防范职务犯罪的法律思考
1978年，中共十一届三中全会决定实行改革开放政策以来，我国社会主义现代化建设取得了举世瞩目的伟大成就，国民经济持续高速发展，经济繁荣，市场活跃，人民生活水平大幅度提高。所有这一切都显示了改革开放的勃勃生机和无穷魅力。但是，随着社会主义市场经济体制的建立与发展，贪污、贿赂、渎职等职务犯罪活动急速增长。据统计，从1982年到1992年的10年间，全国检察机关共查处贪污贿赂案件40余万件，其中万元以上大案5889件，查处县处级以上领导干部贪污贿赂案件4217件。
90年代后，贪污贿赂等犯罪活动呈现出不断上升的趋势。2000年，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂案件45113件，其中5万元以上案件18086件，100万元以上特大案件1335件。查处县处级以上干部2680人，其中厅局级干部184人，省部级以上干部7人。从近年来公布的大量职务犯罪的案例中，我们可以看到，缺乏有效的监督制约机制和司法不力是职务犯罪的重要原因。笔者就这两点展开论述。
一、强化、健全监督制约机制
历史经验证明，权力一旦失去制约，拥有权力者就会滥用权力、以权谋私，掌握权力者不受监督必然导致腐败。在现阶段，腐败现象的产生主要源于权力的商品化，表现为权钱交易。为什么近几年来职务犯罪率不断上升而且许多高官犯罪不能被及时发现？这说明我们已经制定的一些制度措施并没有真正落到实处，有了很好的制度，还必须在实施过程中不折不扣地贯彻与执行。江泽民指出：防止腐败，“监督是关键”，对国家工作人员，特别是领导干部要严格要求、严格管理、严格监督。只有健全监督制约机制，监督国家工作人员在执行和贯彻制度的过程中正确地行使权力，廉洁地依法从政，才能预防职务犯罪的发生。
1．强化党的监督职能
中国共产党在我国的国家生活中处于领导地位，这种领导地位决定了党的监督对于预防职务犯罪的特殊意义和作用。党通过自己的政治纲领、政治主张和广大党员的模范行动实现其领导。党的纪律检查机关对党员和党的组织活动实行全面监督，从总体上说，这种监督对防止和减少职务犯罪起到了一定的积极作用。但是，由于不少职务犯罪分子往往是身居要职、掌握权力的中共党员，不少人甚至还是各级党政机关的“一把手”，由于平级党的纪检部门受党委领导，而无法监督制约“一把手”的权力，所以，在某些情况下，党的这种监督作用不能很好地发挥。针对这种情况，是否可考虑对党的纪律检查机构的设置作些调整，如是否可考虑下一级党的纪检部门的工作人员由上一级纪检部门派驻；或者省纪委系统改为以上级纪委的垂直领导为主、同级纪委协调的双重领导体系，纪委干部的编制、工资、福利、住房、奖惩等均由上级纪委负责的格局，这样，各级纪委才能真正有效行使监督权。
2．加强行政监督
行政监督包括国家监督机关、审计机关的监督和国家行政机关上级对下级的监督。行政监督是行政机关（人民政府）根据行政管理权和隶属关系自上而下的监督，包括对行政机关工作违法违纪行为的监督检查，目的是为了保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能。国家监察机关、审计机关是我国专门的行政监督机关，是预防职务犯罪的一道重要防线。国家监察机关的监督依据1997年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国行政监察法》，对政府部门的工作人员进行行政监督，其主要任务是检查执法情况，查处违法行为，促进廉政建设，开展勤政为主的宣传教育，坚决制止不正之风。国家审计机关依据《中华人民共和国审计法》，对国家机关和企事业单位进行审计监督，其主要任务是检查会计制度是否完善，会计记录是否真实、合法，对违反财经纪律、贪污挪用等违法犯罪行为及时查处，保障国家经济建设的健康发展。但是，目前我国监察机构和审计机构的力量比较弱，还不能发挥其在反贪污、贿赂和伺私舞弊斗争中应有的作用。因此，必须进一步强化行政监察和审计机构的权力，提高其地位，从体制上保证其独立行使监察和财会监督的权力，真正发挥其职能作用，以规范国家公职人员的依法从政行为。为了防止权力滥用，有必要向我国香港地区学习，即通过建立独立的廉政机构，加大对国家工作人员的监督力度。
3．加强法律监督
法律监督是国家为了保障宪法和法律的统一实施而进行的监督活动。根据我国情况，它主要有以下两种监督：一是国家权力机关的监督。它主要是通过全国人民代表大会及其常务委员会对宪法和法律实施监督，以及对人民政府、检察院和法院实施法律和开展行政司法活动进行监督。具体包括对国家行政、检察、审判机关是否正确贯彻实施宪法和法律，各项管理工作是否正确行使国家赋予的权力，国家工作人员是否有违法、渎职行为等依法进行监督。国家权力机关的这种监督职能对国家机关及其工作人员滥用权力等行为是一种强有力的制约和抑制，对预防和减少职务犯罪的发生有重要作用。二是司法机关的监督。人民检察院是国家法律监督机关。依照《中华人民共和国检察院组织法》的规定，人民检察院对于公安机关的侦查活动和人民法院的审判活动是否合法，实行监督；对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利等。人民检察院的监督对于预防国家工作人员利用职权贪污受贿、徇私枉法等有重要作用。人民法院是国家的审判机关，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第30条第2款的规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，这是我国司法监督的一项重要内容，对预防审判机关内部的徇私枉法犯罪的发生具有十分重要的作用。
在当前改革过程中新旧体制的交替时期，经济主体的不规范行为大量存在，一些国家工作人员的“劣行”扰乱了正常的经济秩序，流通领域的不法行为屡禁不止等现象仅靠行政手段是不能遏制的，必须采用法律手段，发挥法律监督的作用。司法领域里出现的有法不依、执法不严、违法不究以及以言代法、以权代法等破坏法制的现象非常严重，还有非法拘禁，非法搜查，刑讯逼供，执法时严时宽、忽轻忽重等，这些都在很大程度上危害了我国的法制和经济建设。因此必须通过加强法律监督，监督国家行政、执法、司法工作人员严格依法办事、严格执法，在适用法律上一律平等，预防国家工作人员贪污腐败、刑讯逼供、徇私枉法、枉法裁判等职务犯罪现象的发生。
4．强化社会监督
社会监督职能包括人民群众以各种方式和途径对国家政治经济生活进行的监督和舆论监督。我国《宪法》第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。我国是社会主义国家，社会主义制度决定了国家的权力属于人民，人民是国家的主人。国家工作人员是为人民服务的，国家机关及其工作人员的公务活动应置于人民群众的监督之下。这种监督包括以下几个层次的内容：一是人民代表大会。它不仅是国家权力机关，同时也是集中反映群众呼声和意见的主要渠道。二是人民政治协商会议。它是我国民主统一战线的组织形式，是听取各民主党派及其所联系的人民群众的意见，对政府工作实行监督的重要组织形式。三是工会、共青团、妇联、学联等群众性组织。它们是反映有关方面群众意见，对国家机关和国家工作人员实行民主监督的重要组织。四是职工代表大会。它是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的组织机构。五是群众直接向政府反映情况，提出意见。人民群众的监督是最广泛的监督，只有把监督建立在群众观点、群众路线上，保证人民群众正确、充分行使监督权，才能使犯罪分子不能做坏事，所以，发动群众实施监督，是预防职务犯罪最有力的措施之一。
舆论监督又称新闻监督，在预防职务犯罪的工作中，新闻舆论的作用十分重要。在西方国家，新闻媒介的监督权被列为国家立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力”。新闻舆论监督主要通过报纸、电视、广播、网络、杂志等大众媒体将国家工作人员行使职务活动的过程及时向大众报道，把国家工作人员的职务活动公开于众，让大众知道决策的程序、步骤，增强国家公职人员决策、从事公务的透明性，以免国家工作人员在行使公务活动中“暗箱操作”，徇私舞弊。新闻舆论通过对政府机关的活动进行采访与报道，对政府官员的贪污腐败行为进行曝光，对职务犯罪案件的审判过程进行报道等多种途径予以监督。
当然，监督机制中还有其他种类的监督，如人大监督、民众监督、财经纪律监督等。我们只有把这些监督有机地结合起来，进一步建立健全对各级国家工作人员行使权力的监督制约机制，才能使国家工作人员执行公务的行为置于广泛的监督之下，杜绝职务犯罪的发生。
二、完善司法实践
尽管有了健全和完善的法律制度，并从不同的角度监督国家工作人员的职务活动，但从法律角度而言，这些措施并不能绝对保证不发生职务犯罪，正所谓“百密终有一疏”。因而一旦制度上防范不住，制约机制监督不力，而发生职务犯罪时，则必须以重典治之，严厉打击和惩治犯罪。
职务犯罪是国家工作人员在职务活动中最严重的违法行为，极大地损害了国家和人民的利益，具有极大的社会危害性，因此一旦发生，就必须给予最严厉的制裁——刑事处罚。刑罚是国家以法庭、监狱等国家机器为坚强后盾，用以对付犯罪分子的最为严厉的制裁方法。它不仅可以剥夺犯罪者的财产，而且可以剥夺其政治权利、人身自由，直至生命。适用严厉的刑罚，对犯罪分子具有较强的威慑力，从而达到教育、警示公民守法，维护社会稳定的最终目的。因此打击也是一种很好的预防方式。从形式上看，打击治标，预防治本，只有预防与打击相结合，才能达到标本兼治，遏制职务犯罪的目的。对于国家工作人员的职务犯罪，必须保持严厉打击的重压势态，运用刑罚的惩罚性功能，从政治、经济、人身和民主权利方面对职务犯罪予以严厉打击，警示、预防职务犯罪的发生。
但是，在惩治职务犯罪的司法实践中仍存在着一些不足和问题，必须尽快予以改正。
1．罪刑相适应的刑法原则没有得到真正的体现，必须加以纠正
由于职务犯罪主体所具有的特殊性，发生犯罪后，各种“说情网”、“保护伞”纷纷而至，给司法机关查处犯罪带来很大的阻力和压力。一些司法人员缺乏依法从严惩处职务犯罪的法律意识，加之对一些刑事政策在理解和执行上存在偏差，致使对职务犯罪心慈手软，姑息迁就，该查不查、该捕不捕、该诉不诉、该判不判或者重罪轻判的现象时有发生，使犯罪分子得不到应有的制裁。由于职务犯罪被查处的官员的概率本来就很低，查处后被判刑的概率更低。1993年至1998年，我国因腐败而受查处的官员中被判刑的仅有6.6%。在80年代，因贪污受贿十几万元而被判处死刑的案件屡见报端。到了90年代，贪污几十万元，甚至上百万元也不一定被判处死刑，甚至有的仅被判处缓刑或几年有期徒刑。对贪污贿赂犯罪分子适用没收财产的更是少数。这不仅不符合“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，也有损于法律的威严，对反腐败也是极为不利的。目前，贪污贿赂犯罪适用缓刑的比例平均达40%以上，有的地方达60% 以上；渎职犯罪适用缓刑的比例更高于经济犯罪，平均比例达到50 %以上，不少地方的渎职犯罪在相当一段时间里100%被判处缓刑。这种对国家工作人员的职务犯罪施以较轻的处罚不利于发挥刑罚的一般预防和特殊预防相统一的功能，严重影响了刑罚的威慑作用，必须加以纠正。
2．一些法律规定给职务犯罪分子留下了漏洞，必须加以修正
我国《刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”因此就出现了贪污受贿但主动交代罪行时处罚反而重，而拒不交代、司法机关又无法查清时处罚反而轻的现象。还有，刑法中渎职罪的量刑也较轻。像玩忽职守罪所造成的损失多则上千万元，甚至亿万元，少则也有数百万元，但玩忽职守罪的量刑却较轻。量刑偏轻的结果只能是使得罪刑不符，从而客观上降低了刑罚的震慑功能。因此，对于职务犯罪分子不能心慈手软，一定要适当提高对职务犯罪量刑的幅度，重典治之，这样才能达到警示、预防职务犯罪的目的。
3．必须贯彻法律面前人人平等的原则
在我国，由于职务犯罪的主体是国家公职人员，行为人手中或多或少都掌握着一定的权力，有一定的“关系网”或者“保护伞”。在司法实践中，一些非法制因素对查处、审理这类案件干扰十分严重。一些司法机关和司法人员以各种各样的方式和理由来减轻职务犯罪的刑事责任，如以党纪、政纪处分代替刑事处分；有的对无从轻、减轻处罚情节的主犯所判刑罚比有从轻情节的还要轻，有的甚至出现了从犯定罪判刑而主犯却不受追诉的怪现象。其中一个很重要的原因是在一些司法人员的思想中还存在着封建的“以官抵罪”、“以官当刑”的“官当”意识。这种意识和做法不能不说是对“法律面前人人平等”法制原则的亵渎。
为了贯彻法律面前人人平等的原则，当前要着重解决以下问题：
（1）取消对较高级干部进行立案调查和实施布控必须经过一定“批准程序”的制度。依据我国宪法规定，人民检察院享有独立进行侦查、立案和实施布控的权力，人民法院享有独立审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。对较高级干部侦查、审理、判刑实行内部报批制度，是对国家司法审判制度的一种干涉，给一些人干扰司法审判机关的工作、放纵犯罪提供了方便和条件。例如2003年5月，时任浙江省建设厅副厅长的杨秀珠外逃案充分说明了这一程序的弊端。她知道，检察机关如果对她这个省厅干部进行立案调查和实施布控，必须要经过一定的批准程序，于是便利用这个时间差仓皇出逃，成了“漏网之鱼”。实际上，在司法实践中，许多案件因为领导不点头，最后不是久拖不决，就是中途夭折或不了了之；也有一些案件由于层层报批，延误了时间，影响了办案效率。而且这种报批本身就是把较高级干部与普通公民分离开来，直接违背了法律面前人人平等的原则，因而必须取消。
（2）防止并杜绝“官当”现象。在我国，职务犯罪的主体一般是国家工作人员，他们在犯罪前都具有一定的资历，担任过一定的职务或者在工作上有一定的成绩。司法机关在对其进行处理时，所在单位一般都给予撤职、开除党籍等处分。但这些处分仅仅是一种行政上的或组织上的处理，不能因此而在司法上给予不适当的从轻或减轻处理，也不能因此而代替司法处理。封建的“官当”制度是建立在人与人之间法律地位不平等的基础上的。在惩治职务犯罪的过程中，强调法律面前人人平等，反对“官当”思想，防止和杜绝“官当”现象的发生显得尤为重要。
4．必须彻底解决以罚代刑问题
“以罚代刑”的做法，不仅影响了法律的严肃性和统一性，使法律得不到严格的执行，而且给犯罪分子创造了一个钻法律空子的机会和条件，从而强化了犯罪分子的犯罪意识。因此必须采取有效措施，切实加以解决。
（1）行政执法部门与司法部门应互相配合、互相制约，建立起有效的监督机制。首先，行政执法部门和司法部门应当互相配合，严格依法办事。行政执法部门对于应当移送的案件，应当及时向司法机关移送，司法部门接到案件材料后，应及时审查，对应立案侦查的，应及时立案；经过审查不予立案的，应说明不立案的理由。其次，行政执法机关与司法机关之间要建立必要的制约机制。第三，要发挥行政监督机关和法律监督机关的职能，对行政执法和司法工作进行监督，若发现问题，应及时纠正。
（2）提高行政执法人员和司法人员的政治思想素质，进一步完善有关赃款赃物上缴制度。司法实践表明，造成“以罚代刑”的主要原因是部门利益驱动，有的规定允许执行部门从罚没收入中提成，赃款赃物谁没收谁受益。一些部门为了从赃款赃物、罚没款项中获得利益，不惜牺牲法制，使案件该移送的不移送。因此要解决以罚代刑问题，关键是要调整、完善目前的赃款赃物处理制度。
5．必须健全与完善举报制度
近些年来，为了促进廉政建设，加强同贪污受贿等职务犯罪作斗争，各级检察机关和各级监察、公安等机关相继建立了举报机构，开展举报工作。举报工作迅速在全国开展，在打击职务犯罪的斗争中发挥了巨大威力，取得了显著成效。目前，举报工作已基本上构成了一个社会基层监督网，成为惩治贪污贿赂等职务犯罪的有效斗争形式。但公民举报作为国家机关的专门法律监督与人民群众的民主监督的有机结合，是一个很有成效的创举，但还尚待改进和完善。
（1）加强对举报的宣传力度。公民举报是人民群众对党和国家事务和活动进行监督、制约的一项重要措施，是人民群众行使监督国家党政机关及其工作人员遵纪守法的权利。我国《宪法》第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。我国《刑事诉讼法》第84条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”我国《人民检察院组织法》第6条也作了类似的规定。这些都是人民群众对党和国家事务及活动实行监督的法律依据，公民依法行使举报、揭发权受法律保护。但由于种种原因，人民群众虽然对职务犯罪痛恨至深，但又不善于运用法律赋予的权利与之斗争，对举报、揭发当权者存在较大顾虑。有的群众对如何举报、向谁举报等均不甚了解，从而对某些案件不能及时举报，某些案件不敢举报。因此有必要通过新闻报道、法制教育、举报成果展览等多种形式，对公民进行有关正确行使举报权方面的教育，使群众对举报案件的范围、举报方法、举报人的权利义务以及对举报的保密和奖励等有足够的了解和认识，以激发人民群众同职务犯罪作斗争的责任感、荣誉感，调动人民群众行使举报权利的积极性。通过各种形式的宣传，使社会理解、关心、支持举报人。同时，加强举报宣传工作本身就是对职务犯罪分子的警示和威慑，是对职务犯罪的预防。
（2）及时查处举报案件。公民举报是党和国家依靠人民群众揭露公职人员以权谋私、违法犯罪行为的有效形式。目前，举报己成为人民检察院及其他机关发现案件线索的一个重要途径。不少地方60%—80%的职务犯罪是群众举报的。但是，当前举报线索查处力量与查处工作量相比明显不足，据了解，目前全国受理的举报案件线索有近一半不能及时查处。这种情况如不及时认真改进，势必挫伤群众举报的积极性，必将失信于民。因此，针对大量的举报案件线索，应当适当调配充实必要的骨干和人员力量，保证必要的办案经费、条件，扭转对举报线索久查不决和无力查处的被动局面。
（3）完善举报保密制度。从实践中看，举报保密制度不健全，会产生严重的后果，如引起被举报人采取反举报措施，包括销毁证据、订立攻守同盟、外出潜逃等，导致举报人遭受打击报复，从而严重挫伤群众的举报积极性。目前，怕举报后打击报复的群众仍然占很大比例。这种顾虑严重影响举报工作的进一步发展，因此有必要完善举报保密制度，杜绝举报泄密事件和打击报复举报人事件的发生，切实有效地保护公民的举报权和举报积极性。