数字信息进行加密和确认以达到与传统签名具有同等法律效力的技术方案。根据技术中立原则，法律认可任何符合法定签名要求的技术，为电子签名技术留下了未来发展的空间。

第三，美国《全球和全国商务中的电子签名法》。

美国犹他州1995年3月22日通过的《数字签名法》是美国最早的数字签名立法，该法的架构和责任规范相当完整，为美国联邦统一电子商务立法奠定了基础。2000年6月美国国会通过了《全球和全国商务中的电子签名法》，该法的目的是促进电子记录（电子文件）和电子签字在州际和国际的应用，标志着美国电子商务立法走上了联邦统一立法的道路，而在此之前，美国各州已经纷纷制定了电子商务或电子签名法。如美国纽约州制定的《电子签名及文件法》（Electronic Signatures and Records Act，ESRA）确认了电子签字与手写签名同等的法律地位，而且非常明确地规定了电子文件具有与纸质文件、缩微复制品同等的法律地位，旨在促进政府在计算机系统中生成及保存电子形式的数据。[2]

美国《全球和全国商务中的电子签名法》遵循了联合国电子签字示范法的立法原则，没有规定电子签名的技术标准，只是做了原则性规定，坚持技术中立、当事人自治和不歧视原则，允许当事人自主选择认证技术和交易模式。该法承认电子记录（电子文件）和电子签名，但是不要求使用电子记录和电子签名。该法提出了三项法律要求来确认电子记录（电子文件）作为电子商务交易保存介质的合法性：电子文件必须能准确反映原始合同或交易的信息内容；电子文件必须在法定时间期限内使法律授权的当事人能对其进行获取；电子文件必须能准确复制，无论是采取打印还是采取其他形式均可。

第四，《欧盟电子签名统一框架指令》。

《欧盟电子签名统一框架指令》由欧洲议会和欧盟理事会于1999年12月13日统一讨论通过，体现了欧盟对于电子签名的基本立场，其目的在于促进电子签名的使用。该指令应用功能等同原则来确认电子签名的法律效力，即分析手写签名的功能，而电子签名若满足法定要求就可以实现手写签名的功能和目的，从而具有与手写签名一样的法律效力。指令对电子签名的规定如下“以电子形式表现的与数据相连的签名，法律要求如同手写签名满足与纸质数据相连的要求一样”，“在法律诉讼中作为证据而接受”。该指令采取了媒体中立原则和技术中立原则，所谓媒体中立原则，是指法律对于无论是采用纸质媒体进行的交易还是采用电子媒介进行的交易都一视同仁，不因交易的媒体不同而区别对待；所谓技术中立原则，是指法律对交易所使用的技术手段一视同仁，不应在法律上以特定的技术应用为基础而歧视其他技术的应用。指令规定，成员国应保证电子签名不能因电子形式而拒绝其具有法律效力和可接受性。[3]

第五，新加坡《电子交易法》对电子签名法律效力的认可。

新加坡《电子交易法》主要涉及电子合同、电子签名和网络服务商的责任等问题。其中，电子签名是其核心内容。该法最引人瞩目的是其介于技术开放型和技术特定型的折中立法模式，即：一方面采取技术中立原则规定了电子签名的一般效力，另一方面，又对公共密钥技术为基础的安全电子签名做了特别规定。

第六，我国《电子签名法》对数据电文和电子签名有效性的法律认定。

我国《电子签名法》于2004年8月28日由第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，2005年4月1日起开始实施。该法第1条阐述了立法目的：“为了规范电子签名行为，确立电子签名的法律效力，维护有关各方的合法权益，制定本法。”第2条规定了电子签名和数据电文的法定含义：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第3条根据当事人自愿协商原则，确认了电子签名和数据电文在民事活动中使用的法律效力：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”

我国《电子签名法》与国际电子商务立法接轨，采用了功能等同原则，从“书面形式”、“原件”等方面确认了数据电文的法律地位。第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”第6条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。”第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”第8条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性；其他相关因素。”

我国《电子签名法》第3章“电子签名与认证”第13条规定了可靠电子签名的法定条件：“电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后对电子签名的任何改动能够被发现；签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”第14条明确规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”[4]世界上很多国家和地区以联合国《电子商务示范法》和《电子签字示范法》为蓝本，结合本国（本地区）电子商务发展的基础及立法体制，制定了本国（本地区）的电子商务法或电子签名法：如德国《电子签名法》（1997）、加拿大《统一电子商务法》（1999）、澳大利亚《电子交易法》（1999）、韩国《电子商务基本法》（1999）、中国台湾《电子签章法》（1999）、中国香港《电子交易条例》（2000）、法国《电子商务法》（2000）、奥地利《联邦政府电子签名法》（2000）、日本《关于电子签名及认证业务的法律》（2001），等等。

二 电子文件作为法律证据的障碍及其立法突破

从法理上说，一切反映客观情况的事实都可以作为证据，但是，在各国传统的证据规则中，可接受的证据类型却不尽相同。电子文件因其载体的非人工识读性、易更改、易操作、不稳定性等特点使其难以在法律上拥有独立的证据地位。如前所述，为了推动电子商务的发展，为电子数据交换扫除传统法律关于“书面”、“原件”、“存档”、“签字”的立法障碍，联合国电子商务示范法、电子签字示范法及各国电子商务和电子签名立法都确认了数据电文（电子文件）和电子签名的法律地位，它们一致采用了功能等同原则，分析、比照传统的证据功能，确认符合法定条件（符合传统证据关于“书面”、“原件”、“存档”、“签字”的功能要求）的数据电文（电子文件）的合法性及电子签名的法律效力。这种法律认可是以传统证据为参照而成立的，因此，电子文件虽然拥有了法律地位，但在证据法领域，并不完全意味着是作为一种独立的证据类型即电子证据而确认的。在绝大多数国家的证据法中，电子证据尚未被列为一种与证人证言、书证等相并列而独立存在的证据类型，一般将其归入其他证据类型之中。例如，我国《合同法》规定，电子合同是书证的一种；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条将计算机数据归入视听资料的证据类型；2003年国务院办公厅行政规章《电子公文传输管理办法》（国办2003［65］号）规定：国务院办公厅统一配置的电子公文传输系统处理后形成的具有规范格式的公文的电子数据与相同内容的纸质公文具有同等法定效力；2013年修订实施的刑事诉讼法第48条规定“可以用以证明案件事实的材料，都是证据”，而且将“电子数据”与视听资料并列为同一类证据类型，这是我国首次对于电子文件法律证据性地位的确认。而加拿大早在1998年单独制定了《统一电子证据法》，这在世界上较为少见。此外，菲律宾在2001年制定了《电子证据规则》。美国的《统一证据规则》、澳大利亚的《证据法》等国家的证据法中有关于电子证据的内容。

1984年联合国曾对一些国家的证据规则做过一个问卷调查，从各国的反馈中可以发现，大多数国家的一般证据规则显示，只要是与案件有关的信息，不论证据的形式，都是可以作为证据的，因此，不存在接受电子记录证据的障碍。在这些法律体系中，往往由法庭根据具体情况自由裁定电子记录的证据力。另外，当电子记录用来重现某文本的内容时，有些国家的法院可能会将电子记录视作副本，要求当事人提交更具有可信度的原件。但是在英美法系国家，传闻证据规则、鉴证规则和最佳证据规则限制了电子文件作为证据的可采性。依照传闻规则（Hearsay Rule），只有亲历该事件的人的证言才能被采纳，而电子文件不能直接被人感知，它需经计算机处理、输出之后才能显示其内容，但是计算机是不能作证的，所以电子文件无法被视为传闻证据而接受。依据鉴证规则（Authentication Rule），用于证明案件事实的必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或者伪造的证据不得被采纳。[5]鉴证一般需要解决三个问题：记录的内容、来源和完整性。对于纸质文件而言，这三个问题较容易认定，但是电子文件的易修改、易操作性及不稳定性，使人们对于其来源及完整性的认定较为困难。最佳证据规则（Best Evidence Rule）规定，只有原始文件才能作为书证被司法机关采纳，电子文件最原始的形式是存储在磁盘等介质上的一系列代码，不能直接识读，也难以被采纳为法律证据。为了解决上述问题，英美法系国家不得不突破传统的证据规则，通过对传统的传闻证据规则、鉴证规则和最佳证据规则的例外来承认电子文件的法律证据力。这主要表现为，在法律上认可电子记录（电子文件）作为证据的可采性，但往往需要确定某些基础事实为前提，这个基础事实一般与产生电子记录的方法和设备有关，且提交者需证明使用这种方法和设备而产生的记录是可信的，具体的举证因素一般可归纳为以下几个方面：产生电子记录的计算机设备功能正常的证明；源信息输入计算机的时间和输入方法的可靠性；电子记录源信息的可靠性。但在加拿大和根据澳大利亚的某些判例，只要电子记录是被用在一般或通常的商业过程中，无须证明基础事实，电子记录即可作为证据。还有些国家如缅甸、智利、多米尼加等的证据规则列举了一个详尽的可接受的证据种类清单，通常不包括电子记录，因此，电子记录可能不会被接受为证据；另外一些国家如卢森堡、塞内加尔、委内瑞拉等，尽管也列举证据种类清单，但只规定清单外证据不能被接受为独立的证据，如果结合其他可接受的证据，也能被接受，特别是在商业、法定价值内的民事案例和刑事案例中。[6]

以加拿大《统一电子证据法》为例，该法是加拿大《证据法》在数字时代的延伸和发展，它以单行法规的形式出现，同时又与《证据法》相互衔接。该法通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定。第一条（a）款规定“数据”是指资料或概念的任何形式的表述。第一条（b）款规定，“电子记录”是指保存在电脑系统或其他类似装置的任何媒介上，能够被个人和计算机系统以及其他类似装置浏览或察觉的数据。第一条（c）款中规定，“电子记录系统”包括数据被保存或记录的计算机或其他类似装置，和有关电子记录和保存的程序，即产生电子记录的系统常包括所有记录或电子记录如何被生成和保存的程序，包括物理或电子的入口控制、安全属性、检验规则、保留或毁坏日期表。电子记录系统也被认为是电子证据的一部分。[7]

加拿大《统一电子证据法》突破了传统最佳证据规则对“原件”的要求，没有拘泥于传统的“原件”标准，而是提出“电子记录系统完整性”（integrity of electronic records system）标准来解决电子证据中有关最佳证据的问题。该法使保持系统的可靠性与证明特定记录的真实性相关，系统的可靠性（system reliability）意味着记录的真实性、准确性和完整性，电子记录系统被认为是电子证据的一部分。[8]该法第4条规定：“（a）在任何法律程序中，如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统的完整性，即算满足最佳证据规则，这些被证明的系统是：记录或存储数据的电子记录系统，或者借助其数据得以记录或存储的电子系统；该法第2款另有的规定除外。（b）如果明显地、一贯运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则在任何法律程序中，该电子记录是符合最佳证据规则的记录。”

关于记录完整性的要求，该法第5条规定：“在缺少相反证据的情形下，满足以下条件，记录或存储电子记录的电子记录系统的完整性即得以证明：（a）通过证据证明在所有关键时刻，计算机系统或其他设备运行正常；或者在不正常的情形下，证明不正常运行不影响电子记录的完整性，且没有任何理由怀疑电子记录系统的完整性。（b）如果能够证明电子记录由诉讼当事人记录或存储，而其利益与引用该记录的当事人相背；（c）如果能够证明电子记录的记录和存储是企业通常和日常过程中由非诉讼的当事人进行的和不是在试图引用该记录作为证据的当事人的控制下进行的。”

三 确认电子文件证据性的立法思路

第一，应用功能等同原则，将符合法定条件的电子文件视为具备与纸质文件相同的功能。

综合分析上述电子商务法、电子签名法和电子证据立法后可见，国际国内广泛采用了功能等同原则来确认电子文件的地位和法律证据性，即：对传统证据（书证）的功能进行分析，研究如何通过电子技术实现传统证据所具有的功能，使电子记录（电子文件）能达到与书面文件相同的功能。如果电子文件符合传统证据的“书面”、“原件”、“存档”、“签字”形式及功能，或在处理日常事务的过程中在完整、可靠的系统中生成，就可以与纸质文件一样，具有法律证据性。总体上，电子文件在可靠的系统中生成、管理得当的条件下，就能够具有真实性、可追溯性和不可更改性等与书面文件等同的功能。

第二，参照照片复制品和缩微胶片的立法，以类似的方式确认电子文件的法律证据性。

此外，还有一种方法是，比照另外两类特殊载体档案——照片复制品和缩微胶片，以类似的渠道来确认电子文件的法律证据性，将电子文件视为一种准法律证据，这是一种早期的确认电子文件法律证据地位的思路。人们对电子文件的法律地位的争论类似于人们早前对于照片复制品和缩微胶片的法律争议。这两种载体最初也不能作为法律证据使用，直到在法律上确认其法律地位。在早期使用照片复制品的时候，人们仅视其为原件的拷贝品或第二手证据，而将原件和复写的副本作为首要证据。1938年，美国联邦法院作出的一项判决认为，文件微缩复制系统形成的缩微胶片作为原始文件的照片副本可以被视为“常规文件”，即承认了缩微胶片的法律地位和证据力，这一判决被《联邦商事文件法》（28 USC SEC 1732-33）予以采纳。1949年美国联邦法院通过了《关于规范作为证据使用的商业和公共行政的照片复本的法案》（或称UPA 法案），该法案规定，如果一个组织在常规的商业或事务活动开展过程中保存或记录下任何备忘录、账目、信件、出版物、报表及这些信息的合成文件（combination），或在事务的常规处理过程中使用的摄影、影印、缩微胶片、缩微卡片、模拟图像和其他能精确复制原件而形成耐久载体的拷贝品，除了法律要求原件必须被留存，或原件已被保存这两种情况外，拷贝品经鉴定认证，可视为与原件具有同等的法律证据效力。而不在事务的常规处理过程中产生的照片复制品一般不被法律承认。法律承认缩微胶片和照片复制品具有合法的证据效力，前提是它们的原始文件是合法的，它们都是纸质原件的精确复制品，并且复制原件的方法和过程是可以被标准化也可以被有效地预测到的，它们不仅是机械技术的产物也必须借助有关的机器才能被识读。这种立法思路对于电子文件立法具有一定的参考价值。电子文件与照片复制品和缩微制品的共同之处在于，载体非纸质，在业务（事务）活动中经特定的系统形成且不能直接识读，那么，如何确认电子文件的法律地位和作为证据的可采性，是否可借鉴照片复制品和缩微制品的立法思路？从UPA 法案得到的启发是，该法案强调作为证据的文件“要在事务的常规处理过程中”形成，也就是在“一个可靠的系统中…能确保复制出的文件所含信息与原件一致的系统”中形成，这对于认定电子文件的法律证据性具有一定的参照价值。[9]

第三，从电子文件自身特点出发，突破传统证据法限制，单独立法。

根据上述两种立法思路，电子文件作为证据的独立地位仍然比较薄弱，总体上仍依附于纸质文件。传统的证据法产生、发展于纸质环境，而在数字环境中依赖于计算机技术产生的电子文件，是一种独特的文件类型，它们与纸质文件（书面材料）的结构、性质和特点有很大的不同，与视听资料其实也有明显差异，以至于无法将它们纳入现有的某种证据类别之中。现有的法律一般用纸质文件的证据目的和功能来规范电子文件，或者对传统证据法进行调整，吸收电子文件为证据形式的一种，都不能完全满足迅速发展的各类电子业务对其活动中产生的电子数据的归档、长久保存及法律取证的需要。因此，直接立足于电子文件本身的特点，单独出台新的电子证据法，不失为无纸化时代证据立法的一种主动选择。另一方面，电子文件的格式和类型越来越多，诸如多媒体文件、超文本或超媒体文件等，电子文件和纸质文件之间在结构、性质等方面的差异性可能会破坏现有连接不同载体的理论桥梁并使证据法出现漏洞，因此，文件管理人员、IT技术人员必须不断完善电子文件管理系统，使电子文件更容易被法律接受为可靠的独立证据。