WTO国际服务贸易成案研究(1996-2005)
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第二节 GATS的主要内容

一、服务贸易的定义及内容

根据GATS第1条第1款的规定,“本协定适用于成员所有影响(affecting)服务贸易的措施”。这里所说的措施,既包括中央或地方政府当局所采取的措施,也包括代中央或地方政府行使权力的非政府机构所采取的措施。但中央或地方政府行使其职责时所提供的服务不在GATS的管辖范围之内。另外,该款所用的措辞是“影响”服务贸易的措施,而不是“管制”或“规范”服务贸易的措施。这意味着GATS的适用范围是很广的,它不仅针对那些成员直接管制或规范服务贸易的措施,而且只要有关措施对服务贸易造成了一定的影响,都可能受到GATS的管辖。

(一)服务贸易的定义

在GATS之前,国际上并不存在一个对服务贸易的统一定义。学者们倾向于将服务贸易界定为不同国家的居民之间所发生的服务交易活动,不论这种交易发生在何地。王军敏:《试论服务贸易的概念》,载《国际贸易问题》1995年第12期,第10页。GATS第1条第2款将“服务贸易”界定为通过下述方式提供的服务:

1.跨境提供(cross-border supply),即从一成员境内向另一成员境内提供服务。这种服务提供方式不涉及人员、物资和资金的流动,而是通过电讯、邮电、计算机联网实现的,例如视听和金融服务等。这是服务贸易的主要模式,估计约占全球服务贸易总额的一半以上。

2.境外消费(consumption abroad),即一成员的服务消费者到另一成员境内接受服务。例如,一国病人到他国就医,一国学生到他国留学,一国旅游者到他国旅游等。典型的是旅游服务贸易。

3.商业存在(commercial presence),即一成员的服务提供者在另一成员境内通过建立经营企业或专业机构来提供服务,包括为提供服务而设立合资、合作、独资企业或其他经济实体,如一国公司到另一国开办饭店或零售商店、银行开设分行、保险公司开设子公司等。这种服务提供方式往往与对外直接投资联系在一起,具有规模大、范围广等特点,对服务消费者所在国特别是发展中国家的经济冲击力较强,因而是最敏感的服务提供方式。

4.自然人流动(movement of natural persons),即一成员的服务提供者到另一成员境内提供服务。例如,一国教授、高级工程师或医生到另一国从事个体服务、工人到国外承包建筑工程等。这种提供方式中的自然人在其他国境内的存在是暂时的,且不能取得其他成员永久居民的资格,不能永久居留和就业。

从上述概念可以看出,GATS所涉及的服务贸易概念专指国际服务贸易,即国家间的服务输入或服务输出这样一种贸易形式,而不包括国内服务贸易。另外,商业存在和自然人流动两种服务提供方式有本质的差别,商业存在是指允许外国企业和经济实体到一国境内开业,提供服务,包括设立合资、合作和独资企业。自然人流动则是允许外国单独的个人入境来提供服务,以自然人流动方式提供的服务具有个体性和暂时性的特点。

(二)GATS服务贸易定义所产生的问题

由上可见,GATS中关于服务贸易的定义是相当宽泛的,不仅包括跨境交易,还包括通过商业存在和自然人移动所提供的服务。但该定义没有对服务贸易的内涵作清晰的界定,从而会产生一些问题,特别是:(1)GATS如何适用于伴随货物贸易的服务贸易?(2)GATS如何适用于将服务贸易进行“分包”的情形?(3)GATS如何解决服务贸易的原产地问题?

1.关于服务的分包(outsource)

将某项服务分包给下一级的或外部的服务提供者,是服务贸易得以拓展的主要动力。See Suzanne Segal-Horn, The Internationalization of Service Firms,9 Advances In Strategic Management 31,52(discussing the internationalization of services).在这种情况下,合同上的服务提供者可能并不是实际的服务提供者。那么,如何确定后者?GATS能否适用于后者?现在假设有一份管理合同,其中的管理服务提供方可能事先并不知道他会将该项服务分包给谁,或者即使知道也可能不会在合同中明示实际的服务提供者。这时可能会产生以下问题:(1)实际服务提供者的所属国是否属于WTO的成员?这是否能适用GATS的先决条件。(2)如果是,则该国与服务消费者一方所属国是否同属于某一“经济一体化集团”?这将决定某项特定的优惠是否存在。(3)该实际服务提供者的所在国属于发达国家成员还是发展中国家成员?这将决定在市场准入方面是否适用对发展中国家成员的更优惠待遇。

2.服务的原产地

因服务分包现象而存在的“实际的服务提供者”引起了更为复杂的确定服务原产地的问题。服务及服务提供者的原产地决定了该项服务或服务提供者能否享有GATS规定的待遇。比较货物贸易而言,服务原产地的确定难度要大得多。对服务难以适用GATT在传统上确定货物原产地的方法——“最后的实质性改变”标准,因为对于大多数服务贸易来说,获取和确认相关信息的难度很大。而且,服务都是从无到有的,这不像产品,经过实质性加工后就可以改变其原产地。GATS第28条只是就服务提供者的原产地(其实就是国籍)方面确定了若干大体上的原则——自然人的国籍和永久居留规则,以及法人的实际拥有或控制规则。参见GATS第28条(f)、(k)、(m)、(n)的规定。根据这一原则,如果非成员的服务提供者在一成员境内根据该成员法律成立的法律实体不符合“实际拥有”或“实际控制”的条件,则该法人不能被视为该成员的法人,因此不能享有GATS规定的待遇。

服务贸易还有其自身的特点,除非服务的实际提供者同时也是原服务合同中的提供者,否则用后者的国籍标准作为服务的原产地可能会产生不合理的结果。例如,一家芝加哥贸易商进口中国的茶叶,最终消费者是法国客户,法国的海关根据其本国的原产地规则,将确认该批茶叶的原产地是中国而不是美国。如果依此逻辑,假设美国一家管理公司向中国客户提供管理服务,而服务的实际提供者是若干来自巴西的工程师、电脑软件设计师和金融分析家,那么中国将美国视为该项服务的原产地就是不合理的。在这种情形下,美国的管理公司是管理服务的法律上的提供者,美国是该公司的所属国,如果出现争端,美国有资格提起GATS框架下的权利主张。然而,美国并不是该项服务的经济意义上的实际原产地。也就是说,如果适用第28条的规定,服务的原产地在法律上的身份和在经济上的身份可能是不统一的。所以,以服务提供者的国籍为基础确定服务原产地的做法似乎并不合理。

在GATS的谈判背景材料中,服务贸易和货物贸易在经济意义上的差异体现得比较充分。从某种角度而言,GATS对服务贸易的定义也是以这种认识为基础的。但这种定义在法律层面上很可能引起一些争议。正是因为现行的GATS框架具有初步性或过渡性的特点,决定了上述缺陷的存在,而解决这些问题的难度是很大的,尤其需要依赖于GATS成员之间的谈判。有关服务贸易定义所产生问题的更多论述,see Aly K.Abu-Akeel, “Definition of Trade in Services Under the GATS: Legal Implications.”32 George Washington 2nt'l Law Review 2(1999), pp. 201—210。

(三)服务贸易的内容

服务贸易的内容十分广泛。根据乌拉圭回合关于服务贸易谈判时总协定秘书处开列的提交各成员参考的服务贸易项目清单,服务贸易涉及一百五十多个项目。根据GATS的四种提供方式归类划分,大致涉及到以下二十多个领域:

1.国际运输,包括卫星发射服务

2.跨国银行和国际性融资投资机构的服务及其他金融服务

3.国际保险与再保险

4.国际信息处理和传递

5.国际咨询服务

6.海外工程承包和劳务输出入

7.国际电讯服务

8.跨国广告和设计

9.国际租赁

10.售后维修、保养和技术指导等服务

11.国际视听服务

12.国际间会计师、律师的专业服务

13.文教卫生的国际交往服务

14.国际旅游

15.跨国商业批发和零售服务

16.专门技术和技能的跨国培训

17.长期和临时性国际展览与国际会议会务服务

18.国际仓储和包装服务

19.跨国房地产建筑销售和物业管理服务

20.其他官方或民间提供的服务,如新闻、广播、影视等

中国政府代表自始至终参加了包括服务贸易在内的乌拉圭回合各项谈判,并在GATS上签字承诺自己的义务。在2001年12月11日正式加入世界贸易组织时,《中国加入议定书》的附件九是“服务贸易具体承诺表”(含第2条最惠国待遇豁免清单)。关于中国入世对服务贸易所作的具体承诺,参见对外贸易经济合作部世界贸易组织司译:《中国加入世界贸易组织法律文件》(中英文对照),法律出版社2002年版,第700—747页。根据GATS的各项原则和国际惯例,中国在《对外贸易法》中增加了与WTO基本原则相一致的原则条款,该法第四章(第24条至第28条)专门规定了有关服务贸易的内容。此外还有第2条、第10条等条款也涉及服务贸易的原则或规范。

二、成员的一般义务和纪律

GATS的第二部分(从第2条到第15条)是有关成员一般义务和纪律的规定,其内容主要涉及以下几个方面:

(一)最惠国待遇

作为非歧视原则的核心规则之一,最惠国待遇既是适用于所有成员的一般义务,也是GATS得以存在的重要基础,是多边服务贸易自由化的保证。GATS第2条第1款规定:“有关本协议的任何措施,每一成员给予任何其他成员的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员相同的服务或服务提供者。但是本条规定不适用于国际司法援助或行政援助以及边境贸易中的服务输出和输入。”

尽管这里规定的最惠国待遇仍是成员的一般义务和需遵守的普遍纪律,但该条款在GATS中所处的地位以及具体规则都与GATT有所不同,因其具有更大的灵活性。成员可以对最惠国待遇采取两方面的例外措施。一类例外是属于自选性的例外规定,指成员通过援引GATS第2条第2款,可以就具体承诺表中某一服务部门的开放进行最惠国待遇的保留。在WTO协定生效前,共有61份这样的例外清单,其中美国在海运、民用航空、基础电信、金融服务等行业都作了保留。美国的具体承诺表中在这些核心领域未作任何承诺。欧盟、加拿大、澳大利亚在文化工业部门未作任何承诺,进行了广泛的MFN保留。按照GATS附件二的规定,各方进行的保留原则上不得超过自GATS生效起10年,并且每5年要进行一次审查。但事实上各方列出的许多保留是无限期的。因此,对于GATS成员而言,其最惠国待遇的范围是由一个所谓的反列清单(Negative Lists)来决定的——它适用于除列于成员清单以外的所有服务部门。也就是说,每个成员实际上可以保持与第1款规定不一致的措施,只要该措施列入《免除第2条义务的附件》,并符合该附件的条件。另一类例外是永久性的普遍例外,主要包括以下几种情况:(1)经济一体化安排,目前90%的WTO成员参加了不同形式的经济一体化组织;(2)毗邻成员之间的边境服务贸易,但这种服务必须在当地生产和消费;(3)影响自然人进入另一成员的就业市场,以及涉及公民权、居留权及永久性受雇等;(4)一般例外,但不包括“为保护可能用竭的资源”和“为保护具有艺术、历史和考古价值的国内财富”所采取的措施;(5)安全例外等。

这里需要注意的一个问题是,为什么GATS会允许对最惠国待遇有巨大削弱作用的这类合法例外的存在呢?在很大程度上,这是由发达国家担心发展中国家在服务贸易问题上“免费搭车”(Free Rider)造成的结果。免费搭车是最惠国待遇原则适用中从未能够得到解决的问题。关于服务贸易中“免费搭车”问题的讨论,参见石静霞:《中国发展国际服务贸易的若干法律问题——结合GATS的若干分析》,载《中国法学》1997年第5期,第68—69页。但从总体上讲,尤其是参照GATS第19条第2款关于服务贸易自由化进程的规定,可以发现GATS试图对每个成员的发展水平给予应有的尊重。尽管从表面上看,非歧视原则在GATS中似乎打了不少折扣,但在服务贸易自由化的起始阶段,GATS对最惠国待遇原则的低调处理是考虑现实状况的一种选择。随着服务贸易自由化目标的逐步实现,应逐步恢复最惠国待遇原则的本来面目。

(二)透明度

对于服务贸易而言,几乎没有任何边境措施能够起作用,只能依靠立法来进行管理,因此法律、规章、政令和措施的透明度是非常重要的。因此,GATS第3条从以下几个方面规定了成员有关透明度的基本义务:

(1)立即公布相关法规:除非情况紧急,否则每一成员应迅速并最迟于其生效之时,公布所有普遍适用的涉及或影响GATS实施的法律法规和措施,包括涉及或影响服务贸易的国际协议。

(2)每年向服务贸易理事会报告新的或更改的措施:每个成员在颁布新的立法或对现行法律、法规或行政命令的任何修改,当这些新法规或修改对该成员依本协定所作具体承诺的服务贸易构成重大影响时,应及时并每年向服务贸易理事会报告。

(3)设立咨询点(enquiry points):如果其他成员就上述(1)中的措施请求某一成员提供详细情况,该成员应及时予以答复,并设立咨询点。咨询点应在WTO协定生效后的两年内建成。对发展中国家成员而言,这一期限经同意后可以适当放宽。

此外,任何成员如认为某一成员所采取的措施影响到GATS的实施,可以通知服务贸易理事会。

(三)增加发展中国家成员的逐步参与

如前所述,GATS承认发达国家成员与发展中国家成员在服务贸易发展上的不均衡性,因此在第4条中规定,发达国家成员应采取具体措施,加强发展中国家成员服务部门的竞争力,使发展中国家成员的服务能够有效地进入发达国家市场。

具体而言,发达国家成员应在以下三个方面加强发展中国家成员的参与能力:通过获得商业性技术等方面提高发展中国家成员内服务业的能力、效益和竞争力;对发展中国家成员的销售渠道与信息网络的改善;在发展中国家成员具有出口利益的部门及服务提供方式上实现市场准入的自由化。为实现这一目标,在《建立WTO协定》生效后两年内,发达国家成员及其他有能力的成员应建立起向发展中国家成员的服务商提供信息的联络点(contact points),向发展中国家成员的服务提供者提供有关市场的资料,包括有关服务提供的商业和技术、专业资格的登记、承认与获得以及获得服务技术的可能性等。发展中国家成员的服务业在进入国际市场时,通常容易遇到这些方面的困难。此外,GATS第19条第2款进一步规定,发展中国家成员在开放较少部门、开放较少的交易种类、根据其发展情况逐步扩大市场准入程度等方面具有灵活性,并可在向外国服务提供者作出市场准入时提出附加条件,以达到本协定第4条所述的目标。

GATS第4条和第19条的规定,对于促进发展中国家成员的参与具有重要意义,承认了发展中国家成员采取的旨在加强其服务能力等措施的合法性,是发展中国家成员和发达国家成员就服务贸易开放谈判的有力武器。但是,目前的规定尚不够明确和具体,执行起来没有客观的判断标准,其具体效果并不理想。

(四)国内管制

为维护本国的服务贸易秩序,每个国家都会根据自己的国情和政策目标,制定各种管理服务贸易的国内法律和规章,为了使这些法律和规章不至于妨碍到服务贸易自由化目标的实现,根据GATS第6条的规定,这些成员的国内管制(domestic regulation)应遵守以下各项一般纪律:

1.各成员在其作出具体承诺的领域,应保证以合理、客观和公正的方式来实施各种有关服务贸易的一般适用的法律、法规及措施。

2.在不违背一国宪法和法律制度的前提下,每一成员应尽快维持或建立切实可行的司法、仲裁、行政法庭或程序,对有关服务提供的行政决定进行迅速的审查并给予公正的裁决。如果这种审查程序并不独立于有关行政决定的主管机构,该成员应保证此等程序实际上是客观和公正的。

3.当一项具体承诺中的服务提供需经授权时,成员的主管机关如认为服务提供者的申请符合国内管制,应在合理期间内将其决定通知申请者。应申请者的要求,成员主管机关应就有关审查申请的状况及时通知申请者,而不应有不适当的延误。

4.为确保成员的有关资格要件与程序、技术标准和执照要求等规定不对服务贸易构成不必要的障碍,服务贸易理事会应制定必要的纪律。这些纪律要求,成员的各种资格和要求必须基于客观和透明的标准,以保证服务质量所必需为限;在发放执照程序中,不使这种程序本身成为一种服务贸易的限制。WTO在判断某一成员是否遵守上述纪律时,应考虑该成员所适用的有关国际组织的国际标准。

5.各成员在涉及专业服务贸易方面已作出具体承诺的领域,应制定核实任何其他成员的执业人员能力的适当程序。

从上述规定可以看出,一方面,GATS赋予成员行使制定各种新法规以符合其国内政策目标的权力,事实上这种法规已经成为规范和管理服务贸易最为通行的有效手段。另一方面,GATS则要求成员承担相应的义务,以避免这种管制对正常的国际服务贸易构成不必要的贸易壁垒和障碍,尤其是有关申请许可和资格认定的程序方面。

(五)学历与履历的承认

在服务贸易中,由于涉及领域非常广泛和专业,所提供的服务质量往往取决于提供者的学历、职称和从事专业的经历、经验及能力,甚至语言水平等。因此,各国会在有关任职条件上实施限制。例如,根据中国的有关规定,律师执业的前提必须是通过律师资格考试,而参加律师资格考试要求具有法律大专以上文凭。在有些情况下,这些履历或资格要求有可能造成对服务贸易自由化的限制。为此,GATS第7条对成员相互承认学历和履历(recognition of education or experience)进行了规定。

为使某一成员对有关服务提供者的批准、许可或资格所规定的标准不构成对服务贸易不合理的障碍,该成员可以承认在另一特定国家取得的学历、履历、执照和证明。这种承认可通过协调或其他双边或多边安排进行,也可以自动取得。但是,无论以何种方式承认学历与履历,均不得将此作为一种歧视手段或服务贸易的一种隐蔽性限制。这种有关承认的双边或多边安排或协定应该是开放的,即不论这种协定或安排是现行的还是将来缔结的,都应给予其他感兴趣的成员足够的机会来谈判加入此种协定或安排。如果一成员实施自动承认,应给予其他任何成员服务提供者以同样的待遇,即他们在后者领土上取得的学历、履历、执照或证书也应得到承认。

各成员应在WTO协定生效之日起12个月内将其现行的各种承认措施和状况向服务贸易理事会报告,并应说明这些承认措施是否建立在双边或多边协定的基础上,并应尽可能提前将准备有关承认的谈判或安排通知服务贸易理事会,以便使其他成员有充分机会在谈判进入实质阶段之前表示其参与此类谈判的兴趣。而且,任何成员应将其采取的新的承认措施或对现行措施的重大修改及时通知服务贸易理事会。为促进服务贸易进一步自由化,GATS要求承认应尽可能建立在多边同意的准则上。在适当情况下,各成员应与有关政府间或非政府间国际组织合作,建立和采用有关承认的共同国际标准以及有关服务贸易和行业实施的共同国际标准。

(六)垄断与专营服务提供者

由于各种原因,服务市场上经常会出现一些垄断的或专营的服务提供者(monopolies and exclusive service supplies)。尽管垄断无疑是服务贸易自由化的重要障碍,但完全禁止服务贸易的垄断显然并不切合实际。因此,GATS并不反对创建和维护服务的垄断提供,但各成员必须遵循第8条规定的以下准则:

1.各成员应确保其领土内的垄断服务提供者在相关的市场上不违背该国的最惠国待遇义务和各项具体承诺。

2.如果一成员的垄断服务提供商直接或通过其子公司在其垄断权力范围以外的服务领域参与竞争,且该领域又是该成员具体承诺开放的领域,则该成员应保证该服务提供者不滥用其垄断地位以及进行与该成员的承诺不相符的活动。

3.一成员如有理由认为另一成员的垄断服务提供者违反了上述义务,可请求服务贸易理事会干预。该理事会可要求维持或授权此种服务垄断者或专营者的成员提供有关经营的具体情况。

4.在WTO协定生效后,如果一成员在其承诺开放的服务领域内给予垄断的权利,该成员应在计划实施这种授权的3个月之前通知服务贸易理事会,并应遵循GATS第21条关于承诺表修改的有关规定。

5.上述规定也适用于专营服务提供者的情况。

(七)紧急保障措施与收支平衡保障的限制

为维护本国服务业的稳定与发展,并消除因服务进口给本国经济带来的不利冲击,各国可以享有采取各种紧急保障措施的权利,即允许成员为维护本国经济安全而暂时偏离GATS义务。为了使这种保障措施不至于成为服务贸易自由化不必要的障碍,GATS分别对一般紧急保障措施(Emergency Safeguard Measures, ESM)和收支平衡的特定保障措施规定了一些具体规则。

根据GATS第10条,成员应在WTO协定生效后不迟于3年,基于非歧视原则,就紧急保障措施问题进行多边谈判。在此之前,各成员可以因紧急情况修改或撤销其所作出的具体承诺,但应符合下列条件:(1)修改或撤销的打算应在具体承诺生效后1年内作出;(2)应向服务贸易理事会报告并陈述其不能等到第21条所规定的年限期满后才可进行修改或撤销的原因。但是这种紧急保障措施在WTO协定生效后的3年后停止适用。

关于收支平衡问题,在一般情况下,成员不得对其承诺的开放服务贸易部门的国际支付及转移设置限制,这对服务贸易自由化起着十分重要的作用。但是,如果出现GATS第12条规定的国际收支困难情况时,则可以采取保障措施。根据该条规定,一成员在发生严重国际收支不平衡和对外财政困难及其威胁的情况下,可对已作出具体承诺的服务贸易采取或维持限制措施,包括对与这类承诺义务有关的支付和汇兑。但是,这类限制应坚持非歧视原则,并与国际货币基金组织协定条款相一致,还应避免对其他成员的商业、经济和金融利益造成不必要的损害,不能超过应付困难情势所必要的范围。此外,这类措施应是临时性的,随情势的好转需要逐渐取消。成员优先考虑对其经济或发展计划更为必要的服务业而采取的限制,不应以保护特定服务部门为目的。各成员应及时向服务贸易理事会报告各种限制措施。

(八)政府采购与补贴

根据GATS第13条的规定,本协定规定的最惠国待遇、国民待遇和市场准入条款不适用于涉及政府采购的法律、规章和要求。但这种政府采购只能是为了政府目的,用于商业转卖或服务供应中的商业销售的政府采购不包括在内。此外,成员应在WTO协定生效之日起两年内就政府采购问题进行多边会谈。

关于服务补贴,GATS第15条指出,各成员承认,在一定情况下,补贴会对服务贸易产生扭曲效果。但是,GATS对补贴问题尚未形成一个完整的多边纪律框架,只是提出了一个基本思路:首先,各成员应制定一个完整的多边协议框架;其次,应强调反补贴程序的适当性问题;再次,应承认补贴对发展中国家成员在其发展中的作用,应灵活考虑成员特别是发展中国家成员的需要。成员应交换有关各自为其国内服务供应者提供补贴的情况,以保证谈判的顺利进行。当一成员认为它受到另一成员所采取的补贴的不利影响时,可请求后者就此事项进行协商,后者应对此请求给予同情的考虑。

事实上,如同服务贸易领域的紧急保障措施谈判一样,有关GATS的政府采购和服务补贴问题的谈判也是困难重重,到目前为止并没有取得实质性的进展。

(九)一般例外与安全例外

GATS第14条和第14条之二规定了一般例外与安全例外(General Exception and Security Exception)。GATS第14条规定,各成员在下列情况下,可以采取偏离GATS义务的措施:(1)为维护公共道德或公共秩序进行必要保护的磋商;(2)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施;(3)为确保与本协定相符的国内法律或规章得以遵守的措施,包括防止欺诈服务实施或处理不履行服务合同的结果,保护与个人数据的处理和传播有关的隐私及个人记录和账户秘密等;(4)为保证对其他成员的服务或服务提供者公平或有效地课征直接税的差别待遇措施;(5)为避免双重征税而缔结的国际协定或其他国际安排导致差别待遇的措施。成员在为上述原因而采取例外措施时,不得在相同条件的成员之间以构成武断的或非公正的歧视方式适用这些措施,或使这些措施对服务贸易构成隐蔽限制。

GATS第14条之二规定,对于涉及军事、国家安全方面的服务贸易不适用GATS的规定。成员依照联合国宪章为维护和平与安全而承担的各项义务之行动与成员依GATS而承担的义务相抵触的,前者居于优先地位。

三、GATS成员的具体义务

GATS第三部分(从第16条至第18条)规定了成员的具体义务,主要包括市场准入(market access)和国民待遇两大方面的内容。市场准入和国民待遇是服务业对外开放的基础和核心,决定着一国服务业是否对外开放和如何对外开放。二者之间既有联系,又有区别。二者的联系体现在,各成员在国民待遇和市场准入方面所承担的义务都属于特别承诺的义务,都只适用于特别部门,并基于一定的条件。两者的区别在于,市场准入规定的是进入市场的条件,而国民待遇规定的是进入市场之后的地位问题。一方面,市场准入应当是适用国民待遇的前提条件,如果服务和服务提供者不能进入市场,就无法谈论他们所能享受的待遇问题。另一方面,国民待遇又是市场准入的保证,如果服务和服务提供者进入市场后不能享受国民待遇,则在很大程度上,这种进入比较难以维持。张瑞萍:《<服务贸易总协定>基本原则评析》,载《当代法学》1998年第3期,第12页。

(一)市场准入

开放各国服务市场,是适应国际经济贸易发展的需要及服务贸易自由化的一大趋势。虽然市场准入是国际服务贸易领域的核心问题之一,但在GATS框架下,只有在作出特定承诺之后,成员才有开放市场的义务。成员通过谈判以决定何种服务部门的市场将开放给其他国家。对于未承诺的服务部门,一成员则无义务使其他成员的服务或服务提供者进入其市场。因此,成员虽然不必就每一项服务部门作出承诺,但需就服务贸易列出其特定承诺表(schedule of specific commitments),其在GATS项下的具体义务即载于其特定承诺表中。按照WTO协议规定,GATT原始成员只有在提出接受WTO项下的多边贸易协定并提出关税减让表、农产品协议承诺表以及服务贸易特定承诺表之后,该国才能成为WTO之原始成员。非原始成员如希望加入WTO,也必须提出其服务部门的特定承诺表作为加入条件。GATS第三部分,有三种特定承诺,其一为市场准入,其二为国民待遇,其三为额外承诺,其中市场准入为基本的承诺。这三种承诺,配合各成员所承诺开放的服务部门,以及四种服务贸易形式构成各成员服务贸易之特定承诺表。各国就服务贸易的特定承诺所作出的承诺表必须附于GATS作为附件,并构成GATS不可分割的部分。

GATS第16条要求成员对服务贸易的市场准入承担具体义务,并从以下两个方面进行规范:一是对于GATS第1条界定的四种提供方式的市场准入,一成员应根据自己所承诺的义务安排中所同意的条件,给予其他成员的服务或服务提供者以相同待遇。二是在作出市场准入义务的服务部门或分部门中,一成员不应采取歧视性的限制措施,如数量配额限制、服务总额限制、雇佣人员数量限制、服务垄断、专营、对外国资本投资额比例限制以及资本出境限制等。

由于服务贸易在范围上包括服务投资,而服务投资(尤其是以商业存在方式)必须附带有资本移动。如一国不允许资本移动,则其所承诺开放的服务贸易并无实质意义。由于设立商业存在在本质上相当于投资行为,所以设立商业机构必然涉及资本移动;如成员不准设立商业机构所需的资本汇入该国,则其实际效果相当于否定了该种服务提供形式,GATS不允许这种限制。这是GATS将贸易与投资联系起来的一个典型例证。

(二)国民待遇

国民待遇原则要求,一成员给予外国服务及服务提供者的待遇,应与其给予本国服务与服务提供者的待遇相同,从而确保国内外服务与服务提供者能够处于平等的地位参与竞争,并且使成员所作的市场开放承诺不至于因国内歧视性的法律规章而遭到减损。国民待遇原则对服务贸易自由化的确保和促进有着重要作用,但在GATS框架下,它也是成员承担的具体义务而非普遍性义务。GATS第17条规定了国民待遇原则的具体内容。根据该规定,在承担义务的服务部门或分部门中,一成员在任何条件、资格以及影响服务提供的所有措施方面,给予其他成员的待遇应不低于其给予本国服务和服务提供者的待遇。这种待遇可以形式上相同,也可以形式上不同。但如果形式上相同或不同的待遇改变了竞争条件,与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比,有利于该成员的服务或服务提供者,则此类待遇应被视为对其他成员歧视的待遇。

与GATS项下的最惠国待遇义务相反,成员给予国民待遇的部门覆盖范围是由一个正列清单(positive lists)来决定的,它只适用于列入每一成员特定承诺表中的服务部门,而且现存措施须不被排除在外。具体而言,GATS国民待遇条款在适用上有两种限制:第一,要求给予国民待遇的服务部门必须是成员的具体承诺表所载的服务部门;第二,成员可以在其具体承诺表中列举一些对国民待遇的限制。换言之,成员即使就某一服务部门承诺开放市场,仍可以在具体承诺表中限制其他成员的服务或服务提供者享受充分的国民待遇。例如,一国虽然开放金融服务市场,但该国可以在其承诺表中载明,外国银行在该国只能提供一般的放贷业务,而国内银行由于不受该限制,可以经营信托业务等。在这种情况下,外国银行在该国能够经营的服务范围比国内银行小,但由于符合该国具体承诺表载明的条件,因而并不违反GATS的国民待遇规定。

还应注意的是,GATS国民待遇条款的适用对象包括其他成员的同类服务以及服务提供者。除具体承诺表另有规定外,成员不但不得歧视其他成员的服务而优惠本国的服务,而且也不得歧视其他成员的服务提供者。由于GATS将设立商业机构等服务投资形式纳入了服务贸易的范围,故国民待遇的适用范围也必须包括服务投资者在内。

中国作为乌拉圭回合的全面参加方,在入世前积极参加服务贸易谈判,提出了中国服务业对外开放的具体承诺表。目前就中国对外商投资企业(含服务企业)或外国服务及服务提供者的国民待遇而言,存在着超国民待遇和次国民待遇两方面的问题。前者体现为外商投资企业享有一些内资企业所不具备的税收优惠等在实践中,超国民待遇一方面虽然可以起到吸引外资发展我国服务业的作用,但另一方面很容易造成国内外企业之间的不公平竞争,损害民族服务业的发展,容易造成假合资、假扩资、逃避国家税收现象的发生,容易造成外资投向集中于资金回收快的行业和地区,造成服务业的行业与地区不平衡,从而损害服务业的健康发展。据报道,我国每年利用的外资中,约有三分之一是资本回流引起的“假外资”,参见《惊报1/3外资是国内资本回流引起的假外资》,载上海WTO事务咨询中心龚柏华主编:《WTO快讯》第98期,2005年8月16日—30日,第27页。,后者则体现为对外资进入某些领域的限制。西方的自由贸易是建立在比较成本学说基础上的,因此倡导实行国民待遇。对于改革开放已有二十多年历史的中国而言,逐步取消对外资的优惠政策,基本上不会发生外资大幅度撤退的情况。与此同时,中国应逐步开放国内的服务市场,取消对外资准入的某些不必要的限制,从而进一步优化中国的投资环境。

四、服务贸易的逐步自由化

服务贸易自由化是GATS的首要目标,体现了GATS存在的重大意义。但基于各国服务业发展水平极不均衡的现实情况,只能采取渐进的、逐步自由化(progressive liberalization)方式。在第四部分(第19条至第21条), GATS规定了服务贸易自由化的具体内容,包括三个方面:

(一)服务贸易自由化的谈判

由于各成员的服务贸易发展水平不同,并且服务行业众多,情况复杂,不可能要求在一次谈判中解决所有的国际服务贸易问题,因此GATS规定,在GATS生效后,成员应当分轻重缓急,对各种服务贸易分别进行谈判,以制定逐步减少直至最后消除对服务贸易市场准入产生的不利措施,并逐步完善服务贸易的规则内容,最终实现服务贸易自由化。

根据GATS第19条所规定的具体承诺义务的谈判,新一轮有关服务贸易的谈判时间限定在WTO协定生效之日起的5年时间内进行(即2000年1月1日前),该谈判应针对减少或消除服务贸易措施的各种扭曲效果作为提高有效市场准入的手段。此外,服务贸易的自由化进程还应尊重各成员内政策目标、整体和个别服务领域的发展水平,特别是对发展中国家成员服务市场的开放采取灵活措施。

(二)具体承诺减让表

每一成员应根据GATS对于市场准入和国民待遇的要求,对于其承担的服务贸易自由化的义务以及条件在承诺表中详细列明,主要包括:具体承诺开放的服务部门;承担市场准入的内容限制和条件;国民待遇的条件和要求;各项承诺实施的时间框架;各项承诺生效的时间。凡是不符合市场准入和国民待遇的各项措施,应有专门栏目注明,这些措施视为实施国民待遇的条件和要求。各成员的具体承诺表应作为GATS的附件,构成其不可分割的组成部分。

一般而言,一个成员只要将一个服务部门或分部门写入承诺表,就表明其将在该部门的服务贸易中履行市场准入和国民待遇的义务。但该成员可以列明它根据国际服务贸易的四种提供方式给予市场准入和国民待遇的限制。如果一成员在任何服务提供方式中都没有注明限制时,该成员就不能采取任何新的措施限制有关服务的进入或经营。当成员注明对某一种特定服务提供方式进行限制时,则不能实施任何其他的限制条件,进一步阻碍外国服务和提供者的进入。

(三)承诺表的修改

GATS第21条对承诺表的修改(modification of schedules)问题作了具体规定:

1.任何成员可以在其具体承诺表生效之日起满3年后的任何时间进行修改或撤销该承诺;但该成员应至少在实施修改或撤销前3个月通知服务贸易理事会。

2.受此等修改或撤销影响的成员可请求修改或撤销的成员给予必要的补偿;达成的补偿应维护各方的权利义务水平不低于谈判前具体承诺表中所规定的标准;各项具体的补偿措施应遵循最惠国待遇。

3.如果修改成员与受影响的成员在谈判规定的期限结束之前未能达成协议,受影响的成员可申请仲裁,任何希望行使其可能享有的补偿权的受影响成员必须参加仲裁。如无受影响的成员请求仲裁,则修改成员有权实施拟议的修改或撤销。除非修改成员作出与仲裁裁决相符的补偿性调整,否则不得修改或撤销其具体承诺。但是,如果受影响的成员未提交仲裁,修改成员则可自主实施其修改和撤销措施。如果修改成员实施其修改或撤销措施与仲裁裁决不一致,任何参与仲裁的受影响成员可以修改或撤销相应程度的义务,而且此等修改或撤销可单独针对修改的成员,即毋须顾及第2条的最惠国待遇义务。服务贸易理事会应为更正或修改减让表制定程序。根据本条修改或撤销承诺的任何成员应根据此类程序修改其减让表。

五、服务贸易的新一轮谈判

按照既定议程,新一轮WTO谈判(即多哈回合)于2001年11月启动。在此之前,服务贸易理事会已于2000年2月25日召开了特别会议,启动了新一轮服务贸易谈判(通称“GATS2000”)。谈判内容主要分为两方面,即规则的制定和具体承诺的要价与出价(request and offer)。在规则制定方面主要涉及到紧急保障措施、政府采购、补贴等问题。关于具体承诺的谈判,各成员已向有关成员提交要求对方开放服务业的清单。按照谈判预定的时间表,各成员于2003年3月31日前对已提交的初始清单作出反应,并应于2005年1月1日前完成双边和多边谈判,但目前关于服务贸易的谈判仍在进行。对新一轮谈判相关议题的谈判情况和成员立场概述如下:

(一)关于紧急保障措施的谈判

2002年3月15日,GATS规则工作组召开正式会议,通过了将GATS第10条紧急保障措施(ESM)谈判延期两年的决议,将对ESM的谈判终期延至2004年3月15日。根据GATS第10条第1款的规定,对ESM的谈判早在1998年1月1日前就应该结束。但由于牵涉利益重大、各方分歧明显,GATS规则工作组多次无法在规定期限内结束ESM的谈判,促使服务贸易理事会不得不一再作出决定,延长谈判的终期,此次已是第四次延期。目前,成员对此问题的立场分歧较大。美国作为世界上最大的服务出口国,从自身利益出发,一直在对ESM谈判的“需要性”(desirability)进行质疑,认为GATS规则工作组无法有效证明在服务贸易领域内确实需要建立一个保障机制。而大部分发达成员包括部分发展中成员对紧急保障机制是否可行和如何运用也心存疑虑,他们认为,由于服务贸易提供方式的复杂性和保障措施本身的贸易限制性,各成员应慎重处理。

以东盟为首的一些发展中成员对ESM谈判非常积极,并向秘书处提交了具体框架性建议,他们认为,发展中成员由于国内服务业相对落后,有必要利用一套保障机制对此进行适当的保护,同时也确保他们在今后服务贸易谈判中,由于有保障机制可资补救,将可以更加放心地作出新的减让。看来,关于ESM的谈判将是一个较为长期和艰难的过程,对于谈判的前景及其对服务贸易发展的影响,仍需要继续进行讨论。关于对服务贸易紧急保障措施问题的更多讨论,参见石静霞:《服务贸易领域的紧急保障措施探析》,载《法学家》2003年第5期,第150—160页。

(二)关于最惠国待遇的豁免

在2002年3月19日的服务贸易理事会上,各成员讨论了关于GATS第2条(最惠国待遇)豁免的一系列问题,理事会主席向成员提交了“对第2条豁免的终止、减少和修改的确认程序”草案,要求成员在下一次理事会正式会议讨论时通过此文件。

(三)自主自由化问题

乌拉圭回合结束以来,以发展中国家为主的许多成员,出于自身国内政策调整或改革的需要,在原先多边约束性承诺的基础上,在相当广泛的部门进行了扩大自由化的努力。为了使这些自主自由化(autonomous liberalization)措施得到WTO的充分承认,一些发展中国家成员要求尽早建立一个对自主自由化进行评估和奖励的机制,从而为其在新一轮谈判中提供支持。根据GATS第19条(“具体承诺的谈判”)第3款,WTO应为新一轮服务贸易谈判确定谈判准则,该准则对自主自由化问题的处理应提供解决方案。此外,服务贸易《谈判指导原则和程序》中还进一步规定,在达成多边标准的基础上,谈判应重视并奖励成员自以往谈判以来采取的自主自由化措施。各成员应努力在具体承诺谈判开始前制定出此类标准。

对“自主自由化”的定义,各成员基本同意,符合奖励标准的自主自由化措施应是由成员自以往谈判以来在谈判框架之外单方面采取的措施,但不一定是已经在WTO内作出了约束性承诺的措施。“以往谈判”应被界定为包括乌拉圭回合谈判或其后的关于自然人流动、金融服务、基础电信的谈判,各成员在这些谈判结束之后单方面采取的新的自由化措施可以得到承认和奖励。一些发展中国家认为,对自主自由化措施作出约束性承诺不应成为获得奖励的前提,成员应可以逐步地、部分地作出约束性承诺。发达国家成员的市场本来就比较开放,不像发展中国家那样有较大的余地来进行自主自由化,因此它们强调只有作出约束性承诺的自主自由化措施才能获得同样具有约束性的奖励,否则发展中国家可以随意撤销其减让,这种奖励也就失去了意义。

处理“自主自由化”问题时必须兼顾发展中成员与发达成员的利益。2003年3月6日,在世界贸易组织服务贸易理事会召开的特别会议上,谈判各方就世界贸易组织成员在此前多边谈判项下实行的单边自由化措施的服务贸易自主自由化待遇的方式达成一致。此协议是朝着全面实现多哈发展议程迈出的关键一步,也是世界贸易组织成员就服务贸易自由化谈判取得的重要进展。

(四)“国内管制”的涵盖范围及透明度

各成员要求国内管制工作组对GATS框架下“国内管制”的涵盖范围作出明确界定,并研究哪些国内管制构成了服务贸易领域内的贸易壁垒。有成员认为,签证发放程序超出了GATS国内管制的涵盖范畴,因为它不仅包括商业自然人流动,更涉及到国际间的移民问题,因此成员有权自主进行管理。部分成员提出,在规范国内管制时,必须同时考虑中央(联邦)政府和地方政府的法律、法规,并重视其实施的一致性问题。增进国内管制的透明度,将有助于消除成员间的贸易壁垒。但也有部分成员提出,透明度要求不应该给成员带来过多的负担。

(五)服务部门具体承诺中的分类问题

目前,WTO对服务部门的分类是以联合国核心产品分类目录(Central product Classification, CpC)为基础。在具体承诺委员会内,一些成员提出应对CpC进行修改和增补,以反映部分服务领域的新发展和新形势,尤其是要考虑电子商务给服务贸易带来的影响。大部分成员认为在未对分类方式的修改达成一致之前,应继续以1991年7月10日通过的GATT“服务部门分类列表”作为谈判的基础。

(六)GATS条款的技术性审议

目前,各成员提出需要进行技术性审议的条款主要包括GATS第16条(市场准入)、第17条(国民待遇)、第18条(其他承诺)、第20条(具体承诺减让表)、第28条(定义)等。巴西等国对此提出了具体建议,要求解决一些条款中存在的内容重叠、概念不清的问题。但美国认为,除极个别条款(第20条第2款)的部分内容需要澄清外,对GATS文本没有必要进行技术性审议,更不应该将技术性审议发展为对GATS规则的修改。

(七)对具体部门的谈判

在GATS第19条“具体承诺的谈判”议题下,各成员已经在以下服务部门提交了众多谈判建议:金融服务、运输服务、商业服务、通讯服务、建筑服务、分销服务、教育服务、能源服务、环境服务、娱乐服务和旅游服务、水平承诺、自然人流动等,对部门谈判的目标、方式等提出了建议,具体部门的市场准入谈判尚未开始。根据多哈议程的规定,成员要价单的最初提交的时间为2002年6月30日,出价单的最初提交时间为2003年3月31日,实质性的谈判在2002年7月初开始。关于服务贸易新回合谈判议题、新进展的更多讨论以及中国在具体议题上的立场,参见张玉卿主编:《WTO新回合法律问题研究》,中国商务出版社2004年版,第299—313页。