第二章 演变与发展
国际人道法与其他任何法律一样，也有一个发展与演变的过程。联合国安理会2016年12在第2334号决议中提到的1949年《日内瓦公约》，是国际人道法最主要的法律文件。不过，它并不是第一个日内瓦公约。现在国际场合经常提到的国际人道法，也并不完全是新的东西。从最初的日内瓦公约或战争法公约发展成为现在相当完整的体系，其中经过150多年的历史和若干阶段。除1977年日内瓦公约两个附加议定书中的一些规定以外，它们都是在以前的公约的基础上，吸收历次战争的经验，修正补充而订成的。
在国际人道法的发展过程中形成了日内瓦法体系（The Geneva Law System）和海牙法体系（The Hague Law System）。日内瓦法体系是在1864年《关于改善战地伤兵境遇的日内瓦公约》的基础上发展起来的。现行的日内瓦公约体系主要包括1949制定的四个日内瓦公约和1977年制定的补充和重申上述四公约的规则的两个附加议定书。1949年四个日内瓦公约是在第二次世界大战后对战争法规则进行大规模编纂、谈判的基础上形成的，如今已经得到各国的广泛接受。注66
1949年8月12日订立的日内瓦公约，即：
1.改善战地武装部队伤者病者及遇船难者公约（第一公约）；
2.改善海上武装部队伤者病者及遇到船难者境遇公约（第二公约）；
3.关于战俘待遇公约（第三公约）；
4.关于战时保护平民公约（第四公约），
这四个日内瓦公约属于战争法的一个特殊部分，其总体构成所谓日内瓦体系中主要的规则，以区别于构成传统战争法的海牙体系的规则。到了1977年6月8日，根据战争法的发展又订立了两个议定书，即：
1.“关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书”（简称第一附加议定书）；和
2.“关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书”（“第二附加议定书”）。
1977年的这两个附加议定书，包含不少原来属于战争法里海牙体系的规则。因此，使原来战争法上分属于日内瓦法体系与海牙法体系的内容合到一起，组成了现在常提到的国际人道法。
第一节 日内瓦公约体系
日内瓦公约是指关于保护战争受难者而制订的一系列国际法律文件，它们清楚地反映了国际人道法历史的进展。从实践的角度看，每个日内瓦公约的制定，都是国际社会对战争或武装冲突带来的灾难进行反思的结果，如1864年的日内瓦公约、1929年的战俘公约、1949年的四公约，以及1977年的两个附加议定书，等等。
国际人道法一开始属于日内瓦公约体系的规则，在其发展过程的很长一段时间内，并不规定战争本身的法律地位或交战国间的一般关系，亦不涉及交战国使用的武器或战争方法，更不涉及交战国和中立国间的权利义务，而只是从人道的原则出发，给予战争受难者、武装部队的伤者病者、战俘和平民等以必要的保护。
一、保护战争受难者之需要
1864年8月22日《日内瓦公约》第6条规定：“伤病军人应受到接待和照顾，不论他们属于哪个国家。”从这一刻起，国际社会就无数次地引用人道法的这个基本原则。之所以会这样，当然还是因为战争这个严酷的事实。
战争的历史很长。自从有了人类，也就有了战争。但直到19世纪中期为止的战争历史内，战斗伤病员的情况一直都非常糟糕。每一场残酷战争过后，战场上到处都是大量被遗弃的伤病员。战争中的伤病员需要护理，但护理的条件却很差。在当时情况下，军队主要是作战人员，医护人员和辅助人员很少；外科手术和其它治疗都还处于比较原始的阶段，没有什么无菌治疗所需要的条件，抗生素和血浆这些现代社会常用的药品都还没被研发出来。
法律方面的情况就更糟糕。在现代战争中，作战人员不向对方战地医院和医务人员进行攻击，也不伤害正在被治疗的伤病员，这已成为战争中的惯例。但在19世纪初拿破仑战争以前，国际社会还没有形成这条惯例。所以，在拿破仑战争以前的战争或武装冲突中，战地医院和医务人员经常受到攻击，伤病员也经常被杀害。在战地医院施行救护工作的医生、护士及志愿人员等，只要落进对方手里，不管是军人还是医护人员或辅助人员都要一概都被当作囚犯对待。结果，只要知道敌人军队要来，有时还只是谣传时，战地医院的医生和护士都带着属于医院的救护车撤走。这些医生和护士走的时候会尽可能带上能够带走的伤员，那些不愿意走或带不走的伤员就只能被遗弃。
从实际情况来讲，对战场上伤员的救助也不可能仅仅依靠附近地区的志愿者（居民百姓）。事实上，任何一个人都不可能确定每场战争的胜利者最终是谁。如果救护人员被当作囚犯来对待，照顾战争某一方伤员的人都要冒着被另一方看成是敌方积极支持者的风险。所以，在日内瓦公约制订之前，基于以上这些原因，战场上伤病员的境况非常恶劣。制订国际人道法的法律规则是为了保护战争受难者，初衷就是为了减轻战争给这些人带来的灾难。
1.起源
谈到国际人道法的起点时，一般都是认为从索尔费里诺战役开始的。史实细节有不少会在历史发展长河中遗失。但红十字运动和人道法的起源却可用准确日期来标明。1859年6月24日，在意大利索尔费里诺发生的法国—撒丁联军之间的战役，是欧洲滑铁卢战役后最大规模的杀戮，10个小时厮杀造成6000多人死亡，近40000人受伤。注67
红十字运动及国际人道法的倡导者是一个瑞士人，他名叫亨利·杜南（Henry Dunant），是一个商人。1859年他外出经商经过意大利北部的索尔费里诺（Solferino）。那时战争刚结束、战场上到处都是被遗弃的伤病员，无人照应，非常悲惨。亨利·杜南就与附近村民将这些伤病员带到卡斯特哥尼（Castiglione）村庄，并对他们进行了治疗和护理，以减轻这些人的痛苦。从而也开启了红十字运动。
索尔费里诺经历给亨利·杜南留下了很深的印象。他于1862年发表《索尔费里诺回忆录》（Souvenir de Solferino），里面详细描写1859年这场战争中的惨状，以唤起世人对于战时救护伤病员问题的注意。这书主要分两个方面：第一它描绘战争中的灾难，如伤员垂死者、血水坑、腐臭气、成群的苍蝇、张开的伤口、变形的面孔、哭喊声、痛苦、遗弃、恐怖与死亡，等等；第二则呼吁国际社会行动起来，通过法律来减轻战争带来的痛苦。同时，他提倡各国创立救护团体，并建议由各国政府订成“神圣的原则”的协议，以作为各国救护团体活动的基础，为部队的伤、病员提供更好的护理条件注68。这便是红十字会及人道法的起源。
亨利·杜南的这些想法，在当时充其量只能算是一些个人设想。但他的书出版以后，便在整个欧洲引起了轰动。瑞士随即发起了红十字组织运动。1863年创立红十字会组织的日内瓦国际会议，在决议中表示希望使伤员和医务人员“中立化”（Neutralisation）；而这一希望由于1864年瑞士政府召集的外交会议而获得实现。瑞士政府于1864年6月6日向欧洲各国政府（包括奥斯曼帝国）以及美国、巴西和墨西哥政府发出了邀请函，注69邀请它们前来参加外交会议。外交大会于1864年8月22日召开，有来自16个国家的代表出席了会议。
这次外交大会非常特别：它既不涉及处理以往战争的遗留问题，也不涉及调解利益分歧，而是出于人道的考虑，来确立以后战争中要实施的一般性规范，即：要通过一项人道原则，即出于人道的考虑来保护伤兵和所有参与救援人员。这是国际法发展进程中的一项进步。该会议订立了一个改善战地伤兵境遇的公约，那就是1864年的日内瓦公约。
1864年日内瓦公约是最早的日内瓦公约，也是狭义的、传统意义上的日内瓦公约。该公约的意义在于它是第一次在战争法中规定出有关伤兵待遇的原则，从而使陆战规则“法典化”迈出了第一步。这个公约尽管一共只有10条，但它定出的三个原则，一直为以后的日内瓦公约所保留。它们是：
（1）军人负伤、患病，从而失去战斗力和防卫能力的，都应当不分国籍予以尊重和照顾；
（2）为了伤兵的利益，军事救护士和医院以及医务人员均应享受中立利益，即应予保护，不使他们遭到敌对行为；
（3）“白底上一个红十字”为鲜明的救护符号。
亨利·杜南的基本思想主要有两点：
第一，受伤的人必须得到及时的照顾和治疗；
第二，为了能减轻战争受难者的痛苦，必须得有所组织。
这基本思想的道理很简单，如果要去战场照顾伤、病员，就必须要有一个协定，以便能保障安全地从事救护工作；而要为将照顾伤、病员的人与进行战斗的人分开，就必须要有一个鲜明的符号，以便区别。这一协定就是1864年日内瓦公约；这区别的标志就是鲜明的白底红十字符号。
到了1867年西方主要国家除美国外注70都批准了1864年公约。从那以后，世界各国几乎都参加了这一公约。这样，它就成了一个世界普遍性的公约。不过这个公约没有任何条款规定如何处理可能发生的违约行为，因此还存在着法律空白。
1864年日内瓦公约的内容不多，就当时看来也十分不够。况且它只是为陆战而订的规则，不适用于海战。为弥补这些缺点，瑞士政府又于1866年召集了一个国际会议，草拟了一个含有15条规定的公约。前五条补充1864年的公约，后十条适用1864年公约的原则于海战，然而，这个会议定出的公约始终未被批准。到了1899年的第一次海牙会议，才订出了“推行1864年日内瓦公约原则于海战的公约”，并且希望瑞士政府设法召开一次会议，以修正日内瓦公约。结果，1906年6月在日内瓦召开了一个包括中国清政府在内的37国会议，订成了“1906年改善战地伤者病者境遇的日内瓦公约”，从而对1964年日内瓦公约作了修正和补充。
2.基本规定
最初，日内瓦公约里人道的保护只是适用于战争的伤者、病者。但经过第一次世界大战，不但1906年日内瓦公约需要修订，就是战争的其他受难者，尤其是战俘的境遇，也引起了注意。在战俘待遇问题上，虽然1907年海牙第四公约（即关于陆战法规和惯例公约）的第一编第二章里有所规定，但一共只有17条，多半属于原则性的规定。第一次世界大战中的经验证明，海牙第四公约不能满足保护战俘的需要，因而对于战俘待遇有作全面规定的必要。
1929年，在瑞士政府的发起下，国际红十字协会在日内瓦又召开了一次会议。该会议除对于1906年改善战地伤者病者境遇的日内瓦公约又加以修正和补充外，新订了一个关于战俘待遇的公约。这就是1929年日内瓦公约，它取代了1907年海牙第四公约中关于战俘的规定。所有这些公约的内容为后来的1949年公约所代替。
上述关于战俘的公约的现实意义非常重大，它扩展了日内瓦条约所保护对象的种类。尽管关于战俘待遇在这之前已经有相关规则被包括在1899年海牙陆战规则里，但由于第一次世界大战持续的时间较长（1914—1918年），交战双方都有相当数量的战俘，从而产生了制定关于保护他们的更加详细的条约的需要。1929年会议实现了这一目标。该条约在以下几个方面做出了重要的改善：关于俘虏和囚禁的规则和原则更加明晰和完整；引入了禁止报复和残忍对待战争中的囚犯的禁令；并接受了所有达成一致的规则的适用都将被公开和进行国际性的检查。
西班牙内战和第二次世界大战中战争受害者的悲惨遭遇促使国际社会对国际人道法文件进行反思，并使得日内瓦条约在1949年经历了又一次重大修订和改善。1949年在日内瓦举行的外交会议在瑞士政府的邀请下举行。在该会议上制订的日内瓦四个公约中，前三个公约都是关于作战人员，第四公约《关于战时保护平民的日内瓦公约》则是一个保护平民的公约。而专门为保护平民制定公约，在战争法上还是第一个。所以在1949年日内瓦公约中，第四公约是全新的。尽管如此，该公约只是补充，而不是替代以前海牙公约中有关保护平民的规定。
要制定保护平民的公约，理由很清楚：在战争受难者中除了伤、病员需要保护以外，平民也需要保护，这是显而易见的。第一次世界大战期中早已表现出保护平民规则的缺乏。海牙第四公约所附规则虽然在第二和第三对于占领当局的权力的限制和居民的保护方面，作了一些原则性的规定，但这些规定对于战时保护平民是不够用的。在第二次世界大战爆发之前原来已有召开国际会议讨论拟定战时保护平民公约的计划，由于大战的爆发而未能实现。以至于在第二次世界大战期间，随着战争范围的扩大和深入，战争受难者的境遇越来越差，尤其是在德国、日本法西斯占领地域，大量的平民遭受了拘禁、残杀和其他种种非人道的待遇。在第一次世界大战中，平民的死亡人数占总人数的13％；而在第二次世界大战期间，则高达70％以上。平民的这些痛苦的经历，使人们更加认识到有对战时保护平民专门拟定公约以贯彻日内瓦公约人道原则的必要性。某种意义上，这个公约是对在第二次世界大战期间，在被占领国领土内对战争法规则大量被践踏而进行反思的结果。
1949年日内瓦公约，是为了保护战争受难者制定的。围绕这个目的，四个公约有些共同的、基本的条款。它们被称为日内瓦公约“共同条款”（Common articles）。如：
（１）根据公约共同第一条规定，缔约国承诺在“一切情况下”（in all circumstances）尊重并保证公约被尊重。这意味着，尽管传统国际法上存在有“相互原则”（principle of reciprocity），缔约国仍愿意准备单独承担公约里的义务，而不管其他国家在履行公约方面做得如何；用人道法著名专家皮克丹的话，就等于每个国家单方面采取的法律行动；注71
（２）共同第二条明确规定：公约将适用于两个或两个以上缔约国之间所发生的一切战争或“任何武装冲突……即使其中一国不承认有战争状态”。它还适用一缔约的领土“一部或全部被占领之场合，即使此项占领未遇武装抵抗”。这一规定对确定公约的适用范围很重要，它清楚地指出了适用国际武装冲突的规范的界限；
（３）公约中另一重要条款是共同第三条，有时又被称为“小型公约”（Convention in miniature）注72。尽管该条款明确被确定只适用于非国际性的武装冲突，但由于它是冲突各方在武装冲突中所应遵守的“最低限度”的规定，因而也是一个重要的条款。
此外，日内瓦公约还第一次将“或起诉，或引渡”的原则，适用于被公约确定为“严重违反1949年日内瓦公约的行为”。注73缔约国还同意在它们各自的国家尽可能广泛地传播日内瓦公约的内容和原则。这一义务有时被称为具有“普遍的和绝对的性质。因而无论是在和平时期还是战争时期，都应努力去做”。注74
1949年4月至8月召开的日内瓦会议，目的是为了将人道原则进一步落实在各种类型的战难者的保护方面，会议通过制订的日内瓦四公约，修正补充了1929年改善战地伤者病者境遇和关于战俘待遇的两个公约，及1907年推行日内瓦公约于海战的海牙公约，产生了一个战时保护平民的公约，从而把对于战争受难者的保护原则，从陆战的伤者、病者，海战的伤者、病者和遇船难者，战俘，一直推及于平民。至此，所谓日内瓦规则的体系算是基本上建立。
从最初的日内瓦公约发展到现在相当完整的国际人道法体系，经历了相当长的时间和若干阶段，内容也牵涉到海牙公约的某些部分，因而新的1949年日内瓦四公约同以前的日内瓦公约以及海牙公约相关部分的关系需要按照缔约国各个不同的地位另外加以明确化。因此，四公约都在最后条款部分作了各别关系的规定：
第一公约第59条规定：“在各缔约国间之关系上，本公约代替1864年8月22日、1906年7月6日及1929年7月27日之各公约。”
第二公约第58条规定：“在各缔约国间关系上，本公约代替推行1906年日内瓦公约之原则于海战之1907年10月18日第十海牙公约。”
第三公约第134条规定：“在各缔约国间之实系上，本公约代替1929年7月27日之公约；”而“在受1899年7月29日或1907年10月18日海牙陆战法规与惯例公约之拘束并为公约之缔约国之各国关系上，本公约应为上述海牙约所附规则第二编之补充。”注75
第四公约第154条规定：“在受1899年7月29日或1907年10月18日海牙陆战法规与惯例公约之拘束并为本公约之缔约之各国关系上，公约上述海牙公约所附规则第二及第三编之补充。”
由此可见，1949年日内瓦公约的订立并不全部废止以前的日内瓦公约或海牙公约的相关部分；它们对于以前的各公约的关系，有的是代替，有的是补充。对于尚未批准或加入新约的国家而言，旧约仍然有效。1906年日内瓦公约虽然早已为1929年的日内瓦公约所代替，但直到1907年哥斯达黎加加入1949年日内瓦公约后，1906年日内瓦公约才正式失效，而1929年日内瓦公约由于立陶宛未加入1949年日内瓦公约而仍然未完全失效。
所以，1949年日内瓦公约的规定属补充性质，它以新的条约代替在这之前所缔结的条约，并且还制订了在战争中专门保护平民的条约。日内瓦公约致力于保护的主要是两类平民，即：在交战方地域内的敌方平民和占领地的居民；以及由于军事冲突而被敌方武力所控制的居民。概括地说，1949年日内瓦四个公约的制订，主要是为了保护陆地战场上伤、病员，保护海上发生的战事中的遇难者，以及保护战俘及平民。
第二节 海牙公约体系
如果“日内瓦法系统”主要是指那些处理战争与武装冲突结果，即如何保护那些不直接参与战争或先是参与但以后又退出战争的那部分人的法律规则注76；那么，“海牙法系统”主要是指那些战争如何开始、进行和结束的规则。但这是在传统法律意义上的划分，现在所说的国际人道法既包括日内瓦体系规则，也包括战争法传统意义上的海牙公约的规则。
一、基础法律文件
战争法上经常提到的“海牙法体系”（The Hague Law System），是历史上关于作战行为规范制订的一个过程。从称呼上看，它似乎应该从荷兰海牙来。但其实它并不是从海牙开始，而是从美国华盛顿和俄罗斯圣·彼得堡这两个城市开始的。
海牙法体系发端于1868年的《圣·彼得堡宣言》，该宣言在战争法中开始确立“禁止使用将引起不必要痛苦的作战手段和方法”的原则。1899年和1907年的外交大会制定的海牙公约是海牙法体系中的另一次高潮，这两次海牙会议中制定的海牙公约，在战争法上对作战人员的规则以及对作战方法、手段的限制，都起到了很大的作用。
但需要明确的是，日内瓦公约体系和海牙公约体系并不是两个孤立的条约体系。它们目的都是为了从人道的角度出发更好地保护武装冲突中应到受到保护的人，只是侧重点不同而已。相反，在1949年日内瓦公约以及1977年的两个附加议定书中，日内瓦法体系和海牙法体系在一定程度上实现了融合。例如，第一附加议定书中，既有关于如何保护平民的规定，又包含了如何限制作战方式、方法的规定。
1.《利伯法典》与《圣·彼得堡宣言》
1861—1863期间美国爆发了南北战争（内战）。当时美国北部联合各州的总统，也就是林肯总统，于1863年在华盛顿发出了一个命令，即“各州联合军队的政府指示”。该指示提供了关于陆地战争的整个领域的详细的规则，从战争行为的正当性和市民的待遇到特殊种类的人的待遇，如战争犯罪、伤员、游击队员，等等。由于这个文本由一个名叫Francis Lieber的人起草，他是一个具有德国血统、移民到美国的国际法学家，所以，林肯颁发的这个指示后来被称为《利伯法典》。
《利伯法典》仅仅是一国为适用自己本国战争而制订的国内法律文件，但是它已经成为了一种模型和精神鼓舞的原动力，并且在后来的19世纪的国际层次上执行，成为普遍可以接受的法典和战争惯例。所以它对后来的法典编纂和战争惯例的发展产生了很大的影响。
1868年的《圣·彼得堡宣言》可以说是战争法上最早的国际法律文件之一。它明确规定，在战争中禁止使用400克以下的爆炸性抛射物宣言。从法律性质上讲，它与《利伯法典》不同：《利伯法典》是国家一个单方面，但对战争行为和方式涵盖较为广泛的一个国内立法；《圣·彼得堡宣言》则是一个国际条约，是国际社会共同意愿的结果。
1868年，俄罗斯政府邀请国际军事委员会（International Military Commission）在圣·彼得堡审查了“文明国家间战争期间禁止使用某种抛射物的权宜之计”（to examine the expediency of forbiding the use of certain projectiles in time of war between civilised nations）。经过讨论，委员会认为新的抛射物必须禁止使用。因为“文明的进程应尽可能地减轻战争带来的灾难”（the progress of civilisation should have the effect of alleviating as much as possible the calamities of war）。另外，该会议还就战争的目的提出了一个根本性的论点，即“战争期间各国应努力完成的唯一的真实的目标是减弱敌方的军事力量”（the only legitimate object which states should endeavour to accomplish during war is to weaken the military forces of the enmely）。因此，毫无必要地加剧军人痛苦或者致使他们不可避免地死亡就与该战争目的不相符合。
抛射物就属于这样一种会毫无必要加剧痛苦或者导致不可避免死亡的武器。在会议讨论中，委员会认为需要使武器的必须服从人道的要求，并从技术上来限制该武器的使用。于是委员会得出结论：400克是一个关键性的重量。
这一技术上的限制其实是一种判断上的武断，因为步枪子弹轻，而同倍数的炮弹却重得多。然而，这两种武器在性质上不同。爆炸性的炮弹易于产生相当严重的伤害，易于使人的死亡不可避免，也会一次性造成很多人残疾，因此和步枪子弹不在一个层次上。还有，炮弹一开始就被设计用来攻击远程目标，所以，国家不会同意对它们实施禁止。由此可见，国家总是在军事应用与人道需要之间来求得平衡。
由于军事科学技术的发展，《圣·彼得堡宣言》还提到未来武器的发展问题，规定“为了保持已经建立的原则和协调战争与人道法律的必要性，缔约方或者同意方应该趋向于在以后达成理解，着眼于科学在军队装备方面的影响导致的未来的改进，无论什么时候都应起草一份精确的建议。”
2.海牙和平公约
1899年荷兰政府邀请29个国家的代表聚集到海牙，讨论和平与战争问题。这就是战争法中经常提到的第一次海牙和平会议。该会议主要目的就是创造条件以阻止未来战争的爆发。基于这一目的，创造了一个和平解决国家间争端的法律机制，即成立了常设仲裁法院，鼓励国家在相互之间发生争端时，将它提交国际仲裁解决。
维持世界和平是会议的一个主要目标。但海牙会议认识到，要完全禁止战争是不现实的。虽然仲裁是解决国际争端的最好方式，但每一争端是否一定要提交仲裁，应由国家自己来决定。必要时不能排除武力的使用。所以，会议讨论并制订了一些关于战争行为规范的法律文件。
会议对“陆地战争的惯例和法律”进行了法典编纂。该编纂工作以早些时候的1874年布鲁塞尔国际会议文本为基础。布鲁塞尔宣言本身是受《利伯法典》的影响制订的，但从来没有实施过。1899年海牙会议就在《利伯法典》、1868《圣·彼得堡宣言》、布鲁塞尔国际会议文本等法律文件的基础上，成功制订了作为海牙第四公约的《关于陆战法规和惯例公约》以及《陆战法规和惯例章程》（简称《章程》）。该《章程》详细地提供了涉及陆地战争的所有方面的缔约方能够达成一致的规则，如：可被视为战斗员的人的种类（指“交战员”）；战犯的待遇；对发动战争的方法和方式的采用的限制，包括对平民保护的一些基本规则（特别是对轰炸没有防御的城镇的禁止）和对有文化价值的目标的保护；侵占政权的行为的限制等。然而，《章程》里面没有包括对战地病人和伤员的待遇的规定，此待遇规定则被规定在1864年的《日内瓦公约》里。
出席会议的国家代表不可能在所有问题都能达成一致意见。其中意见对立的一个问题就是关于在武装反抗被占领土军队的平民地位问题。占领军应该是承认这些反抗者为战斗人员，还是将他们当作自由杀手（franc-tireurs，法国古时的义勇军）来处死？由于在将来的武装冲突中，小国领土最有可能被军事占领，所以它们极力主张被占领区人民具有反抗的权利；而大国则认为，即使参与了武装反抗的被占领区平民在其本国被视为英雄，但他们也不能在法律上被当作合法战斗人员。
正是由于认识到实际上不可能解决所有的问题，缔约各方最后同意：在国家相互之间就某些问题还没有达成一致意见时，这些问题不应该只是留给军事指挥官来裁决；相反地，对于那些在战争中还没有预见的情况，平民和武装人员都还应“一直受到国家法律的保护和约束，因为法律来源于在文明人中建立的惯例、人道法，以及公众良知”。这就是著名的“马尔顿条款”。该条款本是为了解决被占领区内的武装反抗棘手问题而提出的，但该条款意义却已经远远超出了问题本身。它暗示着不论什么国家是否同意，战争行为都将一直受到国际法现有原则的约束。
所以，关于禁止某些特定常规武器的规定从1868年《圣·彼得堡宣言》开始，并在1899年第一次海牙和平会议得到延续。第一次海牙和平会议通过一项宣言，禁止使用名叫“达姆弹”的子弹。这种“可以轻易地在人体中散射开来”的子弹，容易导致重伤，就像已在1868年即被禁止使用的轻型炸弹或易燃射弹造成的伤害一样严重。这项新的禁令完全是圣·彼得堡大会上代表们提出的想法的实践运用，即新武器的开发必须要进行评估，“以维护它们已经确定的原则并使战争的需要符合于人道的法律”。
国际社会于1907年召开了第二次海牙和平会议。该会议的目的与前一次一样，是为了维护世界和平和安全制订一些法律文件，还就国际战争法方面作了一些计划。但所有这些计划却被1914年的第一次世界大战所破坏。
关于陆战法规和惯例，第二次海牙和平会议只是对1899年《章程》略作修订。被修改的一个重要条款涉及到对无设防城镇的炮击问题。它涉及到空中轰炸的限制问题。在当时，从气球上进行投弹还只是一项刚启蒙的技术，但仅仅这种可能性就足以让1907年和平会议用“以任何方式”（by whatever means）的措辞对《陆战规则》第25条规定作出了修订，因为原来第25条只是规定禁止“攻击或轰炸”不设防的城镇。
第二次海牙和平大会还讨论了关于海战的若干问题，并制订了《关于战时海军轰炸之公约》（海牙第九公约），强调禁止对不设防城镇的轰炸。其中第2条则对位置上属于不设防城镇，但仍可能是军事目标，因此可以被轰炸的目标下了定义，这些目标包括海军的设施，或可以满足敌方舰队需要的工程等。第3条也规定禁止对不设防城镇进行轰炸，但如果因为当地政府拒绝满足供应品或拒绝为海军提供及时必需品，则可以进行轰炸。这条规定其实非常不恰当。
第二次海牙和平会议在海战领域的其他成果还包括《关于敷设自动触发水雷公约》（第八公约）。该公约的制订主要是出于对商船利益的考虑，在水雷和鱼雷的使用方面规定了不少限制；另外制订的还有关于中立国和敌国商船利益的公约，其中主要是关于建立国际战利品法庭的公约（第十二公约）。然而，几个主要国家在法庭需要用于关于封锁、走私、调查和搜查，以及商船的破坏等的重要规则方面，却没能达成一致。
所以，之所以称为“海牙法体系”，是因为1899年和1907年的这两个海牙公约，在战争法上对作战人员的原则和规则，以及对战争的手段和方法的限制上，起了很大的作用，其中不少都是开创性的。海牙公约还对人员的资格作出了规定。根据附件《陆战法规和惯例的章程》的规定，有关战争的法规、权利和义务不仅适用于军队，也适用于民兵和志愿兵，只要他们具备以下条件:
（1）由一个对部下行为负责的人指挥;
（2）有可从一定距离加以识别的固定明显的标志;
（3）公开携带武器;
（4）在作战中遵守战争法规和惯例。注77
海牙公约还给予被占领土上的居民以作战人员的地位，只要他们在敌人迫近时自动拿起武器，并遵守战争法规和惯例注78。而不管是作战人员还是非作战人员，在被敌人俘获后都有权享受战俘的待遇注79。战俘是“处于敌国政府权力之下，而不是在俘获他们的个人或军队的权力之下”。对于他们所应享有的人道的待遇，海牙公约作出了较为详细的规定注80。
二、海牙公约的发展
1908年12月，英国女王邀请国际社会在伦敦举行了一次国际会议，目的是要根据1907年海牙和平会议的公约，制定一个公认的关于建立国际捕获法庭的国际法原则。会议通过讨论，达成了《伦敦海军会议文件》，规定了为实施战时封锁、战时禁运品、中立、护航等一系列的规定。但遗憾的是，该法律文件未能获得批准，致使国际捕获法庭也从未建立。
1925年在日内瓦召开的国际会议禁止在战争中使用有毒气体方面取得了成功。会议通过了《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》草案。1899年海牙规则已经对禁止使用毒气和毒气武器的古老规则进行了修改，但在一次大战中所使用的各种其他化学毒气，如氯气、光气和芥子气等，都清楚地表明原来战争法中禁止性规定还是不充分。正如1925年草案的导论中所指出的，文明世界国家对战争中使用化学武器予以谴责，并坚决地对其进行禁止。日内瓦会议的参加国还对细菌作战方法的使用予以禁止，因为细菌作战方法在战争中的使用已不只是理论层面上的东西。
在“海牙法系统”领域值得一提的还有《空战规则》草案。该草案由一个法学家委员会应国家要求于1923年制定。考虑到第一次世界大战的经验，草案对空中轰炸设置了严格的限制。由于没有被批准，该规则对国家没有法律上的拘束力。但该规则对战争法的发展有一定的影响。1938年，当西班牙一些地区和其他地方遭受空中轰炸时，国际联盟大会通过一份决议指出对平民故意轰炸的非法性，并且对空中轰炸军事目标制定了规则。
所以，早期战争法上最重要的发展，是1868年签定的《圣·彼得堡宣言》和1899年及1907年两次海牙和平会议所制订的国际公约。
1868年签定的《圣·彼得堡宣言》，是人类历史上第一次以公约的方式，明确在战争中禁止某一特定的武器。该宣言规定：“考虑到文明的进步，应尽可能减轻战争的灾难，……缔约国相互保证，在它们之间发生战争时，它们的陆军和海军部队放弃使用任何轻于400克的爆炸性弹丸或是装有爆炸性或易燃物质的弹丸。”它还规定：“由于武器的使用无疑地加剧失去战斗力的人的痛苦或使其死亡不可避免，将会超越这一目标（即“削弱敌人的军事力量”）的目标；因此，这类武器的使用违反了人类的法律。”
《圣·彼得堡宣言》的意义，在于它在战争法中开始确立“禁止使用将引起不必要痛苦的作战手段和方法”的原则。该宣言为了人道的目的，在其最后一段规定：“一旦由于将来在军备方面的改进而提出明确建议时，缔约国或加入国保留今后达成一项谅解的权利，以维护它们已经确定的原则，并使战争的需要符合人道的法律。”
正是为了使战争的需要能够符合人道的法律，后来所制订的1899年和1907年海牙公约的附件（即《陆战法规和惯例的章程》）又作了进一步的重申，注81认为，“基于即使是在（战争）这样极端的情势下，仍为人类的利益和日益增长的文明的需要而服务的愿望”注82。
上述这些用语都反映了从人道原则出发，在战争或武装冲突的情况下，重申和发展有关人道法规范的重要性和必要性。这些在法律领域的努力都清楚地表明，国际社会越来越清楚地认识到战争带来的危害，并努力制订法律来对战争行为和方法予以限制。
需要指出的是，战争法公约的编纂并不是从零开始，而是在已有的法规和惯例的基础上进行修改、整理和编纂。正如1899年海牙第二公约前言所说：
“认为为此目的（即为了人类的利益和文明需要的目的），修改一般战争法规和惯例，使其臻于更明确，或为其规定一定的界限，以尽可能减轻其严酷性是重要的。”
然而编纂不可能涵盖所有的内容，尤其是在不能达成完全一致的情况下，会因此留下空白。考虑到这一点，海牙章程明确表明，“现在还不可能对实践中所出现的一切情况制定一致协议的章程”。但同时，缔约各国又不愿意军事指挥官在战争中任意武断行事。为防止出现这种情况，于是就制定了“马尔顿条款”（Marten’s Clause）。在二个海牙公约的所有规定中，最重要的大概就数放在其序言部分的“马尔顿条款”。该条款规定:
“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们所通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道法规和公众良知的要求。”
尽管这一条款是放在公约的序言部分，只是对解释公约起指导性的作用，对缔约国没有拘束力。但由于它将对作战人员和非作战人员的保护置于国际法的一般原则上，而不是某一个具体的公约或协定上，并可用来填补战争法在其发展的任何阶段所存在的“真空”（lacunae），因而是对人道法在国际法中的地位的解释，起了相当重要的作用。
第三节 日内瓦公约两个附加议定书
1949年以后，虽然没再发生过新的世界大战，但区域战争和武装冲突不断。由于先进科学技术和武器的发展，出现了不少新的情况，要求对战争法进行新的研究、补充和发展。
针对日内瓦公约体系在现代战争与武装冲突条件下的不足和空白，红十字国际委员会根据第21届国际红十字大会通过的决议，在1971年和1972年召开了各国专家会议。以后，该委员会将两个附加议定书的草案，提交给1974年至1977年召开的“关于重申和发展适用于武装冲突的国际人道法的外交会议”。这两个附加议定书经过与会代表激烈讨论以后，最后于1977年6月8日一致通过。这样，日内瓦四公约加上两个附加议定书，一部完整的关于保护战争或武装冲突受难者的“国际人道法”的法典业已形成。
但除了以上这些国际条约之外，国际人道法的习惯法渊源也是不能忽视的。在人道法领域比较多见的现象是某些人道法条约，甚至是人道法条约的某一个条款，因为国家的广泛接受而成为国际习惯法的规则。这种习惯法规则在很大程度上为武装冲突中战斗员、战俘，以及平民提供了最低限度的权益保障。1949年日内瓦公约的共同第三条就是典型的例子，联合国国际法院在尼加拉瓜军事行动案中肯定了共同第三条的习惯法地位。
一、制订的必要性
在红十字国际委员会看来，1977年这两个《附加议定书》的通过，是在对武装冲突进行规则的一个里程碑注83。
第二次世界大战结束以后，由于反殖民主义解放运动和大批新兴国家的产生，世界两大敌对阵营之间的对抗，殖民帝国的肢解以及越来越多国家内部的政治动荡，从而引发一系列的武装冲突，尤其是国内性质的武装冲突。与此同时，要求根据新情况制订人道法规则，对战争法规作一调整的呼声，也越来越高涨。
此外还有先进科学技术和武器在军事领域的发展。自从第二次世界大战之后，武器越来越先进，以致于现代战争或武装冲突具有史无前例的摧毁力。那些无辜的平民，尤其是妇女和儿童越来越容易受到伤害。另一方面，海牙系统的规则，尤其是关于作战方法和手段方面的规则，自1907年以来基本上就没有什么大的变化。因此，有必要根据现代武装冲突的实际情况，制订一些新的战争法规。
传统上的战争通常由为数众多的武装人员参加，现代战争则在庞大的部队之间展开。战斗员数量的增加，使得从事战争准备工作的非战斗人员（如军火和战争器材制造者）也相应地增加。另外，对于敌人施行合法的经济上的破坏行为。但以前，其作用是次要的；而在现代战争中，则成为主要的了。其结果使得平民也不能避免战争带来的灾难。更主要的是，飞机在战争中的运用和空战的空前发展（轰炸战场以外的军火工厂、桥梁、工业中心、车站等），使得武装部队和平民之间的区别越来越不容易区分。所有这些变化，使得在现代战争条件下进一步制定有关作战行为规范的必要性更加突出。正如红十字国际委员会主席理事会（the ICRC’s Presidency Council）在1968年所认为的：“日内瓦公约如同是一片沼泽中的小岛，如果委员会什么事也不做，那这个小岛就一定会慢慢地往下沉没（sink slowly but surely）。”注84 正是在这一背景下召开了外交会议，以促进和发展国际人道法规则。
在收集了大量文献以后，国际委员会于1971年5月24日至6月12日在日内瓦召开了“重申和发展适用于武装冲突的国际人道法政府专家会议”。此次大会召集了由41国政府指派的190位专家。注85大会第二次会议于1972年5月3日至6月3日在日内瓦召开，由77国政府指派的超过400位专家出席了会议。注86基于会议的讨论，红十字国际委员会起草了两项《日内瓦四公约》附加议定书草案，第一项涉及国际性武装冲突受难者的保护，第二项涉及非国际性武装冲突受难者的保护。注87这些附加议定书草案被提交给1973年11月8日至15日在德黑兰召开的第22届红十字国际大会。大会未做任何修订便通过了上述草案，并建议下届由瑞士联邦委员会召集的外交大会以此作为讨论基础。注88
与二战后缔结日内瓦公约的情况相比，参加“重申和发展适用于武装冲突的国际人道法政府专家会议”的国家要多得多了。1949年缔约参加谈判的国家有59个，其中大部分还是欧洲国家；而参加1977年两个附加议定书的国家就达到了124个，整整翻了一倍多，其中有不少是刚刚获得独立的新兴国家。注89
外交大会围绕重申和发展适用于武装冲突的国际人道法的主题，在日内瓦分别召开了四次会议（1974年2月20日至3月29日，1975年2月3日至4月18日，1976年4月21日至6月11日，1977年3月17日至6月10日），124国政府的代表及一些民族解放运动的代表参加了会议。1977年6月10日，外交大会在通过两项《附加议定书》后闭会。
1949年8月12日的日内瓦公约的两个附加议定书，一个是关于国际武装冲突中受害者保护的第一附加议定书；另一个是关于非国际性武装冲突中受害者保护的第二附加议定书。第一附加议定书含有102条规定，第二附加议定书却仅有28条规定。国际红十字委员会曾提出对制定有关非国际性和国际性的武装冲突的规则采取平行的办法。但这一建议在1971年召开第一次政府级专家预备会议提出时就马上遭到了反对。与会国并不打算将赋予敌国正规军队的权利义务同样给予国内的反政府的武装力量。然而，这两个法律文件所涉及的人道方面保护的范畴，却可以等量齐观。最主要的是，1977年的议定书增加了一整套有关敌对行为和作战方式的规则，可以说是自1907年海牙公约生效以来在国际人道法方面最重要的发展。需要强调的是：这两个法律文件的目的不是为了使1949年的日内瓦公约失去效力，而是通过加强原有规则和引进新的保护性条款对原公约加以补充。
1977年的两个议定书共订立有200多条规定，谈判前后历经四年。一个外交会议，分为四次，长达四年多的时间，这还比较少见。其用时之长，和制定具有400多条规定的1949年日内瓦四公约一样。究其原因，是因为会议力求能达成各方都能接受的条文规范。
1977年两个附加议定书中的主要规定，是那些保护平民及其财产的规则。如，第一议定书对“作战人员”、“武装冲突”、“军事目标”、“平民”，以及“平民目标”等关键词的概念做了规定，以便能进一步改善战地伤病员境遇，也是为了能更好地保护平民及平民财产免受攻击。
在非国际性武装冲突大量增加的背景下，国际社会制订了关于适用于国内战争的第二附加议定书。在国际法领域，这是第一个专门适用非国际性武装冲突的国际条约。该条约进一步重申了国际人道法的重要原则，如关于保护没有参加及本来参加但后来退出武装冲突人员的义务和责任、禁止攻击平民及其财产、保护中立的医疗设施及医疗人员，等等。
在1949年制定日内瓦公约时，国际社会仍还坚持一种在二战后达成的共识，即：战争中的主要恶行应通过法律来禁绝。另外，东西方的紧张局势在那时还未升级。因此，所有国家都不反对制定进一步发展日内瓦公约有关国际人道法的建议和努力。然而，在1974年开始制定1949年日内瓦公约的两个议定书时，国际形势已迥然不同。那时，在联合国框架内的非殖民化运动，如火如荼；第三世界已经形成，并积极地反对当时现存的国际秩序。那时存在的西方资本主义国家集团与东方社会主义国家集团在意识形态和政治上的对抗，也反映在各自集体利益相互之间的冲突方面。因此，鉴于任何国际公约不可避免地成为国家间妥协的产物，为了使日后的议定书能被所有的国家所接受，在谈判中要寻找能使每一个参加国都同样满意的规定，自然就非常不易。这就是1977年的两个附加议定书的谈判用时与1949年四公约一样长的原因。
从谈判实际情况来看，国际社会对附加议定书中的大多数规则都采取一致同意的态度。例如，在涉及人道法实质问题大约150条规则上，只是14条采用了投票形式。注90
1977年附加议定书的制订，不仅丰富了国际人道法，而且对推动国际刑法实践也做出了贡献。第一附加议定书，扩大了严重违反日内瓦公约行为的范畴；第二附加议定书虽然没有惩治违反公约的行为，但联合国安理会却依据该议定书中的规定，成立了卢旺达国际刑事法庭，并赋予该国际法庭具有惩治在非国际性武装冲突中发生的严重违反日内瓦公约及第二附加议定书的行为。
国际社会对这两个日内瓦公约的附加议定书，普遍地予以认可。截止到2016年12月31日为止，批准加入第一和第二议定书的国家分别是174和168个。注91
二、第一附加议定书
与1949年日内瓦诸公约相比，1977年的第一附加议定书有不少新的规定。尽管如此，该议定书是补充和发展，而不是取代1949年日内瓦公约。
1949年日内瓦公约有不少独特的地方，如它引入了“或起诉，或引渡”的机制，要求所有缔约国通过国内立法，采取措施惩治严重违反国际人道法的行为。然而，1949年日内瓦四公约也有其不足之处，如在对民族解放或独立战争中被俘的游击队员的待遇方面，就缺乏相应的规定。
1.战斗员地位
与1949年日内瓦公约比较，1977年的第一附加议定书对平民医务人员、医疗运输工具和医疗单位给予了特殊保护，拓宽了受1864年日内瓦公约保护的物与人的一般范围。然而，1977年第一附加议定书新的、非常重要的一点，就是赋予战斗员地位的条件有所改变，因而在被俘情况下赋予战俘地位的条件也有所改变。考虑到民族解放战争中存在的一些特殊情况，不再强制规定战斗员在任何时候都必须穿着正规制服。
具体地说，在1977年第一附加议定书的规定中，最突出的是将国际武装冲突的定义，扩展到包括各国人民“对殖民统治和外国占领以及对种族政权作战的武装冲突”注92。对此，该议定书第96条还进一步重申，代表被外国占领、殖民统治或种族政权进行武装斗争的当局，可以通过单方面声明的方式，来适用1949年日内瓦公约及其附加议定书的规定。
第一议定书还将战斗员资格和战俘待遇的规定，扩大到“冲突一方武装部队的所有人员”。该议定书第44条第（二）款规定，对国际法规则的违反，既不应“剥夺战斗员的权利”；如果被俘虏，也不应剥夺其“作为战俘的权利”。该条款还通过将战斗员的“识别标志”在定义上的改动，承认了游击队员的法律地位。但在另一方面，第一议定书明确规定：外国雇佣兵不应享有作为战斗员或成为战俘的权利注93。这在武装冲突法中，也是一条新的规定。
现在在联合国或其他国际组织，不再听到讨论取消殖民统治的问题。但20世纪50年代末60年代初，是殖民地国家和人民要求独立的呼声最高涨时期。“国家要独立，人民要解放”是当时国际形势的主流。反对殖民者和外国统治的民族解放运动，往往通过武装斗争的手段来进行。而且，民族解放运动的参与者，主要是广大的人民群众；武装斗争的范围通常局限于一国的境内，在法律上属于非国际性武装冲突。所有这些特点，使得形式多半是游击战的民族解放运动，与国际法传统意义上的战争有很大的区别。广大民众积极参与战斗，由老百姓身份转为作战人员，成为敌方战斗人员可以合法攻击的目标，使得原来战争与武装冲突法上关于作战人员的身份、地位及其权利的规定，都有修改的必要。
第一议定书将民族解放运动写进了该议定书，从某种意义上讲，这是发展中国家在外交上的一个了不起的胜利，具有历史性意义 。这个规定本身对武装冲突法的发展具有很大的影响。正是由于以上这些条款的规定，使得一些在军事上有影响的国家不愿批准或加入第一议定书。
2.严重违反行为
第一议定书通过第11条及85条的规定，对1949年日内瓦公约关于严重违反行为给予补充。这些行为虽然在议定书是被称为“严重违反行为”（grave breaches）。但这些行为其实就是后来联合国前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭和国际刑事法院的《规约》里所界定的“战争罪”。
第一附加议定书里的“严重违反行为”包括：
—对平民居民或平民个人进行攻击；
—对含有危险力量的工程或设施（如核电站）发动攻击；
—强行驱逐或迁移人口；
—对构成人民文化或精神遗产的纪念物发动攻击；
—剥夺受到公正和正规审判的权利。
议定书指定的这些行为同各个公约列明的那些严重的违法行为一起，构成了对战争中所犯下的最应予以谴责的行为，给予的适当的刑事处罚。
另外，第一议定书还将“严重违反”的规定，扩展到包括“使平民居民或平民个人成为攻击的对象”的行为，并还包括“种族隔离”的行为注94。该议定书最后实质性的条款，是“关于责任”问题。它明确规定，冲突方应对“组成其武装部队的人员所从事的一切行为负责。”注95
3.作战手段和方法
第一议定书另外一个突破点还在于：它在敌对行为的有关规则、所允许的作战手段和方法，以及对平民居民的保护等方面取得了实质性的进展。它将有关这方面形成的战争法上的习惯法，清楚地规定在议定书里，即：
1．“冲突各方选择作战方法和手段的权利，不是无限制的。”（第35条第1段）
2．“禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器……及作战方法。”（同条第2段）
3．平民与民用物体不得成为攻击的目标（第48、50、52条）；这些条款还规定了必须区分平民与战斗员及民用物体与军事目标的原则。
以上关于作战手段和方法的规定与关于战时对平民予以保护的1949年日内瓦第四公约以及适用于非国际性武装冲突的条约性规则一起，被认为是第二次世界大战以来国际人道法的三大最主要的发展。
国际社会在1907年曾制定了有关限制作战手段和方法的规则，但这在战争法上只是个起步和开端。1907年以后，直到1977年的附加议定书为止，整整有70年。其中除了1925年制定了一个关于禁止在战争中使用毒气的公约以外，还没有其他任何限制作战手段和方法的法律文件。然而在这期间，军事武器和技术以空前的速度向前发展，使得现代战争的摧毁力和破坏性，与1907年以前根本不能同日而语。历史上由来已久的武装部队作战人员与平民之间的区别，也发生了深刻的变化。因而使得制定有关限制作战手段和方法的规则，显得尤其必要。
此外，第一议定书还明确禁止使用属于能引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器、投射物和物质及作战方法注96；禁止将含有危险力量的工程或装置，如堤坝和核发电站作为攻击的目标。理由是，如果这种攻击引起该工程或装置危险力量的释放，将会在平民居民中造成严重的损失注97。
因为所有这些规定的制定，1977年第一附加议定书重申和发展了海牙公约中关于作方法和手段的规定，把传统意义上的战争法系和日内瓦法系结合在一起。更主要的是，由于1977年的第一附加议定书里的这些规定，反映并重申了海牙公约中的规定，因此，某些还未批准加入第一议定书的国家，如美国，也多次声明：1977年的第一附加议定书的不少规定属于国际习惯法。即使美国还未成为该议定书的成员国，也受该议定书里这些规定的拘束。注98
4.事实调查委员会
第一议定书为国际人道法引进了一个新的执行机制，即“事实调查委员会”（fact-finding commission）注99。原来在1949年的日内瓦公约订立时，也有对违法行为要进行调查的想法，但从未能实现。事实调查委员会的设立是为弥补日内瓦公约体系的不足所作的努力。它通过对任何被指控为严重违反国际人道法的行为的调查，以强制有关方面尊重国际人道法。因此，设立事实调查委员会的目的，是对严重违反国际人道法的行为进行调查，并通过斡旋，促使违反方恢复对国际人道法的尊重。
然而，事实调查委员会机制本身要真正实施还需要两个先决条件：
第一，仅仅批准加入第一附加议定书的国家，并没有当然接受调查的义务。由于这涉及到对主权国家进一步强制执行的问题，所以缔约国如果愿意接受调查，还必须就接受该委员会的权力专门发表一个声明。事实调查委员会由于在1991年已达到第90条规定的20个国家发表声明的数字，于是成立。尽管已经成立，但从其运作的情况来看，至今没有发挥太大的作用。
第二，事实调查委员会在其实际权利行使方面，仅限于调查属于国际性的武装冲突。因为第一附加议定书的适用范围，就是国际性的武装冲突。然而，现在大部分的武装冲突在性质上都是属于一国国内的武装冲突。非国际性的武装冲突在第一附加议定书的适用范围以外，因而不属于事实调查委员会的权限范围。
三、第二附加议定书
第二附加议定书是规范国内性武装冲突的第一个专门性的公约。在此以前，关于非国际性武装冲突的专门规定只有1949年日内瓦公约的共同第三条。
规范非国际性武装冲突的规则这么少是因为原来传统战争法中的规则和协定，主要是用来调整国家之间所发生的武力争斗的行为。在国际协定和公约中，除了日内瓦公约的共同第三条和1954年关于在武装冲突中保护文化财产的海牙公约外，还没有任何其他关于规范非国际性武装冲突的法律文件。所以，这也是20世纪70年代需要对有关国内武装冲突的法律规范进行补充和调整的原因。
另一方面，20世纪50年代末60年代初，是世界上殖民地国家和人民要求独立的呼声最高涨时期。“国家要独立，人民要解放”是当时国际形势的主流。反对殖民者和外国统治的民族解放运动主要是通过武装斗争的手段来进行。民族解放运动的参与者主要是广大的人民群众。而且武装斗争的范围通常局限于一个国家的境内，法律上属于非国际性武装冲突。所有这些特点，使得形式多半是游击战的民族解放运动，与国际法传统意义上的战争有很大的区别。广大民众参与武装冲突，由老百姓身份转为作战人员，成为敌方战斗人员可以合法攻击的目标，使得原来战争与武装冲突法上关于作战人员的身份、地位及其权利的规定都有修改的必要。这也是需要对有关国内武装冲突的法律规范进行补充和调整的原因。
第二附加议定书在不改变共同第三条的适用条件的情况下，发展和补充了该条里的规定。简言之，第二议定书涵盖第一议定书（即国际武装冲突）第1条规定中所没有包括的武装冲突。它包括在缔约国一方领土上发生的、有负责统率的武装部队与其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突，条件是只要该武装部队能进行持久、协调的军事行动，并执行第二附加议定书里的规定。
第二附加议定书明确规定，它不适用于一国内部所发生的动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为，因为这些不属于武装冲突，不属于国际人道法规范的范围。另外，由于主权问题的敏感性和国内武装冲突的性质，第二议定书在第三者介入方面没作任何规定。尽管如此，有些国家虽然加入了第一附加议定书，但对第二附加议定书仍持保留，尤其是仍处于内战的国家。
原来传统战争法中的规则和协定，主要是用来调整国家之间所发生的武力争斗的行为。在国际协定和公约中，除了1949年日内瓦公约共同第三条以外，还没有任何其他关于规范非国际性武装冲突的法律文件。作为第一个专门规定在内战或非国际性武装冲突中对个人实施保护及对使用武力加以限制的普遍性条约，第二附加议定书具有它的历史意义。国家间为了通过谈判达成协商一致，对提交的草案不得不做大量删减。有关战斗人员特权地位的问题在讨论之初就被删除，而关于敌对行为、救助、医疗职责和实施机制的问题在最后的一轮外交谈判中也都被删去。
尽管如此，第二附加议定书在保护一国国内武装冲突受害者方面仍制定了一些基本的规则。例如，基本保障条款注100、自由受到限制者的权利条款注101，以及司法保障条款注102等内容。另外，虽然敌对行为一章内容被大量删减，但还是订立了“禁止攻击平民居民的原则”注103，以及“对平民居民生存所不可缺少的物体的保护”注104和“不得强迫平民迁移”注105的规定。
这两个议定书的一些规则对非缔约国的行为已经产生而且将继续产生着无可争辩的影响。这些都清楚地表明，今天这些条约的实质已表现出普遍的习惯法的状态。既然只有少数基于条约的规则可以适用于国内冲突，故而习惯规则不能通过直接参考相关的法律条款来加以决定。相反，必须从对一般规则、原则加以目的性解释以及通过参考适用于国际武装冲突的条约规则来推出习惯法规则。这揭示了习惯规则的实用性和内在的不确定性。这种不稳定因素就适用于内战的法律情况而言是十分明显的，但这一点对于支配国际冲突的人道法也很明显，只不过程度略轻而已。
1977年日内瓦公约第二附加议定书，对一国国内武装冲突的有关国际人道法规范，起了很深远的影响作用。1994年，联合国安理会通过第955号决议，决定成立卢旺达国际刑事法庭，以对1994年期间在卢旺达国内武装冲突中所犯种族灭绝行为和其他严重违反国际人道法行为负责的人进行起诉并追究刑事责任。而在卢旺达国际刑事法庭《规约》里所规定的国际罪行，其中就有“关于违反1949年日内瓦共同第三条和1977年第二附加议定书的罪行”注106。2002年7月1日正式成立的国际刑事法院《规约》的第8条，是关于“战争罪”的条款。在这一条款里，战争罪既被定义为国际性武装冲突下的罪行，也被定义为一国国内所发生的武装冲突下的罪行。由于这是一个常设的，对世界所有国家有关战争罪嫌疑犯都可能具有管辖权的国际刑事法院，因此，它的成立对整个国际法的发展和国际关系的走向，都将产生深远的影响。
四、日内瓦与海牙法体系的融合
1907年制定了有关限制作战手段和方法的规则，但一直到1977年的附加议定书注107，整整有70年间，除了1925年制定了一个关于禁止在战争中使用毒气的公约以外，还没有其他任何限制作战手段和方法的法律文件。然而在这期间，军事武器和技术以空前的速度向前发展，使得现代战争的摧毁力和破坏性，与1907年以前根本不能同日而语。历史上由来已久的武装部队作战人员与平民之间的区别，也发生了深刻的变化。
在传统国际法规则上，限制战争暴力的规则可以分为以下两类：一是与战争行为有关的规则。这些规则规定作战手段和作战方法，并禁止不分（青红）皂白的攻击及针对非战争人员的攻击、禁止使用滥杀滥伤、造成极大痛苦的武器及禁止背信弃义的作战手段；另一是关于保护非战争人员与退出战争人员的规则，即：部队伤病员、遇船难者、战争俘虏、军队救护人员和平民。但这两类规范是互相依存和互为补充的，其中有些规则是相同的，只是审视的角度不同。例如，关于限制空袭或禁止进行无区分轰炸的规则，如果从飞行员的角度看就属于关于战争行为规则；但如果从轰炸的后果看，则属于保护平民的规则。所以，后来制订于1977年6月8日的关于《日内瓦公约》的第一附加议定书同时收录了这两部分的规则。它里面既有与战争行为有关的规则，也有关于保护战争受难者的规则。
第一议定书严禁在武装冲突中采取报复行为。被绝对禁止报复的范围包括平民注108、平民的财产注109，对“构成各国人民文化或精神遗产”的文化财产注110，农业区、灌溉工程及其对平民百姓的生存所不可缺少的物体注111、自然环境注112，等等。
第一议定书还明确禁止使用属于能引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器、投射物和物质及作战方法注113；禁止将含有危险力量的工程或装置，如堤坝和核发电站作为攻击的目标。理由是，如果这种攻击引起该工程或装置危险力量的释放，将会在平民居民中造成严重的损失注114。
第一议定书通过其在作战方法和手段等方面的规定，从而重申和发展了海牙公约及日内瓦公约中有关交战行为规范的规定。这通过对1907年海牙公约附件《陆战法规和惯例》第二编“敌对行为”的第22—41条进行比较、对比，可以清楚地显示出来。
表一 对海牙公约中有关作战行为规范的重申和发展
资料来源：Documents on the Laws of War，Edited by Adam Roberts and Richard Guelff，Clarendon Press，Oxford，1994。
第一议定书通过以上这些规则的制定，重申和发展了海牙公约中关于方法和手段的规定，把传统意义上的战争法系和日内瓦法系结合在一起。更重要的是，由于1977年的第一附加议定书里的这些规定重申了海牙公约中的内容，因此，某些还没有批准加入第一议定书的国家，如美国，也多次声明：1977年的第一附加议定书的不少规定属于国际习惯法。即使美国还未成为该议定书的成员国，也受该议定书里这些规定的拘束。注115
基于上述理由，1977年制定的日内瓦公约的两个附加议定书，增补了一些原来战争或武装冲突法中所没有的新规定，并把传统战争法上的“海牙法体系”和“日内瓦法体系”，融合进同一个法律文件。
1977年的两个议定书是对1949年公约的必要补充。今天，日内瓦规则体系和海牙规则体系已构成了一个不可分割的整体。这些条约的实质为在战时对人类实施保护提供了充分的基础。因此，1977年的两个附加议定书应享有与日内瓦公约同等的普遍性和效力。
国际法院（International Court of Justice）在其就联合国大会要求提供的“使用或威胁使用核武器的合法性”一案的咨询意见中，除了谈核武器的合法性问题，也涉及国际人道法的定义和适用范围。国际法院在“使用核武器或以核武器相威胁的合法性问题”上的咨询意见，对国际人道法一些基本原则的解释，具有特殊的意义。
在关于传统战争法上有“海牙法”和“日内瓦法”之分这一问题，国际法院法官认为：有关如何从事敌对行为的法律，即所谓“海牙法”，是在国际社会缔结的一系列条约中开始发展起来的；而保护战争受害者的法律，即所谓“日内瓦法”，则是单独在日内瓦公约的历史进程中发展起来的。以后，这两个法系通过1977年的附加议定书的制定，而相互联系起来。实际上，“海牙法”和“日内瓦法”之间的区分从未真正存在过。如果看一下1862年《伯利法典》和1874年布鲁塞尔会议文件，就会发现：那时候的战争法和战争习惯，就已经包含对处于敌方权力控制下的人，尤其是战俘和在被占领土上的人，予以保护的规则。另一方面，日内瓦公约也已包括有关于敌对行为的法规，即禁止攻击医院及因病或因受伤而丧失战斗力的非战斗员的规则。当然，这本身也是国际法习惯法规则之一。因而，1977年附加议定书的法律效果，并不是第一次将这两种规则的客观地统一在国际人道法之内。它只是排除以前人为所造成的错误区分。某种意义上讲，国际人道法只是“战争法”的现代用语注116。
国际法院认为：
“传统国际法上所称呼的‘战争法规和惯例’，部分地以1868年《圣·彼得堡宣言》和1874年布鲁塞尔会议为基础，是人们在海牙进行编纂（包括1899年和1907年海牙公约）的结果。‘海牙法系统’，更准确地说，《陆战法规和惯例的章程》规定交战各方行为的权利的义务，并限制其在国际武装冲突中杀伤敌方人员所使用的手段和方法。除此以外，还有旨在保护作战部队的伤、病员和不参加敌对行为，即战争受难者的‘日内瓦法系统’（1864年、1906年、1929年和1949年公约）。这两个在武装冲突中适用的法律体系互相紧密地联系在一起，并逐渐发展成为今天被称之为国际人道法的单一的、复合的法律体系。”注117
所以，相较国际法的其他支系来说，国际人道法在一般性多边条约方面的系统性法典化和进步性的发展中，起步是比较早的。现代人道法是长时期以来规范化进程的成果。其更为直接的渊源，可以追溯至19世纪晚期的战争法规及战争习惯的法典化运动。由此，国际人道法已成为国际法中法典化程度最高的分支之一。这一法律体系的重要组成部分以其两套规范体系作为它显著的特征：一为海牙法体系，它规定了限制或禁止战争中作战的具体手段和方法；二为日内瓦法体系，它的主要内容是关于保护武装冲突中的受害者，尤其是非战斗员以及那些未参与战斗或不再参与战斗的人员（hor de combat）。注118随着1949年日内瓦公约的1977年两个附加议定书的采纳，国际人道法的这两大分支得以融合，关于这两个法律分支的区别也主要只是体现在历史及学说意义上。
国际人道法适用于战争或武装冲突，它有时仍被称作战争法、武装冲突法或战争与武装冲突法；由于战争法或武装冲突法是基于人道原则，为了减轻战争带来的灾难而制定的，有时被称为人道法。尽管这些术语有点互相混用，但正如国际法院所指出的，都属于国际人道法的法律体系。因此，在西方法学界讨论中现在所提到的战争法或武装冲突法，基本上就是指国际人道法。
所以，国际人道法由海牙法系和日内瓦法系所组成。这两个法系合并在一起，构成了现代意义上的国际人道法。
第四节 联合国组织的贡献
国际人道法的发展过程，如果从1864年日内瓦公约算起，前后已有150多年的历史。日内瓦公约与不少其他国际法律文件不同，它主要是在联合国框架外订立的国际法律文件。但联合国组织在国际人道法发展过程也做出相当大的贡献。
联合国组织对国际人道法发展的贡献，涉及面比较广，内容也比较多，但这里限于篇幅，只是列举两三个例子来说明一下。
一、关于国际人道法的编纂
联合国组织1945年成立时，对编纂有关战争法规则没有太大的兴趣。1947年，联合国国际法委员会成立。这是一个由德高望重的国际法专家组成，以编纂和发展国际法为使命的专门机构。尽管该委员会对国际法其他不少议题表示出极大的兴趣，但对有关武装冲突法规则的编纂则表现出消极的态度，其理由是：《联合国宪章》已禁止使用武力，对编纂战争法规则的努力和尝试可能会被理解为对联合国在保持国际和平和安全方面的能力缺乏信心。因此，在国际法委员会成立之初，没有把编纂武装冲突规则列入议事日程。
在第二次世界大战刚结束时，国际社会舆论尤其关注与战争法有关的两个问题：一个是对战争罪犯的起诉和惩治；另一是原子弹合法性问题。
国际社会于二战刚结束就成立了两个国际军事法庭，以追究战争犯罪的个人刑事责任。一个是1945年设立的纽伦堡国际军事法庭，以审判德国纳粹分子；另一个是成立于1946年的远东国际军事法庭，以审判日本战争罪犯。对欧洲轴心国战犯起诉的法律基础是1945年签订的《伦敦协定》，以及该协定所附的《国际军事法庭宪章》。该宪章规定了法庭管辖权，并明确规定了个人被追究的刑事责任的三类国际罪行，即：破坏和平罪、战争罪和反人道罪。宪章还明确规定了对战犯判罪适用的刑法和国际法原则，其中之一就是被告的官方职务“不得成为免刑或减刑的理由”，遵守上级命令行事不能成为免责理由，但是“如果法庭认为这是正义所要求的”，则也可以减刑。
纽伦堡国际军事法庭在判决书中从国际法角度确认了这些原则。1946年，联合国大会在其95（1）决议中将这些原则称之为“国际法的一般法律原则”。在国际上对战争罪犯审判的背景情况下，联合国大会决定国际法委员会起草《反人类和平和安全罪法典草案》。
另外，核武器问题也是国际社会极为关注的问题。联合国大会1946年1月24日通过1（1）决议成立原子能机构委员会（IAEA Commission），并要求委员会承担建议各国削减核武器储备的任务。从那以后一直到冷战结束前相当长的一段时间里，裁军问题成为历届原子能委员会和联合国大会争论的主要问题。
1961年12月24日，联合国大会通过了关于核武器使用问题的第1635（XVI）号决议。该决议虽然规定在某些情况下使用核武器是完全非法的，但在其第二部分又要求联合国秘书长“向各成员国政府征求意见，确定对专门召开来签订禁止在战争中使用核武器和热核武器为目的条约的国际会议的态度”，并要求对其结果做出报告。显然，在核武器这样敏感问题上要“征求意见”，自然不会有什么结果。从投票情况来看，55票同意，20票反对，还有26票弃权。由于包括美国、英国和法国三个核大国在内的国家或反对或弃权，使得该决议的权威性被弱化，但它还是表达了当时国际社会主导性的立场。
1968年是“世界人权年”。在联合国倡议下，国际人权大会于1968年4月22日至5月15日在德黑兰召开。会议在快结束时以绝对多数赞成通过了关于“在武装冲突中的人权问题”的第22号决议，要求联合国大会请求秘书长就“如何确保武装冲突方面的国际人权条约更好地落实”问题进行研究。决议还要求就“是否需要制定新的人权公约或者对现有公约进行可能的修正以确保对所有武装冲突中的平民、战俘、战斗员更好的保护，确保对武器的某些特定使用方法的禁止和限制”的问题进行审议。
联大此后批准了这项提案，并于1968年12月19日通过第2444（XXIII）决议，请求秘书长与红十字国际委员会磋商，承担德黑兰决议所要求的研究任务。决议的名称为“尊重武装冲突中的人权”。自此以后，联合国与武装冲突法有关的各项行动都在此名义下进行。正如前面提到的，通过这个名称，联合国不仅表明他对武装冲突法的积极关注的历史渊源，而且，也为它的迅速转变提供了正当性：因为根据《联合国宪章》的规定，对人权的保护和促进是联合国组织的重要功能之一。
在第2444号决议通过后，联合国就武装冲突法的发展所进行的讨论和采取的措施分为两个方面。一方面，联合国秘书长在一系列的年度报告里提交了对武装冲突法全面性的论述（从联合国的形式上看，这些论述都是在“武装冲突中的人权问题”下涉及的），并对武装冲突法体系的发展提出建设性的建议。另一方面，联大和它的各类专门委员会还就一些特定问题进行反复论证和讨论，其中突出的问题有：关于对妇女儿童的保护、记者的地位问题、民族解放战争中解放战士的身份。
民族解放战争问题受到联合国特别关注，因为这关系到中东局势和非殖民地化运动这两个问题。中东局势其实就是巴勒斯坦解放组织问题，该组织的目标就是要解放自己的国家；非殖民地化运动问题则与前荷属东印度群岛、阿尔及利亚、非洲的一系列殖民地、印度尼西亚等联系在一起。在非殖民地化进程问题上，联合国采取了坚决的态度。联合国大会和联合国其它主要机构的决议都多次强调了殖民地人民自主权问题，认为执政当局不得反对该权利的实现。鉴于在殖民统治下地区解放过程中武力的使用难以避免，决议明确：在这类“民族解放战争”中使用武力是合法的，并且，它们还要求其他国家给予这些解放组织以援助和支持。决议还将解放战争等同于国际武装冲突，要求视被俘的解放战士被作为战俘来对待并享有公约中与战俘相同的待遇。联合国大会在20世纪70年代通过一些决议，涉及对某些特定“常规武器”的使用予以禁止和限制。
上述联合国组织通过的决议，对国际人道法的发展毫无争议地作出了贡献。
二、联合国《禁止或限制使用某些常规武器公约》
在人道法领域，除了1949年日内瓦四个公约和该公约1977年的两个附加议定书以外，还有一些比较重要的法律文件。例如，制订于1980年的《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》就是一个比较重要的国际公约，它就是在联合国框架内制定的。
1974年至1977年外交会议主要是讨论传统上属于海牙公约与日内瓦公约适用范围的问题。1977年制订的附加议定书对有些法律问题没有作出规定。例如，对某些常规武器是否要予以限制或禁止，如关于凝固汽油弹和其它燃烧类的武器，以及地雷和饵雷问题等。以后，联合国组织就这些常规武器问题召开了两次外交会议，第一次在1979年，第二次在1980年。1980年10月10日，联合国在经过两年的会议之后，最后通过了联合国《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器》最后文件。该最后文件共包括一个公约、三个议定书和一个决议，即：
—《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》；
—《关于无法检测的碎片的议定书》（简称议定书一）；
—《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》（议定书二）；
—《禁止或限制使用燃烧武器议定书》（议定书三）；以及
—《关于小口径武器的决议》。
《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》的主要目的，是为了保护平民免受该公约及其议定书里常规武器的伤害，同时也为了避免武装部队人员在敌对行为中受到过分的痛苦。该公约在其序言中，重申了国际人道法中著名的原则，即：“武装冲突各方选择战争方法和手段的权利并非毫无限制的原则”。它还重申了1949年日内瓦四公约中的共同规定，即：1980年公约里的所有这些规定，适用于国家之间的战争和一切武装冲突，并包括对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突。
《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》是一个基础性的法律文件。在这个文件的原则基础上，公约的成员国还可以添加其认为有必要予以禁止或限制的常规武器。在《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》1980年通过时，被禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器的种类，也就是公约当时的三个议定书所载明的。《关于无法检测的碎片的议定书》简单明了，就是一项规定，即：禁止使用任何其作用在于以碎片伤人而其碎片在人体内无法用X射线检测的武器。《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》还带有一个技术性的附件。《禁止或限制使用燃烧武器议定书》中的燃烧武器，是指通过化学武器反应在击中目标时引起火焰、热力或两者兼有，造成目标燃烧、人员烧伤的武器。禁止对平民集聚地、民用设施、森林和植被使用燃烧武器。对军事目标使用燃烧武器也必须采取基于人道考虑的预防措施。
所有这些被禁止或限制使用的常规武器，都是因为其在使用的过程中会对战斗人员产生不必要的痛苦。比如关于无法用X光检测的碎片的武器，就是因为战斗员被击中并被送到医院以后，由于X射线无法检测到而必然会给医治带来很大的困难，给该战斗人员也会带来很大的痛苦。还有小口径武器，由于它的口径小，转速快，所以在碰到人体以后，就会在人体里面拐弯，从而给取子弹带来不便，并给该战斗人员造成很大的痛苦。而所有这些痛苦从军事技术上来看都属于不必要的，也是不人道的。
1980年联合国《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》的有些规定，也是人道原则和军事必要原则相平衡的结果。比如地雷，它是军事作战中比较重要的防御武器。由于制作简单，成本低廉，是军事不太发达的国家在遭受侵略时，不得不使用的武器。因此，《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》只规定限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置。禁止使用某些饵雷则是指禁止使用以第6条规定的物体作诱饵的雷，而并非是完全禁止饵雷。此外，《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》规定对雷区应作记录，并应在敌对的武装冲突行为后公布有关情报和为扫雷进行国际合作。为此，该议定书还规定对联合国部队和特派部的保护，保护其在执行其使命时能免受雷区的伤害。因此，对某些常规武器不作绝对的禁止，而是限制其使用，是人道原则和军事必要原则相平衡的结果。
1980年的第二议定书，《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》在1996年5月3日作了修改，使该议定书不仅适用国际性的武装冲突，而且还同样适用非国际性的武装冲突。另外，在1995—1996年的第一次成员国审议公约（the first Review Conference of States Parties）的会议上，还制定通过了关于禁止或限制使用激光致盲武器的议定书（议定书四）。在该议定书里，被专门设计用来致人的眼睛终身失明的激光武器，不得被使用或转让。
1995年，联合国组织制定了关于致盲激光武器的第四个附加协定，1996年，关于地雷的协定被作了彻底修订。一年之后，另一项关于禁止拥有和使用专门伤害人地雷的国际公约，即1997年渥太华公约也获得通过。所以，联合国在对战争法的编纂和发展作出了一定的贡献。它打破了第二次世界大战后曾经有过的关于战争法讨论的禁忌，在维护人权的同时，强调在武装冲突时期也要维护人的基本权利。另外，联合国对于解决实践中出现的新问题，如游击队战士在民族解放战争中的地位等问题作出了贡献，对武装冲突中的作战方法，尤其是对某些特定常规武器的使用进行了禁止或限制。
三、联合国《儿童权利公约》第二任择议定书
联合国《儿童权利公约》第二任择议定书，就是联合国《儿童权利公约》关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书。2000年5月25日，第54届联大通过了《儿童权利公约》的两项议定书。第一议定书是《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品的任择议定书》；第二议定书是《〈儿童权利公约〉关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》，由于第二议定书涉及到儿童卷入武装冲突的问题，因而属于国际人道法的范畴。
订立联合国《儿童权利公约》第二议定书的目的，是为了解决有关儿童卷入武装冲突问题，其方法就是将各武装冲突方征募儿童入伍的年龄提高到了18岁。该议定书已于2002年2月生效，批准加入《儿童权利公约》第二议定书的国家共有114个。注119
联合国制订《儿童权利公约》关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书，是因为儿童卷入武装冲突问题已引起当今国际社会的普遍关注。目前全世界大约有25万名儿童士兵在各国政府军或反政府军中服役。儿童参军会带来许许多多的恶果，不仅会影响这些儿童士兵未来的生活，而且也会增加他们在当前武装冲突中受到的伤害，特别是在非洲大陆发生的武装冲突中。
国际人道法对武装冲突中的儿童提供了广泛的保护。根据国际人道法有关文件的规定，儿童和妇女一样，不仅可以享受到针对平民的一般保护，而且考虑到其特别容易在战争中受到伤害，因此还可以享受到专门针对儿童的特别保护。1977年日内瓦公约附加议定书是第一个规定儿童入伍年龄的国际条约。《第一附加议定书》规定，禁止征募不满15周岁的儿童参加武装部队，15至18周岁之间的儿童应尽量征募年龄较大者。
正是出于要在武装冲突中特别保护儿童的考虑，1989年在制定《儿童权利公约》的谈判中，对于把征募儿童入伍的年龄由15岁提高到18岁的问题进行了再次讨论。2000年《〈儿童权利公约〉关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》确认了这一成果，明确规定：禁止强迫征募不满18周岁的儿童参加武装部队，志愿兵也必须年满15周岁。这一规定也适用于除武装部队以外的其它武装团体。2002年7月1日成立的国际刑事法院《罗马规约》关于“战争罪”的第8条还明确规定，征募不满15周岁的儿童参加武装部队或利用他们积极从事敌对行动属于战争罪。
联合国《儿童权利公约》第二任择议定书的订立，将会为武装冲突中的儿童提供进一步的保护作用。