第三节 庇护与引渡

一、庇护制度

（一）庇护的概念

庇护指国家对于因政治原因而遭受追诉或受迫害而来避难的外国人，准其入境和居留，给以保护，并拒绝将其引渡给另一国。这种庇护，也叫领土庇护。

庇护制度是伴随着“政治犯不引渡原则”的确立而得到广泛认可的。早期引渡对象主要是政治犯而不是普通刑事犯。因为在封建专制统治时期，统治者认为政治异议者即政治犯比刑事犯更危险，因此，必须将持不同政见者交还其统治者。随着工业革命及资本主义的发展，国家独立原则的产生，各国开始有了支持政治异议的意识。18世纪末，许多从事反对封建专制统治的革命者为了摆脱本国封建专制政府的迫害和处罚，纷纷逃往法国，法国在政治上支持和同情这些逃难者，拒绝有关国家的遣返和引渡请求，并立法予以保护。1793年法国宪法明确宣布，法国对于为争取自由而从其本国流亡到法国的外国人给予庇护。随后，许多国家逐渐在国际条约和国内立法中将这种不引渡政治犯并予以保护的做法制度化和法律化，从而形成国际法中的一项重要的制度。

（二）庇护的法律制度

1．庇护的法律依据

现代国际法和国际实践表明，一国是否庇护外国人，应由该国自行决定。庇护权是以国家属地管辖权为依据而派生的一项国家权利，是国家主权的具体体现。目前，有关庇护的依据，是各国通常在宪法和其他法律中规定给予政治庇护的条款。我国《宪法》第32条第2款规定：“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。”

有关的国际条约或国际公约，也是庇护的法律依据。迄今为止，国际社会尚未形成任何有关庇护的普遍性国际公约。影响较大的有关庇护的区域性国际公约有1928年的《美洲国家间关于庇护的公约》和1933年《美洲国家间关于政治庇护权的公约》。联合国成立后，1948年通过的《世界人权宣言》曾涉及庇护问题。1967年12月14日，联大通过的《领土庇护宣言》，较全面地阐述了庇护的各项规则，其中第1条第3款规定：“庇护之给予有无理由，应由给予庇护国酌定之。”

庇护权是一项国家的权利，而非个人权利，个人可以提出避难申请，但无绝对的受庇护权。

2．庇护的对象

庇护的对象是政治犯。所谓“政治犯”是指因从事政治或与政治有关的社会活动而被某一外国追诉或迫害的人。

庇护的对象由各国法律决定，各国对政治犯又无统一概念，庇护国对此虽有决定权，但不应违反其参加的有关条约和国际法中的习惯规则，否则会形成对庇护制度的滥用，导致国家纠纷。根据国际法，各国对下列人员不得给予庇护：（1）公认的普通刑事罪犯；（2）犯有国际公约和习惯国际法确认为国际罪行的罪犯，包括犯有危害和平罪、危害人类罪、战争罪和其他诸如劫机、贩毒、海盗等罪行的罪犯。例如联合国《领土庇护宣言》第1条第2款规定：“凡有重大理由可认为犯有国际文件设有专条加以规定之破坏和平罪、战争罪或危害人类罪之人，不得援用请求及享受庇护之权利。”

3．受庇护人的法律地位

对庇护国来说，受庇护人属于外国人，因此，他同一般外国侨民一样，在居留国享有与同国籍的一般外国人相同的法律地位。除此之外，被庇护者还享有两种特殊法律待遇，即：（1）不得被引渡给外国或被驱逐出境；（2）就其请求庇护的行为免受任何刑事处罚。庇护国在享有和行使庇护权的同时必须承担责任以保证被庇护者不得从事反对其他国家的活动。对此，《领土庇护宣言》表述为：“给予庇护之国不得准许受庇护之人从事违反联合国宗旨与原则之活动。”

（三）域外庇护

域外庇护也称外交庇护，是指给避难者在驻在国的使馆、领事馆、军舰和商船内的庇护。域外庇护是在外国领土内庇护外国领土所属国人。庇护权产生于领土管辖权，用所在国管辖的场所保护所在国的逃犯，使其免受不应免除的所在国的管辖，这显然是对所在国属地优越权和国家主权的侵犯，因此，域外庇护不可能为国际社会普遍接受。

外交庇护现只在拉丁美洲国家间适用，在世界其他地区不被承认。1954年第十届美洲国家间会议起草的《外交庇护公约》对使馆的庇护问题作了规定：一国驻外使馆有权给予庇护。驻在国政府有权要求在尽可能短的时间内将受庇护者送出国境，而给予庇护权的有关外交代表也有权要求驻在国允许受庇护者离开其本国领土。1928年哈瓦那《关于庇护的公约》、1933年蒙得维的亚《关于政治庇护权的公约》，都有使馆可行使庇护权的规定。拉美国家的做法是一种地区性的例外。这种例外实质是拉美国家通过区域性的习惯和公约对其领土主权的一种相互自愿限制。因此，域外庇护的实践意义有两点：（1）除非国家间明确地订有承认域外庇护的条约或共同认可了允许域外庇护的国际习惯，否则相互之间不得在对方领域内庇护任何人。（2）当一国违反前项原则，行使所谓的域外庇护权时，受害国（即庇护发生地国）有权采取行动，以恢复其对庇护者的管辖权，从而维护国家的主权和尊严不受侵犯。从国际实践大量实例来看，所谓“采取行动”大多是强行将被庇护人带走。一般来说，受害国是否“采取行动”取决于国家政治利益的需要。

（四）中华人民共和国对庇护问题的原则立场

中国承认和尊重国家的领土庇护权，我国《宪法》第32条规定：“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。”多年来我国也曾在自己的领土上保护过一些因政治原因前来避难的外国人。

对于域外庇护，我国未同任何国家订立承认此种庇护权利的条约，在实践中明确表示反对任何国家在中国领土内进行庇护。同样我国也未在任何其他国家领域内从事庇护活动。

二、引渡制度

（一）引渡的概念

引渡是指一国应某外国的请求，把在其境内被该外国指控为犯罪或判刑的外国人，移交给该外国审理或处罚的一种国际司法协助行为。

国际引渡罪犯的合作可以追溯到国家间正式外交活动的萌芽时期。被喻为外交史上最古老的文件即公元前1296年埃及第19王朝法老拉姆西斯二世与赫梯国国王哈图希里三世缔结的和平条约中记载有引渡方面的内容。该条约规定，当一国逃犯隐匿于对方国家时，罪犯逃亡地国应将其交还请求国。包含引渡内容的条约在以后各时代都有所记载。但18世纪以前引渡方面的国际合作极不发达，主要原因是：第一，18世纪以前交通工具不发达，罪犯越境逃跑机会少，即便实施引渡，也十分不便。第二，由于艰苦的生活条件，罪犯逃离家园就意味着开始艰苦的流浪，所以罪犯逃跑的信念不强。第三，在都市国际化和奴隶制度解除之前，逃犯很可能在异地沦为奴隶。第四，当时各国的司法机构大多采用息事宁人的态度消极对待逃犯。1764年，意大利著名刑法学家贝卡利亚的《犯罪与刑罚》在欧洲引起反响，欧洲开始刑法改革，提倡建立比较完善的引渡制度，通过国际合作制裁犯罪。19世纪后，资本主义工业化的发展，使得交通工具迅速发展，特别是铁路和横渡大西洋汽船的出现为国际旅行带来了前所未有的便利，同时也为罪犯提供了逃往更加遥远的国度的机会。都市国际化和资本主义制度的广泛建立，使逃犯可以寻找到更适宜而又不被察觉和追诉的避难地。许多国家开始意识到如不积极地进行国际合作来对付外国罪犯的大量涌入，不仅会对本国的正常社会秩序造成潜在的危害，而且会遭到有关国家的谴责，不利于维护自己良好的国际声誉。例如，英国19世纪以前受地理位置的影响，外国逃犯涌入问题并不突出，因此对引渡持消极态度，英国法律对移民持优待政策，使其很少行使立法规定的驱逐外国人的权利。然而，19世纪中叶英国开始积极制定引渡立法和签订引渡条约。其他许多国家也纷纷在国内立法中对引渡加以规定。例如比利时1833年制定了世界上第一部国内引渡法。与此同时，各国之间也订立了许多双边和多边的引渡条约或司法协助条约。双边的有英国和美国（1842年）、法国与哥伦比亚（1850年）等的引渡条约，区域性的多边国际公约有1933年的《美洲国家间引渡公约》、1957年的《欧洲引渡罪犯公约》等。引渡已经成为国际法上一项公认的制度。

（二）引渡的法律制度

1．引渡的法律依据

国际法是否应规定国家具有引渡普通罪犯的法律义务是一个争议很大的问题。长期的争论，形成两种看法。一种认为引渡属于一种绝对的义务，主要代表是格老秀斯。从国际实践上看，仅有美洲地区少数国家曾承认引渡是国家的一项当然义务。例如委内瑞拉最高法院1953年曾将一名美国人引渡给与之没有引渡条约的巴拿马，法院作出同意引渡的决定时认为：按照国际公法，引渡是友好国家间的一种相互义务。另一种认为引渡属于一种不完全的义务，即引渡是国家根据条约承担义务的结果，在无条约的情况下自主决定引渡与否，非为国家义务，主要代表是普芬道夫。当今国际法理论界包括我国学者倾向于认为尚不存在要求国家必须引渡的国际法规则。就实践而言，绝大多数国家不承认存在着引渡的绝对义务。因此，是否引渡罪犯，是国家自主决定的，除非依条约的规定承担了引渡的义务。

国家之间引渡以条约为依据，而国家作出引渡决定则是以国内法为依据，条约和国内法是引渡的法律依据。国家关于引渡的国内法有的规定在宪法中，如1791年的法国宪法，有的规定在一般性法律中，如印度的《引渡法》。

2．引渡的主体

引渡的主体是国家，包括被请求国和请求国。被请求国一般是罪犯所在国，请求国一般是对罪犯具有管辖权的国家。根据公认的国际习惯法规则，有权请求引渡的国家可以是：（1）罪犯本人所属国；（2）犯罪行为发生地国；（3）受害国。

以上三类国家对罪犯都有权提出引渡，但是，如果三类国家同时都对同一罪犯提出引渡要求，被请求国应把罪犯交由哪个国家处罚，对此，一些学者和国际条约倾向于犯罪地国享有优先权。例如，英国学者斯塔克在其《国际法导论》中主张，犯罪地国享有优先权，这有利于犯罪证据的收集。1933年《美洲国家间引渡条约》第7条规定：如果有几个国家为同一罪行请求引渡，犯罪发生地国有优先权；如果这个人犯有几项罪行而被请求引渡，则按被请求国的法律，罪行最重的犯罪地国有优先权；如果各罪行被认为同样严重，优先权应依请求先后而定。上述理论不是引渡罪犯的普遍国际法规则，被请求国有权决定把罪犯引渡给何国。

3．引渡的客体

引渡的客体指被引渡的犯罪和有关的财物，有关引渡客体的问题主要有：一是罪犯的国籍，二是犯罪的性质，三是财物是否应是引渡的客体。

（1）从罪犯国籍上讲，被他国指控为犯罪从而请求引渡的对象有下列几种情况：① 请求国人。引渡请求国人被视为正常的情况，有的国际条约甚至规定只有请求国的国民才能被引渡。② 被请求国的本国人。一个国家是否引渡本国国民，各国的实践无统一的做法。有的国家拒绝引渡本国国民，除非受条约的限制，如大陆法系国家。而有的国家允许引渡本国国民，除非受到条约的限制，如英美法系的美国、英国、印度等。这些国家根据刑罚属地主义的法律传统，不处罚在外国犯罪的本国人，因此采取此种做法。但现代这些国家的引渡实践表明，引渡本国国民的做法一般要建立在互惠的基础上。③ 第三国人。关于引渡第三国人的问题在不同的条约中有不同的规定。有的规定必须事先通知第三国，有的还认为事先应征得第三国的同意方可引渡第三国人。

（2）从罪犯的犯罪性质上讲，引渡针对的通常是普通刑事犯罪，对政治犯采取不引渡的原则。法国1793年宪法是最早确立此原则的国内法。绝大多数国家的现有立法和已形成的双边条约以及全部的多边引渡条约，都明确规定政治犯不引渡。因此，政治犯不引渡已经是一条得到普遍承认的习惯规则。但什么是政治犯？国际上至今没有统一明确的定义。各国都是根据本国的社会政治制度、意识形态和国家利益赋予其含义或加以解释，在实践中适用这一原则也非常困难。有些引渡条约规定，是否属于政治犯罪的决定权属于被请求国，如1933年《美洲国家间引渡公约》第3、4条规定：对政治犯不引渡的决定权专属于被请求国。由此可见，在决定是否属于政治犯罪时被请求国享有很大的裁量权。但这种权利的行使不应是任意的，不得违反其所承担的国际义务。为了弥补无定义而导致的不确定性并避免造成适用上的混乱，国际上通过多边公约采用排除法，规定某些犯罪行为不视为政治犯罪，主要有：① 刺杀外国元首的行为；② 战争罪、反和平罪与反人类罪；③ 灭绝种族和种族隔离罪行；④ 非法劫持航空器和危害国际民用航空安全的行为；⑤ 侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行。1973年12月14日联合国大会通过的《关于防止和惩处侵害应受保护的国际人员包括外交代表的罪行的公约》第6条第1项规定，对外国国家元首、政府首脑、外交部长及其随行家属进行侵害的罪犯，应进行起诉或引渡。上述几种行为，不论其政治动机如何，都不应被视为政治犯罪，这对政治犯不引渡原则的滥用具有一定的限制作用。

（3）关于引渡的客体是否包括财物，回答也应是肯定的。其根据有二：① 现存的引渡公约和条约除了将犯罪的人规定为引渡对象外，几乎都将与引渡罪行有关的财物也列为移交的对象。如1957年《欧洲引渡公约》第20条规定：“被请求国应在其法律允许的范围内，在请求国的请求下，查封并移交下列财产：（甲）需要作为证据者；（乙）犯罪之所得，且在逮捕时为被引渡人所占有者，或后来发现者。”1981年签订的《美洲引渡公约》第19条第2款以及1971年的《比利时王国与南斯拉夫社会主义联邦共和国关于引渡和刑事案件中给予司法协助的专约》第21条等，都将财物作为引渡的客体。② 可引渡的罪行中有一些属于侵犯财产的犯罪。在国际经济交往密切，跨国经济犯罪不断增长的形势下，如不将有关财产与罪犯一并移交，则达不到对犯罪进行审判和处罚的目的，请求国的利益得不到切实的维护。

上述所指的有关财物，一般是指两种性质的财物：① 因犯罪行为而获得。② 可以作为犯罪证据的所有物品。

4．引渡的原则

（1）相同原则。又称双重犯罪原则，是指依照请求国和被请求国的法律，都认为某种行为是犯罪，应当予以惩处时，才可以将罪犯引渡。反之，则不能引渡。因此，许多国家在国内法中具体列举可以引渡的犯罪行为，或概括式规定判刑至少若干年的犯罪为可引渡的犯罪。各国签订的引渡条约中规定可引渡的犯罪采用列举式或概括式两种方法。如1902年南美洲一些国家签订的《引渡罪犯和防止无政府主义条约》将绑架、谋杀、抢劫列为可引渡罪行。1953年《匈保司法协助条约》第56条规定，按照缔约双方法律规定，应判处至少一年或更重的监禁的犯罪行为，为可引渡的犯罪。1933年《美洲国家引渡公约》也采用概括法。据统计，1945年以后在联合国登记的50项引渡条约中有33个采用概括法规定可引渡的罪行。

（2）专一原则。或称特定罪名原则，是指罪犯被引渡后，请求国只能以作为引渡理由所提出的罪名予以审判或惩罚。如1924年美国和罗马尼亚引渡条约第4条规定：“任何人不应以被引渡理由以外的其他轻、重罪行而加以审判。”如果一个被引渡的人在请求国以另外的罪名被审判和处罚，而未事先征得被请求国家的同意，被请求的国家有权就此进行外交交涉。如果犯罪活动发生在被请求引渡国家的领土上，或按照双方国家法律追诉时效已过或因其他合法理由而不准进行刑事追诉，或对犯罪人所犯罪行已作出判决，或被请求引渡的国家的法院或其他司法机关已作出终止案件的决定，被请求国可以拒绝请求国的引渡请求。

5．引渡的程序

引渡的程序通常在引渡条约或有关引渡的国内立法中加以规定，引渡罪犯的请求与回复，一般通过外交途径办理。一般的做法为：（1）先由被请求国对罪犯临时逮捕，它是当今引渡中的重要程序之一。各国在国际引渡实践中逐渐建立了临时逮捕程序，以防止在提出正式引渡请求和准备各种引渡文件期间罪犯再次潜逃。（2）请求国正式提出引渡请求和提供有关文件，引渡请求应附有对罪犯的判决书或逮捕令，被指控所犯罪行的证据材料以及载有刑法典适用条款的复制件等。（3）被请求国司法部门对请求文件中的情况进行审查并作出决定，交由行政机关批准。（4）被请求国按约定的时间、地点和方式将罪犯送交请求国代表。罪犯移交完毕，引渡程序即告结束。

对中国来说，旧中国签订过一些含有引渡规定的条约。例如，1689年的中俄尼布楚条约、1866年的中法越南边界通商章程等。中华人民共和国成立后，长时间未与他国建立司法协助关系。1987年以来，我国与法国、波兰等国缔结了司法协助协定，但一般限于送达法律文书、调查取证等方面的合作，未曾具体涉及引渡问题。1994年3月5日我国批准了第一个双边引渡条约——《中华人民共和国与泰王国引渡条约》。这标志着我国与其他国家的司法协助向更深一步发展。