二、远东法的主要内容、特点与影响

（一）古代中国法的历史发展

 

中国夏商周时期的法律文明，由于时代久远，史料匮乏,目前只能是在传世资料与甲骨文、金文、简帛文字等出土文献相互补正的基础上进行研究。

本书认为，关于夏朝的传世文献都出自后世，以此构建夏代五刑体系的说法恐怕依据不足。根据《尚书》等古籍的记载，商代可能已经制定了成文法典。而甲骨文中有不少“（王）大令众人曰田”之类的辞例，保存了王“令”这种法律形式的内容。相较而言，西周法律状况较为清晰明了，一则传世文献记载较多，二则有一些金文记载可以提供信史资料。将两者比对，可以确认西周已经出现官府统一制定的刑书。西周早期刑书《九刑》的体例很可能是以墨、劓、刖、宫、大辟五刑和流、赎、鞭、扑九种刑罚为其篇目名称的，中后期又制定了《吕刑》，其规定如果犯罪有疑，就使用对“五刑”的赎刑，称为“五罚”，即以铜赎罪的五个等级。同时，从金文的内容来看，西周时期已经产生了土地转让方面的法律；在诉讼程序中，“誓言”具有证据效力。

春秋时期，各主要诸侯国内部新旧势力激烈斗争，开始公布成文法。进入战国，法家人物在各国进行改革，他们是诸子百家中将自己的理论运用于政治实践的唯一学派。作为中国历史上最早的统一王朝，秦汉法律对中华法律文明具有重要的奠基作用。秦始皇三十四年（前213年），进行了统一法制的“明法度，定律令”活动，从而第一次在全国范围内形成了统一的法律体系。但是，秦统治者横征暴敛，澜施暴政，导致社会矛盾迅速激化，二世而亡。汉初统治集团吸收了秦亡教训，废秦苛法，与民约法三章，接着又在《法经》六篇基础增加三篇而成《九章律》。西汉前期法律以宽简为主，文景二朝推行黄老之治，颁布法令革除肉刑，规范刑罚手段，减轻刑罚力度。主要在汉武帝时期形成的汉律六十篇，构成西汉法律体系主体。为了应对日益炽烈的犯罪，武帝颁布许多单行刑法，法令、判例数量不断增长，法律日渐严苛，统治方针与社会现实产生了尖锐冲突。宣帝时期，设立廷尉平一职平缓刑狱，并屡次下诏减免刑罚。东汉建立以后，光武帝采用与民休息的轻缓政策，明帝、章帝继续薄刑省罚。到东汉中后期，宦官、后戚集团斗争愈演愈烈，法制败坏，国家陷入危机，无可挽回地走向没落。

三国两晋南北朝战乱频仍，各少数民族政权先后进入中原，旧的格局被冲破，新的格局在动荡中形成。士族门阀制度的确立，形成了一些以儒家思想为依据的刑法原则。随着王朝更迭，一部部结构完整、概念明确、文字凝练的法典得以问世。其中，曹魏《新律》、西晋《泰始律》、北朝《北魏律》和《北齐律》四部法典，在总结秦汉律的基础上，成为反映法律儒家化历史潮流的时代结晶。少数民族政权致力于学习、吸收汉族文化，改革旧习惯法，不仅带来了本民族的进步，还增强了法律的活力，加速了礼法结合的完善与发展。当时从立法到司法，从法律形式、法典体例到法律内容都取得了显著进步，封建法制文明基本形成。

 

（二）古代中国周边各国法的演变

 

中国周边日本、朝鲜、越南等国家的古代法律文明生长进程中，受到中国影响，体现出鲜明的儒家礼义等级色彩，同时努力将这种影响适应于各该国家建立封建法制的需要，从而构成与中国既密切联系又各具特色的法律传统。印度法律则以佛教等宗教法著称，呈现出另一种风貌，但仍不难寻绎其与中国等各国法制的某些共同形态。

汉武帝出兵击破卫氏朝鲜，在当地相继设置四郡，将朝鲜大部分区域置于中国中央政权的统治下，“自（武帝时）内属已后，风俗稍薄，法禁亦浸多，至有六十余条。”以后则是高句丽、百济与新罗鼎立的三国时期。中国史书最早记载了高句丽、百济两国的习惯法，如说高句丽早期“无牢狱，有罪，诸加评议便杀之，没入妻子为奴婢”；“反逆者缚之于柱，爇而斩之，籍没其家。盗则偿十倍。用刑既峻，罕有犯者”。除其自身演进外，朝鲜法律还打上了中国汉魏以后各朝律令法的烙印，百济在古尔王二十七年（260年）设置朝廷佐平，两年后颁布官人受财及盗治罪法令；高句丽在小兽林王三年（373年）颁布律令，逐渐步入成熟的国家形态。根据中国史书所载，新罗法律的出现不会早于5世纪，其“风俗、刑政、衣服，略与高丽、百济同”。新罗统一后，朝鲜进入隋唐式的律令制阶段。

大化革新（645年）以前的日本，国家尚处于形成和初步发展时期，日本的法律史学家称其为固有法阶段。纵观这个时期，虽然多是一些较简单的习惯法，存在浓厚的神权色彩和原始残余，但古代日本法律观念的轮廓大体在这个时代已经形成。例如，在部民制度中，属于贵族的土地和部民并不同属于皇室。这种“私地私民”制为后来的摄关、幕府与皇室双重政权并立现象埋下了伏笔。圣德太子摄政后，采取一系列改革措施，于公元603年制定了“冠位十二阶”，该法受到中国影响，按照德、仁、礼、信、义、智的顺序，将官位分成12个等级，根据不同的阶位，官服也各不相同，表明不再用世袭的官阶表明身份高低。翌年又制定了《十七条宪法》。这两部法律，成为日本成文法之滥觞。此后，日本法律开始向世俗法过渡，为大化革新之后日本一跃进入封建社会奠定了基础。

公元前207年赵佗消灭瓯雒国以后，在当地设置交趾、九真二郡。西汉初期的中国政府尊重越族人传统，由雒侯、雒将主导地方政治，直至第四代南越王赵兴才开始推行汉法。公元前111年汉武帝平定赵氏割据政权之后，在今越南北部置交趾等三郡22县，基本政策可归纳为“与民生息”、“以其故俗治”。光武中，锡光为交趾、任延守九真，“教其耕稼，制为冠履，初设媒聘，始知姻娶，建立学校，导之礼义”，中原礼仪传入越南。二征起义后，马援“条奏越律与汉律驳者十余事，与越人申明旧制以约束之，自后骆越奉行马将军故事。”社会制度起了重大变化，尤其是普及郡县之制，大力推行汉律和汉礼。至东吴两晋南朝时期，交州的法律制度与中国本土的法律制度无异，同时儒学在交州得到更为广泛的传播。或谓当时的越南“拥有成文法典，结构严密，解释条款众多，严格的规则限定了每一个等级的官员所拥有的权力大小以及每个等级的资格”。

古代印度法是印度早期法律规范的总称，大部分的古代印度法本来就是宗教经典，统治者或受宗教影响或出于宗教崇拜，其颁布的许多敕令与宗教有着千丝万缕的联系，包括多种法律渊源。其中“吠陀”是印度最早的传世文献，婆罗门教最古老的经典。“法经”是狭义“经书”中的一类，附属于吠陀，约成书于公元前8世纪至前3世纪，主要规定祭祀规则、日常礼节和教徒的生活准则、权利义务以及对触犯教规者的惩罚。“法典”是婆罗门祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习俗编成的教法典籍。由于它们是伦理、宗教、法律规范的混合物，有学者认为应更名为“法论”，使其名副其实。最为重要的法典即《摩奴法典》（又称《摩奴法论》），产生于公元前2世纪至2世纪期间，是婆罗门教祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习惯编成的教律和法律结合为一的作品，其“主趣分三部，既宗教之本务（第一）、法律之执行（第二）、罪过之补赎（第三）是也”；“诉讼之判决，必援摩弩（同奴）之律例或其他律书，照种族之古例行之。唯律例无明文者，国王得自判决之而已”。早期佛教经典的律藏的法律意义最为明显，主要规定佛教戒律。国王诏令在古印度社会也是重要规范，有时还具有最高的法律效力。阿育王的诏令尤其是为弘扬“大法”（Dharma）而被刻于岩石的诏令，称为“岩谕”，也刻在专门的石柱上和石牌上，称为“柱谕”和“碑谕”。这些石谕设于群众聚集处，用以感化和威慑民众。

 

（三）古代远东法的特征

 

古代远东法与古代西方法区别明显，有自己的特色。这与远东地理环境、经济发展和文化传统存在紧密联系。

第一，重刑轻民，酷刑繁多。古代远东法主要内容是关于刑法的，与古希腊、古罗马的各种刑罚相比，古代东方的酷刑种类尤其繁多。相传“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑”，可见古代刑罚最早起源于战争，在战争中对待敌人也必然会采取更加严酷的惩罚方式。夏商周时期的禹刑、汤刑、九刑都是以刑为主。中国古籍记载上古五刑是墨、劓、剕、宫、大辟，此外还有其他酷刑，这些刑罚的共同特征是对人的身体器官进行残害，使受刑者丧失某种功能或死亡。商鞅入秦后制定秦律，还是以刑事法律为主。汉承秦制，到文景二帝进行刑制改革，把以损毁身体器官为主的刑罚转变为对身体的鞭打，起码不会使人丧失某种器官。至北齐律，法定刑罚定为死、流、徒、鞭、杖，虽然鞭杖刑已经不毁坏人体器官，但仍然是另一类肉刑。在3世纪以前，日本处于神权法阶段，除了死、流、追放、黥刑之外，还有杖刑、配役、没收、贬姓等，死刑则有各种严酷的方法，有时还要株连家族，“其犯法，轻者没其妻子，重者灭其门户”。在古代朝鲜、越南也存在残酷肉刑。在印度，雅利安人进入时，还处在部落社会时期，有记载说，当时有儿子不服管教被挖掉眼睛。孔雀王朝时，刑罚包括肢解、苦刑与死刑，经常是采取相等的报复原则。7世纪建立的戒日帝国通常的惩治手段是终身监禁、流放和截肢，水、火、毒等带有原始遗习的刑罚手段也经常被采用。

第二，家国一体，伦理入律。“礼”最早起源于原始祭祀仪式，后成为调整家族关系的礼仪规范体系。西周初年，周公成功地把本来仅仅调整家族内部关系的“礼”与国家政治制度、法律制度结合起来。西汉中期，儒家伦理成为法律精神。三国两晋南北朝的许多学者和律学家参与各部法典的编纂工作，将儒家伦理不断灌输到立法中。如新律将“八议”设为正式法律制度，泰始律将“准五服以制罪”立为刑法原则，南陈将“官当”制度化，北魏律将“官当”纳入正条，北齐律创立“重罪十条”。这些儒家化的法律制度，最后发展出“一准乎礼”的唐律。同样，中国史书关于古代朝鲜反复出现的对于严重犯罪“籍没其家”的记载，也体现了朝鲜刑法的家族主义特征。古代日本《延喜式》的“大祓词”比较完整地保存了不成文法时代有关“罪”的记载，其中“近亲相奸”与一般的通奸具有明显区别，被单独列为处罚较重的“国津罪”之中；同时，在刑罚方面出现了家族成员之间的连坐制度。在古代越南林邑国时期，也对通奸行为进行惩罚。古印度孔雀王朝《政事论》规定，强奸和侮辱女奴的，出卖怀孕女奴而不提供必要食物的，强迫女奴做肮脏下贱工作的主人，都要受到罚款处罚。《摩奴法论》直接规定的“大罪”包括“玷污师父床第”；列入二等罪的行为有通奸，不认父母、师父或儿子，猥亵姑娘，六亲不认等，体现了对伦理关系的强制性保护。

第三，等级森严，义务本位。古代希腊和罗马的城邦中，虽然有奴隶与自由人的区分，但是法律并没有在自由人中间设定不同等级的适用范围。在古代东方，例如在中国，贵族享有法律特权的典型体现是“八议”制度和“官当”制度。“八议”制度起源于西周，在曹魏时被列入新律，成为法律制度。“八议”与“上请”、“官当”等制度一起，到唐代发展成为一整套维护贵族、官员特权的法律原则。又如《新唐书》对古朝鲜新罗的记载是：“王姓金，贵人姓朴，民无氏有名”，表明当时社会有严格等级划分。《魏书》记载：日本的邪马台国出现了大人（贵族）、下户（庶民）、生口（奴隶）这样的等级制；“宗族尊卑，各有差序，足相臣服”；“下户与大人相逢道路，逡巡入草；传辞说事，或蹲或跪，两手据地，为之恭敬”。到大和国，逐渐形成氏姓制的社会身份等级制度，最高等级为有姓者，即贵族，拥有臣、连、伴造、国造等姓，有官职作为家职的名门世家；第二等级是平民，即后世所说的公民或者百姓；第三等级称为部民，他们是根据技术特长和贵族的生活需要，被分组编成“部”的属民。古印度法律中源于婆罗门教法和印度教法的部分都贯穿着种姓制度，几乎所有条文都是对婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗四大原始种姓和杂种种姓权利义务的直接规定。《摩奴法论》在第一章中就交代了种姓制形成的神圣性。所有婆罗门教法都根据各种姓不同的地位，为他们规定了不同的权利义务。因此有人也称古代印度法为“种姓法”。

第四，王权强大，行政主导。中国古代法律与王权紧密结合，从来没有脱离开王权而独立发展。就传统观念而言，法律的产生是最高统治者为了更好地统治国家而制定的，法律的功用与王权实现紧密联系。从法律的运行角度来看，国王掌握着国家的最高司法权。西周在中央和地方分别建立司法机关，司法官吏协助周王执行司法权，最高司法权则由周王把持。秦始皇将皇帝的命称为“制”，令称为“诏”，皇帝命令可以修改基本法；秦汉以后，皇帝直接进行审判活动更是屡见于史书，先后出现的司法机关、监察机关和复核机关或间接或直接听命于皇帝。在地方上，从来没有独立的司法机关，地方行政官员即为所管辖区域的司法官员，享有审判职能。古代日本天皇拥有最高裁判权。中央诉讼由臣、连、伴造掌管，地方由国造、稻置、县主等在各自的势力范围内垄断。在地方上，就是氏族的氏上掌管内部氏人和部民的诉讼。大化以后，各级司法官员基本上都由行政主官兼任，或者受到行政主官统辖。古越南的南越国地方官职中具有一定司法职能且可考者有假守、郡监、令等。假守职掌为“治其郡”；郡监又称监察史，“掌监郡”；令为一县长官，可见这些官员也是由行政主官兼任的。古代印度始终缺乏统一、固定的法院组织。最高司法权由国王直接控制，遇到重大讼事，国王亲自审理或者委任一位博学的婆罗门审理。各级官员也负责审理案件。大约公元前6世纪初北印度十六国存在期间，就有各级官员审理案件的记录。古印度大多数的纠纷都在村社内部由长老解决，而主要司法机构和人员则由同级行政机构和官员兼任。

 

（四）古代远东法在世界上的地位

 

古代远东法开创了法律世俗化的先河。古代中国由完全重视神事开始向重视人事转变，是从殷商后期开始的，周公对于人事及民事十分关注，并将之与政权变更相联系。主要表现在：第一，国家政权的根源不再来源于神权。周公明确提出“皇天无亲，惟德是辅”，从根本上否定了君权仅由天命决定的神权法思想，此后中国社会最高政权来源的解释已经从“天授论”中解放出来。第二，法律内容与法律程序摆脱神权束缚。周公一改夏商以来“恭天行罚”的神权法色彩浓厚的刑罚理论，提出“明德慎刑”思想。从传世《法经》以及今天出土的战国秦汉简牍来看，法律内容已经完全以国家世俗生活中的法律事务为中心，法律与宗教（神学、宗教教义）已经分离。第三，法律程序尽量摆脱神权束缚。在古代中国法中还存在着一些神判法的遗迹，但不是主流，只要能够为技术手段侦查的案件一定不会诉诸神判形式。这一点与许多国家以宗教教义作为国家主要法律程序和刑罚手段的情形大相径庭。在此背景下，先秦诸子中才广泛出现了老子对神的价值之否定、孔子对个人价值之尊重、墨家对人民主体性之强调、孟子对“民为邦本”之思考。春秋战国时期的变法运动完全以实用主义为指针，至秦汉以后，中国政治权力和法律内容基本上都摆脱了神权桎梏，完全呈现世俗的面貌。与此相对照，希伯来法、伊斯兰法系是典型的宗教法，印度法系是在远东法范围内的宗教法，欧洲中世纪时期的法律也受到宗教和神权的根本性制约，而西方法律完全摆脱神权支配则是近代之后的事情。由此看来，古代远东法主要是中国法开启了世界法律世俗化的先河。

另一方面，古代远东主要是在印度产生了独立的宗教法。公元前7世纪，以自然崇拜为特征的吠陀教逐渐演变为婆罗门教，不久便成为了国教，宗教经典成为法律渊源；宗教祭司成为立法者和执法者；种姓制度成为社会的基础性制度，不同种姓阶层的权利义务被法律化。公元前6世纪前后，佛教应运而生。它反对婆罗门教的特权制度和繁琐的宗教仪式，但是继承了因果轮回理论，佛教主张任何人都可以通过修行达到不生不灭的“涅槃”之境，即使贱民也不例外，并不需要婆罗门教祭司的引导。由于佛教反对种姓制度、仪式简单，得到迅速传播，最终成为印度国教。孔雀王朝第三代君主阿育王定佛教为国教，弘扬佛法。公元4至7世纪以后，佛教在印度逐渐衰落，取而代之的是经过改良的新婆罗门教即印度教。古印度宗教法与其他地区宗教法相比具有自身的特征。首先，古印度法是在没有外来影响的条件下，自我衍生与更新的。古印度法前后延续至少一千四五百年之久，但它是在一个基本密闭的环境中生发、演变和更新的典型的宗教法系。其次，历史上其他宗教法虽然也有千年历史发展，但是基本宗教只有一个，而在印度先后出现了多种宗教。不同的宗教就产生了不同的法律，婆罗门教、佛教、印度教都有不同的宗教哲学和宗教经典。即使在同一个宗教内也有不同教派，即使在同一个教派内对本宗经典的理解也不尽相同，因此印度法的渊源和法律文化十分复杂。最后，公开维护种姓制度。其他宗教法的实践中也会出现少数特权阶层，但是把全社会所有成员都纳入到“身份等级”体系之中作为基本社会制度的，只有古印度宗教法。以上三大特征，也使古印度宗教法与其他宗教法相互区别，形成了独具特色的宗教法。

古代远东法形成了古代刑法文明的最高成就。古代埃及、两河流域都先后出现过法律文明的曙光，但是真正可以称为成熟形态法律的是罗马法和古代中国的刑法。古罗马的《国法大全》编纂于528年，代表了罗马法的最高成就。而中国的《唐律疏议》制定于653年，代表了中华法系刑法最高水平，主要表现在：（1）形成了逻辑严谨的法典结构。从三国两晋南北朝正史中的《刑法志》和各《传》的记载来看，新律、泰始律、北齐律已经形成总则与分则位置合理、法条简约、立法技术可观的逻辑严谨的法典，其成果为隋唐律典直接继承。（2）律学发达。罗马法的盛衰与古罗马的法学家群体具有密切联系。同样，在古代中国形成的律学家群体，对古代中国刑法学的发达提供了决定性促进作用。汉代经学家引入经学方法来解释法律，魏晋时期的律注与法律一起颁布生效。在古代世界法律文明中，对于刑法问题如此探赜索隐的，可以说当时的中国律学首屈一指。（3）形成了伦理色彩浓厚的刑法理论和立法。西汉中期，董仲舒为法律儒家化开创先例。到三国两晋南北朝，儒家以“亲亲”、“尊尊”为代表的伦理体系思想首先进入司法领域和法律解释领域，最终以法律条文的形式进入律典。（4）刑法与刑罚文明化是主流。从先秦的以肉刑为主的奴隶制五刑，逐步发展为以劳役刑为主的封建制五刑；在保留族刑连坐的基础上，不断缩小连坐范围；刑罚日益制度化、规范化，从汉代开始，景帝制定《箠令》对刑讯工具、方式进行规范，到北魏律明确了刑具规格。古代中国法中出现的上诉、直诉、死刑复核等制度也对于保护人民的基本生命权、人身权、财产权具有重要意义。

从法律文明宏观脉络而言，世界五大法系（大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系和中华法系）可以分为两组：前三大法系都受到了古埃及和两河流域、古希腊罗马、基督教法律文明这条法律文明发展线索的不同程度的影响。相比较而言，印度法系、中华法系没有受到上述法律文明发展线索的影响，印度法系也是宗教法系，但是其宗教教义和法律文化与希伯来教、基督教、伊斯兰教宗教教义和法律文化没有继承关系，完全是独立发展起来的，因此包括公元1至15世纪的东南亚在内的印度法系是一个独立发展的法系。中华法系也是一个从自己独特文化和社会条件中发展起来的法系。正因为此，我们把古代印度法与地理位置相近的中华法系共同置于古代远东法的范畴。从法律文明角度上来看，在世界五大法系中，唯有中华法系、印度法系是在没有受到外来文化明显影响的条件下自然发展起来的，因此各具自己特色。

回望人类四千年来的法律文明，我们就会清晰地看到一个脉络：最早出现文明曙光的埃及、两河流域的法律文明向地中海沿岸的古希腊、古罗马法律文明产生影响，古希腊、古罗马法律文明与基督教文明相融合，向东西两个方向扩散，向西面的扩散最终被大陆法系、英美法系所继承，向东面的传播对中东地区伊斯兰教法律文明产生了影响。与上述历史过程同时，在东亚地区，古代中国法文明被西南的青藏高原、西北的荒漠、北方蒙古草原、东方和东南方的太平洋所包围，在这个天然形成的屏障中几乎是完全独立发展起来，到隋唐时期臻于完善，而成熟为中华法系。虽然在秦汉以后，中国与西域商业交往比较密切，但是这种交往并没有对自身法律文明的发展带来西域的影响。即使是南北朝时期，北方草原少数民族入主中原，对中国法律文明产生重大推动作用，但是这种动力仍然不是来自于域外文明。古朝鲜法、古日本法、古越南法在中华母法的影响下发展起来，也与古中国法是一体的，来自系统外的影响因素微乎其微。印度法文明产生后同样没有受到来自西方法律文明的影响，也是在自己的区域里独立发展起来的。因此，独立发展，也成为古代远东法的特色。

如果我们站在公元5世纪的时代，可以看到起源于近东地区的法律文明已经发展到了古希腊、古罗马法律文明的时期，这个法律文明仅仅限于欧洲和近东地区。此时的东方，有古代中国法（含古代朝鲜、日本、越南）、古代印度法在自己的地区成长着。俯视当时的世界，仅有这三个法律文明区域，三大法律文明呈鼎足之势。