法律文明史(第3卷):古代远东法
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第三节 寻找商代法律及其法律活动的遗迹

早在1930年代,中国法制史前辈学者杨鸿烈就曾不无感触地说过:“我这书以中国法律起源于殷代,可惜殷代真实史料太过于缺乏(详第二章),所以只根据现已出土一些甲骨文和王国维先生考证殷周制度与章太炎论‘法吏’‘刑名’的文字参酌一般文化学原理加以解说。”杨鸿烈:《中国法律发达史》上册,上海书店1990年版,第14页。

然而,遗憾的是,时至今日,商代法制史的研究一直处于相对难以推进的状态。诸如事关商代法制史的基本问题:后人追述的商代法律是否确实可信?商代晚期的甲骨文中究竟有无其法律的遗迹?目前仍无法得出扎扎实实的结论,因而有进行再探讨的余地。

以下,拟就目前所见传世文献和殷墟甲骨文的相关资料进行考察和辨析,以尽可能地探寻商代法律之遗迹。

 

一、“汤刑”、“汤之官刑”:传世文献所载的商代法律

 

今见商代法制史研究论著以及中国法制史的通行教材,在叙述有关商代法律时,大多引用传世文献的记载为根据。但无法回避的问题是,这些后人的记载或追述是否确实可信?如何看待这些记载?为了便于讨论,简要摘抄其主要者如下(着重号为笔者所加):

 

(1)《左传·昭公六年》:“商有乱政,而作刑。”[清]阮元校刻:《十三经注疏》下册,中华书局1980年版,第2044页。

(2)《孟子·万章上》:“大甲颠覆汤之典刑。”[清]焦循:《孟子正义》,国学整理社辑《诸子集成》第一册,中华书局1954年版,第383页。

(3)《史记·殷本纪》:“帝太甲既立三年,不明,暴虐,不尊汤法。”[汉]司马迁:《史记》第一册,中华书局1982年版,第99页。

(4)今本《竹书纪年》:“(祖甲)二十四年,重作汤刑。”王国维:《今本竹书纪年疏证》,黄永年校点《古本竹书纪年辑校 今本竹书纪年疏证》,辽宁教育出版社1997年版,第71页。

(5)《墨子·非乐上》:“先王之书,汤之官刑有之。”[清]孙诒让:《墨子间诂》,国学整理社辑《诸子集成》第四册,中华书局1954年版,第169页。

(6)《韩非子·内储说上》:“殷之法,刑弃灰于街者。……(中略)……。一曰:之法,弃灰于公道者,断其手。……(下略)……”[清]王先慎:《韩非子集解》,国学整理社辑《诸子集成》第五册,中华书局1954年版,第166—167页。

(7)《吕氏春秋·孝行》:“《商书》曰:三百,罪莫重于不孝”。高诱注:“商汤所制法也。”[东汉]高诱注:《吕氏春秋》,国学整理社辑《诸子集成》第六册,中华书局1954年版,第138页。

(8)《尚书·康诰》“殷罚有伦”、“罚蔽殷彝”。[清]阮元校刻:《十三经注疏》上册,中华书局1980年版,第204页。

 

以其中是否明确提及商代的法律名称为标准,大致可以分为两类。(1)—(6)条直接提到商代的法律名称,是第一类。

(1)是春秋末期晋国叔向反对郑国子产“铸刑书”时所提到的,其前有“夏有乱政,而作禹刑”,其后有“周有乱政,而作九刑”。据《逸周书·尝麦解》和西周金文记载,或许间接可证西周“九刑”的存在。李力:《〈九刑〉、“司寇”考辨》,载《法学研究》1999年第2期,第123—130页。但所谓“禹刑”、“汤刑”是否存在过,已无法确证。又,陈梦家以为,“《汤刑》似是《墨子》所引《汤之官刑》”。陈梦家:《尚书通论(增订本)》,中华书局1985年版,第92—93页。(2)、(3)所见的称法虽不同,但说的却是一件事情,因此所谓“汤之典刑”亦即“汤法”,大概与“汤刑”指同一法律。另外,据《尚书·盘庚上》记载,盘庚时曾经“以常旧服,正法度”。同〔1〕,第169页。或据此推测“这旧有的‘法度’当是汤所传下来的,或许就是所谓‘汤刑’”。而由(4)可知,战国时期魏国的史书亦称“汤刑”,“那可能是祖甲时代对《汤刑》的补充和修订”。彭邦炯:《商史探微》,重庆出版社1988年版,第104页。沈家本按:“汤刑之作,叔向以为叔世,而祖甲曰重作,当更在其后。”[清]沈家本撰,邓经元、骈宇骞点校:《历代刑法考》第二册,中华书局1985年版,第820页。

一般推测,《汤刑》是商代法律的总称,目前中国法制史教材多持此意见,参见张晋藩主编:《中国法制史研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第19页。吴浩坤、潘悠:《中国甲骨学史》,上海人民出版社1985年版,第258页。或者是商代的刑法。参见刘凝禧:《商朝法制略论》,载《贵州民族学院学报》(社会科学版)1987年第1期,第22页。张晋藩主编:《中国法制史研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第19页。彭邦炯:《商史探微》,重庆出版社1988年版,第61页。高潮、刘斌:《中国法制古籍目录学》,北京古籍出版社1993年版,第78页。宋镇豪:《夏商法律制度研究》,载中国先秦史学会、洛阳市第二文物工作队编:《夏文化研究论集》,中华书局1996年版,第152页。胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2009年版,第50页。以夏王、商王之名来称其法律本身就是后人的追述,且其称法不一,可见时人对商汤所制定的法律没有确实的把握。

(5)所谓“官刑”也可见于伪古文《尚书·伊训》,同〔1〕,第163页。沈家本按:“此官府之刑,汤所制也。”[清]沈家本撰,邓经元、骈宇骞点校:《历代刑法考》第二册,中华书局1985年版,第819页。主张“《伊训》未必全伪,应有成文商代法典为本”之说,宋镇豪:《夏商法律制度研究》,载中国先秦史学会、洛阳市第二文物工作队编:《夏文化研究论集》,中华书局1996年版,第153页。这恐怕只是一种臆测,目前并没有充分的证据。伪古文《尚书·伊训》所谓“官刑”,或许就是以《墨子》所载为本的。

关于(6)的理解,学者们则有不同的认识。大致说来有两种意见。其一,或者持较为可信的态度,比如,胡厚宣在论述商代农业生产时引此条资料作为商代重视农作施肥之据,“因为弃灰可以肥田,所以禁止弃灰”。胡厚宣、胡振宇:《殷商史》,上海古籍出版社2003年版,第265页。又,马非百《秦集史》、林剑鸣《秦史稿》等也将这条资料作为秦律的条文来处理。马非百:《秦集史》下册,中华书局1982年版,第838页。林剑鸣:《秦史稿》,上海人民出版社1981年版,第186页。其二,或者持比较否定的态度,例如,沈家本按:“此法太重,恐失其实,即前后两说已不甚同矣。”同〔1〕,第820页。又见商务印书馆2011年版,下册。孙淼也认为:“从‘一曰’二字看来,这种‘弃灰于公道者断其手’之刑,是传闻之辞,未必实有其事。”孙淼:《夏商史稿》,文物出版社1987年版,第544页。

关于所谓商代的“弃灰之法”,在战国时期已经出现两种不同的说法。或争论是否以商鞅之法为据,例如,董桂新曰:“此以商鞅之法为殷法。”陈奇猷案:“《盐铁论·刑德篇》云:‘商君刑弃灰于道而秦民治’,即董氏所本。案董说非也,秦孝公用商鞅变法,孔子已卒后一百二十年,子贡安得以其法询之仲尼。殷法今虽无考,或商鞅定刑弃灰于道者(见《史记·李斯传》)即本殷法,故韩子有此言也。”陈奇猷校注:《韩非子集释》上册,上海人民出版社1974年版,第541页。又,缪文远:“(补)《韩非子》所云当为商鞅之法,非隐法也。王应麟《困学纪闻》卷十云:‘《韩子》曰:殷之法刑弃灰于道者。子贡以为重,问之仲尼,仲尼曰:知治之道也。以商鞅之法为殷法,又托于仲尼,法家侮圣言至此。”又《史记·李斯传》:“商君之法,刑弃灰于道者。夫弃灰,薄罪也,而被刑,重罚也。彼唯明主为能深督轻罪。”《索隐》引《说苑》文同。《盐铁论·刑德篇》:杨宽曰:“商鞅又曾规定处罚弃灰在道路上的人。这是因为灰可以肥田,所以要禁止弃灰,这和商鞅发展农业生产的政策是有密切关系的。”《商鞅变法》第29页。徐中舒师曰:“弃灰指倒垃圾,弃灰于道,破坏环境卫生,为公众所不许,故立为禁条。”参见缪文远:《七国考订补》下册,上海古籍出版社1987年版,第654页。在《史记·李斯列传》中,则可见有“商君之法,刑弃灰于道者” 的记载,参见[汉]司马迁:《史记》第八册,中华书局1982年版,第2555页。另,陈登原《国学旧闻》“移木弃灰”之条(陈登原:《国学旧闻》第一册,中华书局2000年版,第249—250页),汇集文献有关商鞅“弃灰之法”的记载,其案:“弃灰之刑,师古以为孟康说是,韩非以为此乃殷制,二者疑皆不衷于是。”但以为商鞅此法“本殷法”恐无确凿的根据。顾颉刚以为,陈奇猷之说为“调停之说”,并明确指出“然则商君之事传至三晋,讹‘商’为‘殷’,因讹‘商君之法’为‘殷之法’,将历史事实提前了千余年,而韩非复饰为孔子、子贡问答之言以证成之。此为史事因讹传而转变之一好例”。顾颉刚:《顾颉刚读书笔记》第四卷,“弃灰之刑,新制说为古制”条,联经出版事业公司1990年版,第2598—2599页。同书第五卷下册,“弃灰于道者刑”条,第4004—4005页。同书第七卷上册,“弃灰于道者被刑”条,第5082页。同书第九卷下册,“韩非说殷法刑弃灰于市者实为商君之法”条,第7334—7335页。王子今则认为,“陈说以孔子与子贡对话否定‘此以商鞅之法为殷法’,忽视了韩非其实只是借仲尼之名以为政治寓言。而所谓‘殷法刑弃灰’,‘公孙鞅重轻罪’,如后一句作‘卫鞅重轻罪’,则排比整齐几近对仗,似乎也已经暗示其间存在的某种联系”。而“从司马迁在《史记》中的记载看,‘刑弃灰于道者’确是秦法而非殷法”,并从秦民间信仰和礼俗的角度“推想商君之法所严禁的‘弃灰于道’的行为,可能有某种神秘主义的涵义”。王子今:《秦法“刑弃灰于道者”试解——兼说睡虎地秦简〈日书〉“鬼来阳(扬)灰”之术》,载周天游主编:《陕西历史博物馆馆刊》第8辑,三秦出版社2000年版,第83、84、86、88页。

顾颉刚之说确实言之有理。目前,虽不能最终确定商代是否确实有过“弃灰之法”,但不排除这可能是战国时人以商鞅之法为本来追述商代法律的。再根据王子今的考察和推测,可以说否定“弃灰之法”为商代法之说占据上风,可从。

另一方面,(7)—(8)条没有提及具体的商代法律名称,属于第二类。(7)所引是战国晚期可以见到的《商书》逸文,但不知是否为商代人所写。后人推测该“刑三百”为商汤所制,估计就是因为见于《商书》所引。

(8)被认为“实际上是一篇周公叮咛嘱咐康叔好好学习殷代统治方法特别是刑法的文件”。刘起釪:《谈〈康诰〉三篇及其历史意义》,载刘起釪:《尚书研究要论》,齐鲁书社2007年版,第546页。沈家本按:“《玉海》引此二条标目曰《殷刑书》,然书之本意,殷罚,殷之罚。彝,常也。殷彝,殷之常法也。孔疏以《刑书》释之亦是通常之语,未必殷时律令之名也。殷时先罚后赏,其刑罚当重于周,康叔治殷民,故仍以殷法行之。”[清]沈家本,邓经元、骈宇骞点校:《历代刑法考》第二册,中华书局1985年版,第819页。《荀子·正名篇》有“刑名从商”,王先慎注:“商之刑法未闻,《康诰》曰‘殷罚有伦’,是亦言殷刑之允当也。”[清]王先慎:《荀子集解》,国学整理社辑《诸子集成》第二册,中华书局1954年版,第274页。沈氏之说极有见地。所谓“殷彝”、“殷法”,不是商代的法律名称,只是周初对商代法律的一般叙述。

根据一般通行的看法,即:《尚书》之《盘庚》三篇原本是商代文件并经周人转写的,而其《康诰》则是西周的作品,关于此问题,详见陈高华、陈智超等:《中国古代史史料学》,北京出版社1983年版,第2、52页。彭邦炯:《商史探微》,重庆出版社1988年版,第6—7页。刘起釪:《谈〈康诰〉三篇及其历史意义》,载刘起釪:《尚书研究要论》,齐鲁书社2007年版,第541—549页。加之《尚书·多士》有“惟殷先人有册有典”之说与甲骨文“册”、“典”的字形印证,徐中舒主编:《甲骨文字典》,四川辞书出版社1998年版,第200—201、490—491页。竹简或可为商代成文法律的存在提供载体。因此,我们可以据此推定商代曾制定过成文的法律。

然而,传世文献所载的商代法律是否确实存在过,今已不得而知。姑且将之视作战国、秦汉时期人们的一种看法,也许并不为过。

其实,关于传世文献所载唐虞、夏商的法律,日本法制史研究的开拓者浅井虎夫早就明确提出如下的看法:“顾中国法典之编纂,果始于何朝乎?学者或引唐虞制令、皋陶法律、夏政典、禹法、汤令、殷刑书、三王法令等名目为证,而谓当时已有法典者。然此等名目,究皆出于后世所假托,非正确之史实也。”〔日〕浅井虎夫:《支那ニ於ケル法典编纂ノ沿革》,京都法学会1911年版,第7页。其中文本,陈重民译、李孝猛点校:《中国法典编纂沿革史》,中国政法大学出版社2007年版,第5—6页。即使在今天看来,其所言仍是比较客观的认识,也是我们研究商代法制时必须要坚守的底线。

由上可知,今见传世文献无法确定无疑地告诉我们商代法律的具体情况。不过,在尝试从甲骨文中探寻商代法律遗迹之前,必须要澄清目前法制史学界有关甲骨文“刑法”资料的一个讹误。

 

二、王“作辟”、“王闻惟辟”、“兹人刑不”:甲骨文“刑法”讹误之考辨

 

中国法制史学者在介绍商代法律时,往往引用所谓商王“作辟”、“王闻惟辟”、“兹人刑不”这三条卜辞。然而,这是因为其中所谓“刑”、“辟”二字释文不确而产生的讹误。

下面,先梳理一下这三条卜辞资料的使用情况,以搞清楚该误会产生的源头及其发展脉络。

根据目前所见资料可知,最早将这三条卜辞作为商代法律史料使用的是中国史学者。1955年6月,束世瀓《夏代和商代的奴隶制度》一文,在论述商朝已有法律时引用如下资料:束世瀓:《夏代和商代的奴隶制度》,载《历史研究》编辑部编:《中国古代史分期问题讨论集》,三联书店1957年版,第24页。案:其文末注明“1955年6月写于华东师大”。

 

(1)叀(惟)王又(有)作辟(法)。其古,王受右。(《粹》487)

(2)贞,王闻不惟辟。贞王闻惟辟。(《乙》4604)

注释:闻,是官吏向国王奏闻,听国王取决;“惟辟”、“不惟辟”是国王决定用刑不用刑。

 

这是目前所知最早引用《粹》487、《乙》4604考察商代法制的论文,也应当是后来法制史学界广泛而错误地引用这两条卜辞史料以印证商代已有法律之说的源头。

1959年,北京大学法律系“中国国家与法的历史”教研室所编《中国国家与法的历史参考书》第一分册,不仅列有相关的甲骨文资料,并有简略的说明。例如:在第一编之“(一)国家制度”下,“一、国家机关”之“1.商王”部分说:“根据古文献和甲骨文的记载,商王握有一切国家大事(如军事、征伐、立法、农耕、工事等)的决定权”,并引用《粹》487“惠王又作辟”等卜辞为证。在“(二)法”之下,引《粹》487和《乙》4604“贞王闻不惟辟,贞王闻惟辟。”来印证传世文献所载,说明商朝已有法律。北京大学法律系中国国家与法的历史教研室:《中国国家与法的历史参考书》第一分册,法律出版社1959年版,第2—14页。

此书首开1950年之后中国大陆法制史学界以较丰富的甲骨文资料研究商代法制之先河。不过,这显然是受到束世瀓《夏代和商代的奴隶制度》一文的启发和影响。

1962年,何兹全主编《中国通史参考资料·古代部分》第一分册在其第二部分之“商代的国家制度”中专设“3.刑法”,前三条即为:何兹全主编:《中国通史参考资料(古代部分)》第一分册,中华书局1962年版,第32页。案:(1)—(3)序号为笔者所加。

 

(1)叀王又作辟。(《粹》487)

(2)贞王闻不惟辟,贞王闻惟辟。(《乙》4604)

(3)兹人刑不。(《佚》850)

 

其脚注为:⑥辟,法。⑦井即刑。这是将该三条卜辞归纳、整理为甲骨文“刑法”资料的最初尝试。

但是,此后出现了一个非常有趣的现象:除了王宇信《建国以来甲骨文研究》(引用第(1)条、王宇信:《建国以来甲骨文研究》,中国社会科学出版社1981年版,第119页。杨剑虹《“铸刑鼎”考释》引用(1)、(2)条)杨剑虹:《“铸刑鼎”考释》,载《社会科学战线》编辑部编:《中国古代史论丛》1981年第三辑,福建人民出版社1982年版,第113页。之外,史学界绝大多数的相关成果并未使用这三条甲骨文“刑法”资料。而中国法制史学界对于《中国通史参考资料·古代部分》第一分册所列出的这三条甲骨文,却表现出极大的兴趣,在中国法制史教材和论著中广为引用。

目前所知,法史学界最早使用这三条甲骨文“刑法”资料来论述商代法制史者,是新中国第一部中国法制史教材《中国国家与法权历史讲义》第一分册(初稿)。

该书第二章之“四、商朝法律制度”首先论述说:“国家是由军队、监狱、法庭等许多专政工具组成的一种暴力。在商朝不仅建立了军队和行政管理机关,同时也设置了监狱,制定了残酷的刑法以统治广大奴隶和平民。古代中国法和刑是不分的,刑是法的具体体现。甲骨文中‘作辟’、‘惟辟’的辟,是刑辟,同时也是法的通用语。”张晋藩:《中国国家与法权历史讲义》第一分册,中国人民大学出版社1963年版,第24页。在具体论述商朝法律的内容时,有如下的阐述:“第五,在司法审判制度方面,商朝也已初具规模,在甲骨文中不只一次地出现过有关诉讼的记载。在审判中商王握有最高权力,卜辞中‘贞:王闻惟辟’,‘贞:王闻不惟辟’便是官吏奏闻商王是否用刑的记录。”同上书,第26页。

其中虽未注明这些资料的出处,但可能是源自1959年北京大学法律系“中国国家与法的历史”教研室所编《中国国家与法的历史参考书》第一分册。

1980年后,随着中国法制史的教学逐步走上正轨,有关方面组织编写的《中国法律思想史资料选编》、法学教材编辑部《中国法律思想史》编写组编:《中国法律思想史资料选编》,法律出版社1983年版,第12页。《中国法制史资料选编》,法学教材编辑部《中国法制史资料选编》编选组编:《中国法制史资料选编》上册,群众出版社1988年版,第1—2页。都汇集了甲骨文的法律史料,其中就抄录有这三条卜辞资料,但未标明出处,推测当源自《中国通史参考资料·古代部分》第一册。

此后,法史学界就利用这些资料论述商朝法制。例如,在中国法律史教材和论文中,引用这三条卜辞的有:张晋藩主编《中国法制史》、张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社1982年版,第29页。张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社1991年版,第78页。《中国古代法律制度》,张晋藩:《中国古代法律制度》,中国广播电视出版社1992年版,第45页。刘凝禧《商朝法制略论》。刘凝禧:《商朝法制略论》,载《贵州民族学院学报(社会科学版)》1987年第1期,第20—25页。引用(1)、(2)的有张晋藩编著《中国法制史》(第一卷)、张晋藩:《中国法制史》第一卷,中国人民大学出版社1981年版,第37—39页。肖永清主编《中国法制史简编》(上册),肖永清主编:《中国法制史简编》上册,山西人民出版社1981年版,第31页。蒲坚《中国古代法制丛钞》(第一册)。蒲坚:《中国古代法制丛钞》第一册,光明日报出版社2001年版,第18页。引用(2)、(3)的有:张国华、饶鑫贤主编《中国法律思想史纲》(上册),张国华、饶鑫贤主编:《中国法律思想史纲》上册,甘肃人民出版社1984年版,第39页。张国华《中国大百科全书·法学》之“神权法思想”条,张国华:“神权法思想”条,中国大百科全书出版社编辑部:《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第524页。蒲坚主编《中国法制史》,蒲坚:《中国法制史》,光明日报出版社1987年,第21页。严武《奴隶社会神权在法律上的体现》,严武:《奴隶社会神权在法律上的体现》,载《中南民族学院学报》1990年第1期,第104—105页。张晋藩主编《中国刑法史稿》,张晋藩主编:《中国刑法史稿》,中国政法大学出版社1991年版,第23页。张国华编著《中国法律思想史新编》,张国华:《中国法律思想史新编》,北京大学出版社1991年版,第21页。马小红主编《中国法律思想发展简史》,马小红主编:《中国法律思想发展简史》,中国政法大学出版社1995年版,第15页。郑秦《中国法制史纲要》。郑秦:《中国法制史纲要》,法律出版社2001年版,第12页。引用(1)的有胡留元、冯卓慧《夏商西周法制史》。胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2009年版,第53页。引用(2)条的有:张国华主编《中国法律思想史》,张国华主编:《中国法律思想史》,法律出版社1982年版,第20页。游绍尹、吴传太《中国政治法律制度史》,游绍尹、吴传太:《中国政治法律制度史》,湖北人民出版社1982年版,第27页。刘海年、杨一凡编著《中国古代法律史知识》,刘海年、杨一凡:《中国古代法律史知识》,黑龙江人民出版社1984年版,第161页。杨鹤皋主编《中国法律思想史》,杨鹤皋主编:《中国法律思想史》,北京大学出版社1988年版,第8—9页注④。薛梅卿主编《中国法制史教程》,薛梅卿主编:《中国法制史教程》,中国政法大学出版社1988年版,第20页。李衡眉《“奴隶社会不存在独立于礼的法”说质疑》,李衡眉:《“奴隶社会不存在独立于礼的法”说质疑》,载《河南大学学报(社会科学版)》1993年第1期,第23—27页。曾宪义主编《新编中国法制史》、曾宪义主编:《新编中国法制史》,山东人民出版社1987年版,第56页。《中国法制史》,曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第33页。周密《中国刑法史》。周密:《中国刑法史》,群众出版社1985年版,第114页。引用(3)的则有张晋藩主编《中国司法制度史》。张晋藩主编:《中国司法制度史》,人民法院出版社2004年版,第2页。可见,这三条甲骨文“刑法”资料在中国法律史研究领域中所产生影响之大。

1990年代末,张伯元在《法律文献学》一书中说:“在甲骨卜辞中记录有关刑法的,如‘王又作辟’(粹487)、‘贞王闻不惟辟’(487)等。辟,即刑罚。”张伯元:《法律文献学》,浙江人民出版社1999年版,第116页。这既反映了当前从事法律古籍整理学者的认识,实际上也是对法史学界上述这种研究现状的认可,即:法史学者一直对这三条所谓甲骨文“刑法”资料确信不疑。

但必须要指出的是,这三条卜辞的释文均有可商榷之处。由于前揭束世瀓《夏代和商代的奴隶制度》所引用的、《中国通史参考资料·古代部分》第一分册所列的甲骨文“刑法”资料的释文有误,从而造成法史学者错误地运用这些资料,以致在法史学界流传至今,实为以讹传讹,在这里有必要明确这一点并进行纠正。1990年初,笔者已指出此点(李力:《夏商周法制研究评析》,载《中国法学》1994年第6期,第91—98页),但并未引起法制史学者的注意。后知,早在1986年,伍仕谦已指明此点。但当时未看到伍氏之文,其说见后详述。

其次,再审视一下“叀王又作辟”、“贞王闻不惟辟,贞王闻惟辟”释文之讹误。

如前所述,论者引之以为“辟”在此指“刑”,即“刑法”,并以此作为商代有刑法之论据。但是,将这两条卜辞最末一字释为“辟”字均是误释。

“叀王又作辟”的拓片收录于郭沫若《殷契粹编》之中(第487片),其考释是“叀王又作”。郭沫若:《殷契粹编》,科学出版社1965年版,图版105、考释485。核对其图版,当隶释为“”字。

于省吾指出:“叀王又(有)作(《粹》487),是指王自作孼言之”。注21其说正确无误。最末一字应释为“”即“孼”,今作“孽”字。《粹》487今已收入《甲骨文合集》(第三册),其释文作:“叀王又作。”胡厚宣主编:《甲骨文合集释文》第三册,中国社会科学出版社1999年版,31071(1)。

注21:于省吾:《释帝官》,载于省吾:《甲骨文字释林》,中华书局1979年版,第191页。又,丁山也认为,《殷契粹编》487之“叀王又作”之“作”,“亦无往而不作灾蠥解”。详见丁山:《甲骨文所见氏族及其制度》,中华书局1988年版,第154—155页。

“贞王闻不惟辟,贞王闻惟辟”的拓片即《殷墟文字乙编》第4604号。经查,《乙》4604的最末一字与《粹》487的最末一字相同。于省吾在考释甲骨文“听”字时,曾言及该卜辞(《乙》4604),并指出“甲骨文称:‘贞,王不隹(孽)〇贞,王。’(乙4604)孽之通诂训为患害,言王之听治有无患害。”注22在此明确“孽”为患害之意,甚为精辟。

注22:于省吾:《释》,载于省吾:《甲骨文字释林》,中华书局1979年版,第85页。

《乙》4604今已经收入《甲骨文合集》(第09671片正),胡厚宣主编、肖良琼等编:《〈甲骨文合集〉材料来源表》下编,中国社会科学出版社1999年版,第303页。其释文作:“贞王,贞王不隹。”胡厚宣主编:《甲骨文合集释文》第一册,中国社会科学出版社1999年版。

”,即“听(闻)”字;“”,即“孽”字。显然,《中国通史参考资料》之《古代部分》第一分册,将“(孽)”字错释作“辟”字。在甲骨文、金文中,这两个字的字形有明显的区别。高明:《古文字类编》,中华书局1980年版,第268页。从字义来看,“孽”字在甲骨文、金文中“含凶咎之意”,并不是“刑”的意思。此说已是定论。李孝定:《甲骨文字集释》第14册,“中央研究院”历史语言研究所1970年版,第4287页。

另一方面,迄今在甲骨文、金文中尚未见“辟”字有“刑”或“法”的意义和用法。“辟”字用作“刑”、“法”字是春秋中期以后之事,这在文献中常见。从甲骨文来看,“辟”字从辛从尸。“尸”即“夷”字,表示蛮夷战俘;“辛”是镌字的初文,即凿子,古人用作黥刑的刑具。因此,“辟”字的本意很可能是对战俘施以黥刑,詹鄞鑫:《释甲骨文“彝”字》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1986年第2期,第115—121页。后来则泛指刑罚之“刑”,如周称死刑为“大辟”,即“大刑”。死刑是最重之刑,故称。春秋时期以后,也往往称“刑辟”,即指“刑书”、“刑法”。

接着,我们再来考辨一下所谓“兹人刑不”。这条卜辞的拓片,最早收录于商承祚《殷契佚存》之中,为其第850片。商承祚《殷契佚存释文》(第93页)850片释文如下:商承祚:《殷契佚存》,宋镇豪、段志洪主编《甲骨文献集成》第1册,四川大学出版社2001年版,第432页。

 

甲 丙寅.御.兄丁.左行

乙 丁卯卜.贞..不. 右行

 

经与原拓片核对可知,商氏的释文无误。但是,此片甲骨文残缺不全,语句实难以读通。不过,从商氏的释文照录“”两字不释可知,商氏也没有释出这两个字。但是,后来的学者将之释为“人井”二字,实为误释。

商氏未释的首字,不当释为“人”字,而当释为“匕”字。关于“匕”字,赵诚《甲骨文简明词典》有如下之说:“匕。或写作。构形不明。甲骨文用作祖妣字,则为借音字。匕与后世之妣为古今字,但词义有别。后代的妣,指已去世的母亲,如成语‘如丧考妣’的意思是‘好像死了父母一样’。甲骨文的(匕,即妣)则是对各代祖母辈的通称,即对自己的、父辈的、祖辈的,乃至再上几辈的祖母皆称妣。从横的关系来看,不管是亲生的或是叔伯关系的祖母也都称之为妣。卜辞妣的这种含义,显然是相当笼统的。由于各代皆有妣,而各代的妣均以十干(甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛、壬、癸)为名,因此必然会有相当多的相同称谓,而所指又并非同一人。……甲骨文匕()字和人字形近易混,有时完全同形,但词义分别相当明显。”赵诚:《甲骨文简明词典》,中华书局1988年版,第44—45页。

赵诚所说极为精准,“匕”字为“妣”字之古体;同时,在甲骨文中,“匕”字虽与“人”字的字形有别,参见高明:《古文字类编》,中华书局1980年版,第9、27页。关于甲骨文“人”、“匕”二字区别的论述,详见林沄:《甲骨文中的商代方国联盟》,载《古文字研究》第6辑,中华书局1981年版,第71—73页。但又形近易混,有时完全同形。也有学者明言“甲骨文人与匕基本同形”。参见陈伟湛:《甲骨文异字同形例》,载陈伟湛:《甲骨文论集》,上海古籍出版社2003年版,第30页。因此,难免将“匕”字误释为“人”字。简言之,商承祚未释的第一个字,不应当释为“人”字,而应该释为“匕(妣)”字。

另外,商氏未释出的次一个字,释为“井(刑)”字有误,应释为“丼”,即“丹”字。

在甲骨文中,“井”字,从其字形来看,有的中间多一点,作“丼”形。高明:《古文字类编》,中华书局1980年版,第268页。《甲骨文字典》[解字]:“象井栏两根直木两根横木相交之形,篆文增·者示其为汲水所用之器,籍以别捕兽用陷井之井。《说文》:‘井,八家一井,象构形,·之象也。’”(释义):“一、方国名”,如“井方”;“二、人名”,如“妇井”。徐中舒主编:《甲骨文字典》,四川辞书出版社1998年,第555页。

甲骨文“丹”字,写作“”、“”形。同〔1〕,第260页。《甲骨文字典》(解字):“从中有点,与《说文》篆文字形略同。《说文》:‘丹,巴越之赤石也。象采丹井,一象丹形。’”(释义):“方国名。”同〔2〕,第554页。

从《古文字类编》、《甲骨文字典》所举“丹”、“井”两字的字形、用例来看,这两个字在甲骨文中很容易混淆,或可称之为同形异字。据陈伟武研究:“丹”、“井”二字作为同形字的这种情况,至战国秦汉时期仍然可见其遗迹之存在。其云:“丹:井《古币文编》丹字下:‘丼,刀直、甘丹、晋原……井,仝上。’井,《陶汇》一·五九作丼,侯马盟书作井。币文丹有点者与陶文井同形,无点者与盟书井字同形。”陈伟武:《战国秦汉同形字论纲》,载吉林大学古文字研究室编:《于省吾教授百年诞辰纪念文集》,吉林大学出版社1996年版,第229页。因此,商氏未释出的该第二个字,释为“丹”字是正确的。

由上可见,商承祚没有释出的那两个字应释为“匕丹”。陈梦家在论述亲属称谓时,曾引用了一条甲骨文史料,即:“匕丹王——匕丹弗(《乙》4968、6431)”,并说,由上可知下列事实:先妣有称私名的,如妣丹等。陈梦家:《殷虚卜辞综述》,科学出版社1956年版,第491页。又,经核查《殷墟文字乙编》4968、6431号拓片,“匕丹”二字与《殷契佚存》850号拓片中上述这两个字的字形基本吻合,唯“丹”两侧不出头。

另外,《殷墟文字乙编》4968、6431号拓片现已经收入到《甲骨文合集》之中(第1623正),胡厚宣主编、肖良琼等编:《〈甲骨文合集〉材料来源表》下编,中国社会科学出版社1999年版,第305页。其释文如下:胡厚宣主编:《甲骨文合集释文》第一册,中国社会科学出版社1999年版。

 

(5)贞妣丹

(6)贞妣丹弗

 

很显然,所谓“兹人井不”之“人井”,实为“匕丹”二字之误释。因此,《殷契佚存》850片之释文应作:“丁卯卜,贞兹匕丹不”,后面是残文。《佚》850今已收入《甲骨文合集》(第2510片),胡厚宣主编、肖良琼等编:《〈甲骨文合集〉材料来源表》下编,中国社会科学出版社1999年版,第153页。其释文作:同〔2〕。

 

丙寅…………兄丁……

丁卯卜,贞妣丹不……

 

近日翻检日本学者松丸道雄、高嶋谦一所编《甲骨文字字释综览》才知道,早在1986年,伍仕谦在《怎样认识甲骨文字》一文就已经提出,商氏未释出的上述两字应该释为“妣丹”。〔日〕松丸道雄、高嶋谦一:《甲骨文字字释综览》,东京大学东洋文化研究所1993年版,第244页。伍氏之文在谈“(四)如何认识甲骨文字”时,有如是之说:“(12)注意两个形体相离太近之字,不要误认为一字。例如‘’(合集1623)旧释,合为一字,误,释丹,为方国名。如‘’(合716),故是二字即妣丹。为丹方国之女嫁于殷王者。”伍仕谦:《怎样认识甲骨文字》,载《古文字研究》第13辑,中华书局1986年版,第151页。其所言甚是。不过,遗憾的是,这一说法并未引起人们的注意。而“丹”为方国之说,胜于陈梦家为“先妣之私名”说。

在此,暂且可以下一个结论:根本不存在所谓“兹人井不”这样一条卜辞。以往论者认为其所贞问的是否对某人执行刑罚,也是以讹传讹的误解。

美籍华裔学者张光直认为在甲骨文中“没有发现任何商代法规的痕迹”。〔美〕张光直著,毛小雨译:《商代文明》,北京工艺美术出版社1999年版,第184页。究竟能否在商代甲骨文中寻找到商代法律存在的蛛丝马迹?

 

三、商王“大令”:甲骨文所见商代法律之遗迹

 

引人注目的是,在殷墟甲骨文之中有很多涉及“令”的卜辞,其中所见“王令”卜辞尤其是“王大令”卜辞,值得我们略费笔墨进行分析。现抄录《甲骨文合集》第一册中有关“王大令”的辞例如下:胡厚宣主编:《甲骨文合集释文》第一册,中国社会科学出版社1999年版。

 

(1)……〔王〕大令众人曰:田,其〔受〕年。十一月。

(2)……〔王〕大令众人曰:田,其〔受〕年。十一月。

(3)……〔王〕大令众人曰:田……

(4)……曰:田……

(5)□□〔卜〕,,贞王大令众人曰:〔田,其〕受〔年〕。

 

以上这五条卜辞有残缺,但互相比较后可知其内容大体一样,属于同文卜辞。张政烺在引用该卜辞后,指出“是第一期卜人,那么这里的王应当是殷王武丁了”,“贞:王大令”卜辞常见(《契》187片两见,又有“贞:王勿大令”见《龟》2.28.10,则是对贞之辞),“令”是动词,即命令;“大”是副词,有广大之义,后世帝王常有什么“大酺”、“大赦”,大字的用法和这里相同,是普遍的意思,说明王所令者不专指一个人或几个人。注23这里的“令”字,指“发号令使有所为也”,徐中舒主编:《甲骨文字典》,四川辞书出版社1998年版,第1000—1001页。即命令。张玉金认为,此“大”字是“表示动作规模大时使用”的,故“可译为‘大规模’、‘大举’”。张玉金:《甲骨文语法学》,学林出版社2001年版,第57页。这与张政烺的解释大致相同。

注23:张政烺:《殷“契田”解》,载张政烺:《张政烺文史论集》,中华书局2004年版,第587页。

但是,关于“大令”也有另一种不同的理解,例如,张永山的看法是:“称‘大令’独有这类刻辞,显系此项命令不同寻常。古文字令与命互训,因此类似的提法也见于《盘庚》:‘懋建大命’,《周礼·太仆》:‘出入王之大命’,郑注:‘出大命,王之教也;入大命,群臣所奏也’,表示出自王的‘大命’是国家日常生活中的重大事件。故众人‘田’是商代社会生产和生活中一件大事。”张永山:《论商代的“众人”》,载胡厚宣等:《甲骨探史录》,三联书店1982年版,第206—207页。

这两种看法都可以贯通文意,但比较而言,张永山的意见似乎更为妥帖。如此,该“大令”就是特指商王就国家日常生活中的重大事件发布命令,在前面冠以“大”字可能是表示此“令”的地位区别于对其他事件所下的“令”。

这些同文卜辞是就“王大令”进行占卜。“王大令曰”之后的“田”即该“令”的具体规定。不过,“大令”的内容目前所见只有“田”。

而关于“田”目前也有不同的认识,或以为“田”是指协力耕田;或以“”为祭名,释作祭田祖,至今未达成共识。不过,“从现可见到的卜辞资料看,‘田’前有一动词与之组合,还应该是指农作”,“‘田’之‘’在此显然不应仅释为《说文解字》所云‘协力也’,而是一种表示特定耕作方法的动词”,该“‘’字既用三耒并列,应是示共耕之意的动词,即集体以协力形式耕作。‘田’即指共耕于田。‘’虽在卜辞中也作祭名,但仅用于周祭,平时不见用。特别是迄今卜辞未见王直接令‘众’(或‘众人’)从事祭祀的卜辞,而‘田’也未见确实可证作为受祭对象的例子。所以‘田’还是读作‘耕田’之本意为好,而‘王大令众人’之‘众人’仍应理解作是使用其广义,即泛指商人各宗族成员,不单指具体的耕田者”。这里的“十一月”“大概相当于农历的三月,十二月即相当于农历四月了。农历四月的重要农作,应该正是今黄河以北地区大田作物开始播种之际。则十一月‘王令众人曰田’之‘田’的具体农作,也许为播种前翻土,同于《国语·周语上》记周王行藉礼时之‘墢土’”。朱凤瀚:《再读殷墟卜辞中的“众”》,载李宗焜主编:《古文字与古代史》第二辑,“中央研究院”历史语言研究所2009年版,第11—12页。因此,比较得当的解释,或许就是这样的:“田可能是在冬天大规模翻耕土地,为明年的春耕作准备。”裘锡圭:《甲骨文中所见的商代农业》,载裘锡圭:《古文字论集》,中华书局1992年版,第184页。杨升南:《商代经济史》,贵州人民出版社1992年版,第164页。

除此之外的“王令”或者“令”卜辞,其中都不见有“曰”及其后直接下达命令的内容,而是转述“令”的内容,由此而形成甲骨文中的兼语句。

据研究,这些常见的、主要由使令动词“令”和“乎(呼)”所构成的兼语句句式,其主要特点是:第一,“发出‘令’这一动作的主体,一般是‘王’或‘帝’”,而发出“‘呼’这一动作的主体,可以使‘王’,也可以使其他人”;“王令”是正式下命令,“王呼”是王的一般指示。第二,“在兼语叠用式中,第一个使令动词都是‘令’,而第二个使令动词则是‘呼’,这是王发布命令,由别人传达到接受命令的人们”。张玉金:《甲骨文语法学》,学林出版社2001年版,第252—253页。此前张永山也谈及“令”、“乎(呼)”的这种区别,参见张永山:《论商代的“众人”》,载胡厚宣等:《甲骨探史录》,三联书店1982年版,第218—219页。

由此可知,“王令”就是商王下达的命令。只是“王令”卜辞兼语句所见不是其命令的原文,而“王大令曰”后面所保留的则是。因此,可以通过“王大令”卜辞窥见当时商王命令的内容和形式之一斑。当然,目前还不能判定商王是否对其所有的命令都要进行占卜贞问。

简言之,商代确实存在商王之“令”这一法律形式,而甲骨文所见“王大令”卜辞则较多地保存了王“令”这种法律形式的内容。在一定意义上,可以说目前所见为数众多的“王令”卜辞也是商王之“令”的间接遗留。可以说,这就是甲骨文所见之商代法律的蛛丝马迹。

此外,附带提一下甲骨文所见“律”字的含义及其性质。商代甲骨文有“师叀律用”一语,杨升南:《甲骨文法律文献译注》,载刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册,科学出版社1994年版,第228页。彭邦炯、谢济、马季凡:《甲骨文合集补编》第6册,语文出版社1999年版,9632(5),第1847页。肖楠指出甲骨文此“律”即《易·师》“师出以律”之“律”。肖楠:《试论卜辞中的师和旅》,载《古文字研究》第6辑,中华书局1981年版,第124页。但关于此“律”字的含义存在不同的意见,一说以为即纪律、法律,军事法;同〔2〕,第228—229页。赵诚:《二十世纪甲骨文研究述要》下册,书海出版社2006年版,第1121页。宋镇豪:《夏商法律制度研究》,载中国先秦史学会、洛阳市第二文物工作队编:《夏文化研究论集》,中华书局1996年版,第155页。笔者过去亦从此说,详见李力:《发掘本土的法律观:古文字资料中“礼”及“刑”、“法”、“律”字的法文化考察》,载韩延龙主编:《法律史论集》第3卷,法律出版社2001年版,第278—282页。另一说认为是音律。刘钊:《卜辞“师惟律用”新解》,载张永山主编:《胡厚宣先生纪念文集》,科学出版社1998年版,第141—142页。产生分歧原因,是各自所依据的古代学者有关《易·师》“师出以律”之训注有所不同,即自古就有“法律”与“音律”这两种理解。不过,祝总斌曾指出,“吹律定音说”大约出现在战国时期,因此“律”字原指律管之说站不住脚。祝总斌:《“律”字新解》,载《北京大学学报》1990年第2期,第15—18页。

如此,关于甲骨文“律”字的含义仍有可进一步讨论的空间。但是,无论如何,仅从甲骨文“师叀律用”一语,难以确定该“律”是否为商代的军法。

今已无法证实所谓“汤刑”、“汤之官刑”等商代法律是否确实存在过,暂且视为周人或者秦汉时期学者的一种看法。但是,由甲骨文“王令”尤其“王大令”卜辞,或可窥见商代王“令”这种法律形式之一斑。

法制史学界在研究商朝法制时,以《中国通史参考资料·古代部分》第一分册所列的三条甲骨文“刑法”资料为根据,或者作为商朝甲骨文中存在“刑”、“辟”的依据,或者认为是有关诉讼的记载,甚至是官吏奏闻商王是否用刑的记录。这些都是以讹传讹、将错就错的结果。

这主要是因为,一方面,史学研究者也许意识到《中国通史参考资料·古代部分》第一分册所列甲骨文“刑法”资料的释字有误,但并未明确予以更正。另一方面,面对深奥难懂的甲骨文资料,法制史研究者因本身的史学专业功底训练不足、史学素养薄弱,无法自己做出判断,或者习惯于转引二手资料,或者人云亦云;加之有关甲骨学和古文字知识的缺乏,引用时未能与其拓片核对、甄别。郭沫若曾在《古代社会的自我批判》中指出:“卜辞研究是新兴的一种学问,它是时常在变迁着的。以前不认识的事物后来认识了,以前认错了的后来改正了。我们要根据它作为社会史料,就应该采取迎头赶上的办法,把它最前进的一线作为基点而再出发。且今有好些新史学家爱引用卜辞,而却没有追踪它的整个研究过程,故往往把错误了的仍然沿用,或甚至援引错误的旧说以攻击改正的新说,那是绝对得不到正确的结论的。”郭沫若:《古代研究的自我批判》,载郭沫若:《十批判书》,人民出版社1954年版,第5页。

对于商代法制史研究的所存在的问题来说,借用郭沫若所作的这一自我批判,可谓一语中的,是再恰当不过的了。今后,利用甲骨文乃至出土文物中的法律资料进行专题研究时,应特别引此为鉴,注意对于史料的鉴别和使用。

法制史学者尤其要注重把握史料的重要意义,正如顾颉刚1940年代评价近代中国史学时曾说过的:“治史学的人所凭藉的是史料,有史料然后方有历史,而经则大部分为古代的史料。治史学的人对于史料的真伪应该是最先着手审查的,要是不经过这番工作,对于史料毫不加以审查而即应用,则其所著虽下笔万言,而一究内容,全属凭虚御空,那就失掉了存在的资格。”顾颉刚:《当代中国史学》,上海古籍出版社2002年版,第36页。

关于商代法制史的研究,仍有若干问题需要重新检讨,其最困难之处在于商代法律史料的极度匮乏且现有传世文献记载之可靠性的判定。就让我们遵循顾氏所强调的这一理念并从基本史料的整理入手,开始新的研究。