第二节 错误

刑法上的“不知或者错误”（ignorance or mistake）就是行为人对法律或者事实没有认识（不知），或者主观认识同法律本身或者事实本身不一致（错误）。刑法上关于“错误”的理论，就是为了解决发生这种认识错误时的刑事责任。

现在美国刑法界关于“错误”的通行理论是：法律方面的错误认识或者事实方面的错误认识，如果能否定构成这种犯罪所要求的犯罪心理，可以作为免罪辩护的理由。这就是《模范刑法典》的原则。关于错误，常被引用的格言是：不知法律不免罪，事实错误可辩护。这两个原则在实际执行中有许多限制和例外。当某一案件的错误认识（事实的或者法律的）究竟能不能作免罪辩护发生争议时，最后取决于被告人有没有应受谴责的道义上的过错。因为犯罪心理的规范含义就是应受谴责性。例如，1933年俄亥俄州怀特案。根据该州“丈夫故意遗弃怀孕妻子应处以监禁”的法律规定，怀特被判有罪。被告人故意遗弃了他的妻子，但不知道她已经怀孕。故意遗弃，是构成这个犯罪所要求的心理状态。但是，“知道怀孕”是否也是本罪的构成要件呢？对如何理解这一法律条款发生了争议。上诉法院认为，遗弃本身在道义上就是应受谴责的，所以有罪判决应予维持。

一、法律错误

所谓法律错误（mistake of law），是指行为人对自己行为的违法性的错误认识。错误认识既可能是把违法行为误认为合法行为，也可能是把合法行为误认为违法行为。

从立法史上看，首先写进法律的是事实错误而不是法律错误。据认为最早有“错误”条款的1871年《德国刑法典》就只规定事实错误。1975年新的《德意志联邦刑法典》增加了法律错误条款：“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能避免的，得减轻处罚。”关于法律错误的这项新规定，源于1952年联邦德国最高法院的一个决定。这项新规定被认为是当今世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。

“不知法律不免罪”（Ignorance of law is no excuse）是世界通行的一句法律格言。这个原则所以被各国刑法接受，主要原因可从两方面分析：

1．实体法方面的理由。（1）刑法规范是以千百年来人们社会生活的习惯和常识为根基的，因而这些规范被推定为是“人所共知”的。例如，凶杀、伤害、奸淫、虐待、盗窃、放火、诬陷、诈骗等行为是犯法的，这种认识对于达到一定年龄的正常人来说是不言而喻的。（2）作为犯罪要件的犯罪心理，其内容并不要求包含认识行为的违法性，因此不知法律也就不影响到犯罪心理的成立。

2．诉讼法方面的理由。假定实体法规范不被推定为人所共知，诉讼上就会遇到许许多多难以解决的困难，甚至连实体法都无法实施。假设被告人说：“我不知道法律上规定这种行为是犯罪。”被告人的这句话是不需要再有另外的证据证明的，因为他本人就是证据；但是控告一方要反驳这句话往往是很困难的，有时甚至是不可能的。所以，出于诉讼上的考虑，不知法律不应当作为免罪辩护的理由。

如果说，以上理由在社会发展节奏缓慢的历史时代基本上是正确可行的，因为法律规范和道德规范是合拍的；那么，在当代经济发展迅速、社会变动加快的时代背景下，情况就不同了。新的法规不断涌现，一年的立法量超过工业革命前一个世纪，甚至几个世纪的立法量。人们很难在有限时间内了解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，因而不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。所以，在这样的背景下，如果不看具体情况再死守“不知法律不免罪”这个原则，有时就会同人情道理相悖。1957年蓝波特案就是典型一例。据1920年洛杉矶市一项法律规定：“任何被判过刑的人在洛杉矶市逗留超过5天的，须向警察部门登记；其他公民，在1个月之内进入该市5次以上的，也须登记。违反者应受到监禁和罚金的处罚。”被告人蓝波特夫人因违反此项法律而被判罚金250美元和3年缓刑。被告人以根本不知道该市有这项法律为辩护理由，对这个判决一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院以被告人不可能知道这项法律为由撤销了原审法院的判决，发回重审。加利福尼亚州最高法院以洛杉矶市该项法律同州的有关法令相冲突而裁定中止此案。这事实上是承认“不知法律”在特定情况下可以“免罪”。

现代美国立法对法律错误的观点同传统原则相比，虽然有所松动，出现了比较灵活的态度，但是可作为免罪辩护的领域仍然是狭窄的，而且在诉讼上也规定了某些限制。仿效《模范刑法典》“错误”条款的《伊利诺伊州刑法典》关于“行为人合理地相信他的行为不构成犯罪”的法律错误可作辩护理由的四种情况是：（1）这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的；（2）行为人行为的根据是后来决定被废除的法规；（3）行为人行为的根据是后来被撤销的法院决定或意见；（4）行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。

二、事实错误

所谓事实错误（mistake of fact），是指行为人对自己行为的事实情况的错误认识。事实错误比法律错误更复杂，可辩护的范围也比较宽广。

关于事实错误，可以按不同标准进行不同的学术分类。例如，分为抽象事实错误和具体事实错误，目标错误和方法错误，等等。这种分类，各国类似。美国还有一种分类，根据是否影响犯罪意图（刑事责任）这一总标准，可以把事实错误分为四类：

1．可以免罪的事实错误。某些只有具备法律特别要求的心理态度才能构成犯罪的，那么轻率或疏忽的心理状态就不能构成犯罪。例如盗窃罪、破门入户罪等。对这些犯罪，如果发生事实错误，就可以作为免罪辩护的理由。假如A从他人处拿走了误认为是自己的其实是别人的东西，由于这个事实错误，排除了构成盗窃罪所特别要求的“占有他人财物”的心理态度，因而缺乏构成盗窃罪的心理要件。

2．可以减罪的事实错误。有些事实错误虽不能作为免罪辩护的理由，但是可以降低处罚等级。例如，《模范刑法典》关于未成年人的年龄错误，有两种规定：（1）如果一个罪明文规定被害人的年龄在10岁以下，这类案件中被告人对被害人的任何年龄错误都不能作免罪或减罪的辩护。（2）如果一个罪规定了被害人的年龄界限，但不是10岁，而是稍高的年龄界限，如16岁或者18岁等，在这类案件中被告人对被害人的年龄发生合理的错误认识，可以作为免罪或者减罪辩护的理由。例如，《模范刑法典》关于“奸淫未成年人和诱奸”罪，第一款规定：“对方在16岁以下，行为人至少大4岁，发生性交的”，行为人构成三级重罪。第四款规定“以结婚相欺骗而与之发生性交的，是轻罪”（此款没有年龄限制）。假定行为人知道对方在16岁以下，构成第一款的罪，这是无疑的。假定行为人合理地相信（错误认为）对方为16岁以上，以结婚相欺骗而与之发生性交的，构成第四款的罪而不是第一款的罪，降低处罚等级（减罪辩护）。假定行为人合理地相信（错误认为）对方为16岁以上，也没有进行任何欺骗而与之性交的，不构成犯罪（如果行为人没有配偶的话）。这是免罪辩护。

3．不能辩护的事实错误。这又分两种情况：

（1）发生事实错误，但不影响犯罪意图。例如，A意图杀B，结果是错把B的兄弟C杀死。虽然有事实错误，但并没有改变谋杀罪的心理要件。不影响犯罪意图的事实错误，常常影响罪名的确定。就像这个例子，A定一个杀人既遂罪，还是定一个谋杀B未遂和一个过失杀C既遂？这是有争论的。典型的案例是，例一（误活为死）, D出于故意杀人之心把E打昏之后，误认为已经死亡，为了毁灭罪证，又把E投入地下水道。后经法医鉴定，E并非死于打击，而是死于溺水。例二（误死为活）, P过失致Q死亡，但误认为Q没有死，恐怕Q活过来之后对己不利，遂起杀人灭口之心，因此用铁棍猛击其头部之后，把尸体扔进了森林。验尸查明，Q在P用铁棍击头之前已经死亡。这两个例子，都存在着行为人的主观认识和客观事实之间的不一致。犯罪构成学说的基本原则是主观心理态度同客观行为结果相一致。如何把典型的主客观一致的犯罪构成原则运用在发生“错误”又不能免罪的场合，实质问题就是在主客观不一致时怎样把主观和客观统一起来。既然是“不一致”，又要“统一”，那就出现了“谁统一谁”的问题。统一的途径无非是两种模式：客观统一主观（以客观事实为基础）；主观统一客观（以主观认识为基础）。如果按照客观统一主观这个模式，例一应定谋杀未遂和过失杀人既遂；例二应定过失杀人既遂和谋杀未遂。如果按照主观统一客观这个模式，从总体上看，只要行为人主观上存在犯罪意图，并在行为人的有意识行动下产生了犯罪结果，而且这种结果同他的自觉行为之间存在因果关系，就构成故意的既遂罪。因此，上述两例都只成立一个既遂的谋杀罪。

犯罪构成的主观客观要件相统一的典型形态是：犯罪意图形成于犯罪行为之前或者和犯罪行为同时出现；犯罪意图随着相应的自觉行为产生结果而终了。但是，在某些事实错误情况下，主观和客观要件统一关系呈现一种特殊形态——犯罪故意移位：故意的内容性质不变，变化的是故意的时、空形式。例一是“延伸故意”。这种故意成立的条件是，行为人出于故意并完成了自认为已经达到犯罪目的的一切行为；实际结果的产生，或者直接出于他自己的后加行为，或者出于同他的行为有法定因果关系的其他介入因素，然而无论何者，实际结果就是其故意的内容。例二是“追加故意”。这种故意成立的条件是，犯罪故意产生之前的既成犯罪事实是他自己的行为造成的；犯罪故意萌发之后又实施了符合其故意内容的追加行为。

上述两种模式，第二种模式（以主观认识为基础的模式）在目前美国居主要地位。

（2）事实错误实际上影响犯罪心理，但由于是绝对责任罪，所以不能作免罪辩护。绝对责任罪的成立，法律不要求行为人具有犯罪心态，因此行为人对事实情况发生任何错误认识都不影响定罪。许多州的法律规定不许把酒卖给一定年龄（如16岁、17岁或者18岁）以下的孩子，违者应受刑罚处罚。如果卖酒人把酒卖给了16岁以下的孩子，即使他合理地相信这个孩子在法律限定的年龄以上，也不得免受处罚。另外，大多数州法律规定的奸淫幼女罪，实际上也属于这一类，不论被告人对被害人年龄的错误认识具有多么充分合理的理由，也不能免除刑事责任。

4．加重罪责的事实错误。如果不发生事实错误就不成立犯罪，或者成立较轻的罪；如果发生了这种事实错误就成立犯罪，或者成立较重的罪。这就是所谓加重罪责的事实错误。例如，M（男）和其同事F（女）跳舞过程中， F突然晕倒在M怀里。M把她抱进自己的汽车，以为她醉酒而暂时昏了过去，乘机奸污了她。其实F已死于突发性心脏病。M构成了强奸未遂罪。如果M不发生这种事实错误（即知道F已死），实行了奸尸，不构成犯罪（不少州刑法上没有奸尸罪）；或者成立较轻的罪（如果刑法惩罚“奸尸”的话，奸尸是一种轻罪，而强奸未遂是重罪）。因发生事实错误而加重罪责的判例并不少见，有一部分的所谓手段错误和目标错误就属于这种情况。

三、关于错误的素质

在英美法院的判例中，但并不是在立法上，“认识错误”能否作为免罪辩护的理由，不同犯罪对错误的“素质”有不同的要求。（1）有些罪，如强奸罪等，只要求行为人存在“真实的”（honest）错误就可以作辩护理由。前面共同犯罪一章里所举L—C案件就是具有代表性的观点。不过，也有相反的判例，认为强奸案件中仅仅存在真实的错误认识尚不足以成为辩护的理由。（2）多数罪，不仅要求行为人存在真实的认识错误，而且要求存在“合理的”（reasonable）错误才能构成辩护理由。什么叫合理的错误？解释是各种各样的。一般认为是具有常识能够说得通的理由。《加利福尼亚州刑法试行草案》（1968年）的解释是：“守法的、谨慎的公民在这种情形下一般会发生的错误。”在实践中，有些错误是真实的，但并不合理。例如，重婚罪案件，假定已婚者B真实地相信其配偶口头同意离婚就算正式离婚，因而又同他人结婚的，这不能算合理的错误因而不能免除重婚罪责。假定已婚者G有理由认为其配偶在半年以前的一次海难中丧生（其实没有），因而又同他人结婚的，可被认为是合理的错误因而可以进行免罪辩护。错误素质的核心问题，是行为人在特定案件中是否存在应受社会谴责的心理。

四、一个公式

关于“错误”能否作免罪理由，有些学者，如N.Morris和R.Perkins等教授，提出了一个公式（见下页表）。