本土墨香

“行动中的”与“纸面上的”——评《宪法学》教科书“司法机构”一章

刘忠

人类学、社会学的发展史上，在马林诺夫斯基之前的弗雷泽、摩尔根等人都只是根据图书馆的藏书，一些殖民官员的日记、文章和传教士的札记、叙述来对“非我”的社会进行写作。这些人被称为“博物馆中的鼹鼠”或“书斋摇椅上的学者”。由于1914年第一次世界大战爆发，马林诺夫斯基延宕在西太平洋上的特罗布里安岛，无所事事，于是对该岛居民进行了细致的考察。战后，写成了著名的《西太平洋上的航海者》。由此人类学的方法产生了重大的转向，即“田野考察”。马林诺夫斯基的嫡传弟子费孝通先生将这种方法引入到对本族文化的研究中，对中国人类学、社会学都产生了很大影响。这样一种方法，对于以社会现象而不是自然物质为研究对象的法学研究自然具有重要的意义，因为描述清楚现象本身是研究和判断的前置条件。而关注真实世界，准确地描述真实的法律现象恰恰是法学研究中最缺乏的。“社会学帝国主义”对法学的殖民至少对当世的法学而言是一种宿命。

2004年9月，法律出版社出版了张千帆教授主编的“普通高等教育‘十五’国家级规划教材”《宪法学》一书。由于兴趣关系，我先阅读了该书的第九章“司法机构”。该部分的作者是作为我的老师的北大法学院强世功副教授。该部分内容非常好地运用了法律社会学的方法对中国现行司法机构进行了不仅仅是规范上的而且包括很多“活着的”事实描述，这是以往宪法学教科书中所未曾有的，其资料翔实程度和叙事方法都给人耳目一新之感。文章中很多观点是与主流研究司法制度的学者相扭的，而这些“非主流”的判断相当部分是我赞同的，如对司法权内涵讨论的评价，对“司法能动性”过大的担忧。但是，仔细阅读，发现内容描述中有非常多的失误之处，有些甚至是重大的讹误。我所称的这些失误不是判断上的意见不一致，而是指“裸的观察”错误，尽管对作者的某些判断我也有一些不一致的意见。

比如，第409页，作者认为由于法院的人事和财政由同级党委和政府管理，所以形成地方保护主义。我一直坚信：地方保护主义、部门保护主义其实只是最高人民法院打出来，用来扩大自己对全国各级法院行政控制权力的一个“口实”而已。通过断言地方保护主义和部门保护主义这两个保护主义是案件执行难的原因，来为自己直接插手地方各级法院的人事任免、诉讼费管理、案件审判和案件执行制造舆论。此前，最高法院终于说服中央决策层，实现了全国法院执行局（庭）“统一管理、统一指挥、统一调度、统一部署”的“四统”格局与这种舆论制造有很大关系。对于法官个人来说，言必称地方保护主义也是一种稻草人策略，目的是要遮蔽自己的个人创租、寻租行为。真实生活中的地方党政官员和法官都不会仅仅因为地缘关系而冒非常大的个人风险去耍司法专横的。我非常同意安徽省高级人民法院女院长韩云萍的说法，这位女法官点破了“皇帝的新衣”：地方保护主义的实质是个人保护主义。

当然这类问题，最后都会成为“口水战”，扯不清爽的。

本文的目的只是将所有的个人“意向”和“前见”全部“悬搁”起来，仅仅是摘出文本中一些明显的事实描述错误求教于强老师。

一、为什么遗漏《立法法》第90条第2款

在第403页，作者认为法院享有的法律解释权和人民法院的法律选择权事实上构成了人民法院的司法审查权，人民法院的这种违宪审查权与全国人大常委会行使的违宪审查权构成了中国的二元违宪审查体制。紧接着，在第404页“[法律探索]人民法院可以宣布与上位法抵触的下位法无效吗？”一节文字中，作者列举了著名的李慧娟事件。该段文字行文明显对河南省人大常委会持一种批评态度。

抛开法理上的争论，仅仅从事实描述来看，该段文字错置了基本的事实。

在李慧娟事件中的对立方主角是河南省人大常委会。根据1992年以后的中国政治实践的惯例，河南省人大常委会主任是由河南省省委书记李克强担任。李克强系1977年“文化大革命”后，恢复高考第一届考入北京大学法律系的学生。已故北大法律系著名宪法教授龚祥瑞的著作中对其多有褒扬，其本人早年也曾翻译丹宁的《法律的正当程序》，对于相关法律理论应该十分熟悉。所以就该事件发生后我最初的直观判断而言，在该事件中其应该不会简单的以权势抡粗暴。事实上，李克强在2003年10月23日主持召开的河南省人大常委会主任会议上，对该事件的性质判断十分清晰，就是一个下级法院在对上级权力机关制定的地方法规行使司法审查权。而在2000年7月1日开始施行的《中华人民共和国立法法》第90条已经明确规定了当出现“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的”时候的救济机制，其中针对李慧娟审判案件出现的这种情形，第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”该条规定和中国人大作为“议行合一”的权力机关的政体形式是一致的。

那么既然《立法法》已经明确规定了救济机制，作为下级法官的李慧娟发现了《河南省农作物种子管理条例》和全国人大常委会通过的《种子法》相冲突，其只能服从《立法法》第90条的规定，向全国人大常委会提出书面的审查建议。作为一个中级法院的审判员是没有法律上的授权根据挑战省级人大制定的地方性法规的权威的。因此，2003年10月13日《河南省人大常委会办公厅关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》（豫人常办[2003]78号文件）中，措辞严厉：“洛阳市中级人民法院作为一级审判机关，在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，暴露了一些审判机关对人民代表大会制度意识的淡薄，是严重违法行为。”

对于李慧娟事件的讨论，不同的人实际上是躲在不同的防火墙后边，但要能够使交流展开，我们至少要形成一个“重叠共识”：我们究竟是在超越中国当前政治体制和法律规定的层面来讨论“司法审查制度”的引入，还是在现行宪法规定的“人民代表大会领导下的一府两院制度”而不是美国式的立法、行政、司法三权分立、互相制约的层面来讨论李慧娟行为的合法性。如果是前者，学者们尽可以展开无穷的火拼或冷战；如果是后者，那么李慧娟行为不具有任何实定法根据是无疑的。

但是，作为“普通高等教育‘十五’国家级规划教材”，是给普通高校的本科生编写的初级知识读本，不管是采取前述的哪一种层面的立场，一个最基本的做法应该是客观、全面地将整个案件的事实描述清楚，尤其是将双方的分歧点细致地列举出来，然后再进行判断。其实，也不能埋怨强老师，因为在对李慧娟事件的整个讨论中，法学界几乎是众口一词，将河南省人大常委会“妖魔化”。而批判者似乎没有仔细阅读过河南省人大常委会“豫人常办[2003]78号文件”和《河南省高级人民法院关于洛阳中院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》（豫高法[2003]187号），没有去关注《立法法》第90条第2款的规定。在众多批评文章中，也没有一处引用了这条规定。

如果解决了这个问题，那么再来看作者的“中国二元违宪审查体制”的断言，无须任何论证，错误就是十分显明的了。因为从作者对整个该段文字的叙述来看，作者并非是要打破现行的“人大领导下的一府两院”政体，引入美国的三权分立制度，将法院置于和立法、行政平行、互相牵制的位置，而是要严格地按照凯尔森式的纯粹法学观点，从诸法律的逻辑关系中，推论出“法院享有司法审查权”、“中国二元违宪审查体制”的观点来的。既然作者并非要超越法律，并非要寻求“更高的法”（higher law），而是在现行法律框架内论证，那么如果作者能关注到《立法法》第90条第2款的规定，所有的上述推论和断言就会仅仅因为第90条第2款这一个“变量”的引入而轰然倒塌了。

二、“党组”“党委”“机关党委”“机关党组”之辩

在该书第399页和第402页，作者分别绘制了两幅图，来说明人民法院和人民检察院的机构设置。在“人民法院的机构设置”一图中，处于顶层的是院长和副院长，分列第二层的是对称的两个机构：“党委和审判委员会”，在“党委”项下，又绘出了设在该项下位居第三层级的五个机构：政治部、办公室、研究室、机关服务中心和法警支队。在“审判委员会”项下，绘出了设在该项下位居第三层级的六个机构：立案庭、刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭和执行庭。“人民检察院的机构设置图”，除了机构名称不同以外，在结构上一模一样，相同之处是检察院的机构分列于“党委”和“检察委员会”项下。在文字表述中作者又提到：“院长在法院发挥管理能力的主要机构就是院长办公会和机关党组。”“检察长也是通过检察长办公会和机关党组发挥组织和管理职能。”这使阅读该部分内容的读者对法检两院内部的党机构的设置、名称、权力、地位均形成了重大误解。

实际上，在法院和检察院内部都不存在名为“党委”的这个机构。

根据《中国共产党章程》第46条规定：“在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的领导机关中，可以成立党组。党组发挥领导核心作用。党组的任务，主要是负责贯彻执行党的路线、方针、政策；讨论和决定本单位的重大问题；做好干部管理工作；团结非党干部和群众，完成党和国家交给的任务；指导机关和直属单位党组织的工作。”在《党章》第48条规定：“对下属单位实行集中统一领导的国家工作部门可以建立党委，党委的产生办法、职权和工作任务，由中央另行规定。”

因此，在中国俗称的政法机关——公检法司四家中，公安局和司法局都设立党委，通常由局长任党委书记。而在法院和检察院内部，中国共产党的领导机构名称则是党组，通常由院长、检察长担任党组书记。

另外，根据《中国共产党党和国家机关基层组织工作条例》第27条规定：“在中央直属机关、中央国家机关和省、自治区、直辖市直属机关分别设立党的机关工作委员会，领导直属机关党的工作。省、自治区所辖的市和直辖市的区根据工作需要，也可以设立党的机关工作委员会。”所以在各级法院、检察院内部都有一个和刑庭、民庭/反贪局、侦查监督处（批捕处）等中层机构并列的一个机构叫“机关党委”。该机关党委受本院党组和同级党委的直属工委领导，以本院的党组领导为主。比如最高人民法院机关党委就是受最高人民法院党组和中直工委领导。在2001年《中共中央办公厅关于印发〈最高人民法院、最高人民检察院机关机构改革意见〉的通知》和《中共中央办公厅关于印发〈关于地方各级人民法院机构改革的意见〉和〈关于地方各级人民检察院机构改革的意见〉的通知》（中办发[2001]9号文件）中遵照《党章》、《工作条例》的规定和习惯相延做法，规定了法院、检察院内部机构编制中有一个机构名称为“机关党委”。“机关党委负责最高人民法院/最高人民检察院机关及直属事业单位党组织工作；负责本院机关党委的思想、组织、作风建设；对党员、干部进行监督；领导本院工、青、妇、群众组织及统战工作。”机关党委通常和机关工会一套人马。对法院、检察院的“干警”来说，机关党委给他们的最直接的最强烈的印象就是发展新党员和逢年过节发放工会会员福利以及组织“干警”的文艺联欢。由于作者根本忽略了“机关党委”这个机构，所以导致作者在第398页的另一失误：把本属于“机关党委”的职能都划归到法院政治部中去了。作者在列举政治部的职能分工中，列举有“负责法院的党团活动”。

既然没有区分出来法院的“党组”和“机关党委”，那么另一个错误就是一脉相承了。在该段行文后部，叙述到“机关党组成员还包括副院长、纪检书记”，这也是一处明显的错误。跟上述党组和党委的区别大体一致，《党章》第43条第4款规定：“党的中央纪律检查委员会根据工作需要，可以向中央一级党和国家机关派驻党的纪律检查组或纪律检查员。纪律检查组组长或纪律检查员可以列席该机关党的领导组织的有关会议。他们的工作必须受到该机关党的领导组织的支持。”因此，在法院、检察院内部中国共产党的纪律检查机构只是同级党委纪律检查委员会的派驻机构，从中央的最高人民法院/最高人民检察院到最基层的法院、检察院，其负责人均称为“纪检组长”，而不是“纪检书记”。只有在司法局、公安局这样的设立党委的机构，其纪检部门的负责人才叫“纪检书记”。这一处文字准确的描述应该是“法院党组成员包括院长、副院长、纪检组长、政治部主任”,“检察院党组成员包括检察长、副检察长、纪检组长、反贪局长、政治部主任。”随便说一句，这些成员组成是根据中组部的一种制度性规定（详见后文），在个别法院、检察院，也有办公室主任、执行局局长进党组的，但只是一种机缘，而不是一种制度性规定。

如果非要用树状图来表示两院的内部机构设置的话，不如直接将“党委”换成“综合部门”，将“审判委员会”换成“业务部门”，并且加注括号，以表示非实体性机构名称。另外，作为法院内设机构的政治部，和检察院内设机构的政治部、反贪局都要标示得还要比其他各中层机构高出一些。因为在1999年《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》中规定“要重视和加强政法机关政工部门的建设，配强配齐政工部门的主要领导干部。政工部门的主要领导干部由同级副职兼任或由同级副职干部专任”。所以，此后中央编制委员会、中央组织部明确以制度性的规定批准的两院机构设置中，法院的政治部和检察院的政治部、反贪局都是比其他机构“高半格”，其部门负责人是“高配”（文件称）。比如，在最高法院，各业务审判庭和综合部门的规格通常都是正厅局级，而政治部则是副部级编制，政治部内设的负责宣传、干部教育训练、机关干部等事务的各局是和刑庭、民庭相平级的正厅局级单位。政治部主任是当然的最高法院党组成员和副部长级待遇。最高检察院的政治部和政治部主任也是同样规格编制。到了普通的地市一级的法院，一般庭处室都是正科编制，而政治部是副处级编制，政治部下设的负责教育、宣传、干部的处在规格上是正科级。政治部主任是党组成员、副县级干部。检察院除了政治部在编制规格上跟法院政治部一样外，在中组部、中央编委的文件规定中，检察院内设机构反贪局也是规格上“高半格”、反贪局局长“高配”、为党组成员。地市反贪局内设的侦查一处、侦查二处、大要案指挥中心、综合处等机构和侦查监督处、公诉处等机构平行，均为正科级编制，部门负责人为正科级。反贪局还是在法检两院各机构中率先升格、高配的。

甚至并非硬伤的一处叙述也是不准确的，就是“纪检书记一般由负责行政事务的副院长兼任”。作为一个副院长级别的官位，在官本位观念极重的中国法检两院内部，通常是不会由另一个副职来兼任的，这明显是浪费一个“职数”。作为一般的庭长，改任纪检组长就是从普通的中层干部成为院领导了，是当然的党组成员、审委会委员，不仅待遇提高，权力也大了，包括在决定普通法官升迁任免的“党组会”上，都是有赞成、否决权的。再“进步”到任副院长只需要迈一小步，而从庭长提拨到副院长就是“坎”的变化。所以，“兼任”是偶然，不兼任才是“一般”。这一点，可以通过统计数据来证实或证伪。实际上，这个数字应该是很好查证的。因为，是否设有专任的纪检组长和纪检人员，从1990年代初期开始在基层法院、检察院设立这项机构以来，一直是上级法院/检察院考评下级法院/检察院纪检工作优劣的一项硬性指标。所以，在两高纪检组的内部考评数据中，应有十分翔实准确的数字。还有，纪检工作是要高度体现党的领导的部门，即使由于某种原因临时出现兼任的话，一般会是由任党组副书记的一位副院长兼任。

在这一块内容中，我想，强老师图示的目的可能是想给人一种印象就是：政治部、办公室、研究室、机关服务中心、法警支队都是俗称的所谓的“综合部门”，而立案庭、刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭、执行庭都是“业务部门”。但是，将五个“综合部门”置于“党委”项下，将六个“业务部门”设于“审判委员会”项下，给人的最直观的感觉就是院长治下有两个机构，分别名为“党委”和“审判委员会”，在“党委”和“审判委员会”之下又有第三层冠以不同名称的机构。如果较真儿的话，除了审判委员会通常不会管到政治部、办公室、研究室、机关服务中心、法警支队的工作外，“机关党委”是要通管全院包括所列各个业务部门的党员、工会会员入党、交纳会费等活动的，两厢并非如此泾渭分明。审判委员会只是对合议庭认为重大、疑难而提交的案件进行讨论（仅就刑事而言），实际上各业务庭法官、“干警”的升迁、任免、调动、福利待遇等都是由综合部门报请院长决定的，跟审判委员会没有瓜葛，这样标示的结果带来的印象就是院长还要经过审判委员会管业务庭的这些非业务活动。

总而言之，根据《党章》、《工作条例》和上述各种规定，以及法院、检察院通行的惯例，“法院党组”、“检察院党组”、“院党组”（两院通用）、“机关党委”都是高频使用的通用叫法。“机关党组”的名称罕有使用。

三、法院部分的其他错误

第393页，“一般说来，派出法庭审理的案件都属于民事案件。不过，根据最高人民法院《五年改革纲要》的正规化要求，各地开始撤销人民法庭。”

此处叙述不准确，看不出来是要进行规范描述还只是经验结论。根据最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》（1999年6月10日最高人民法院审判委员会第1067次会议通过）第6条规定：人民法庭的任务：（一）审理民事案件和刑事自诉案件，有条件的地方，可以审理经济案件……

更大的误解是后半部分即“各地开始撤销人民法庭”。

根据1999年10月20日最高人民法院《人民法院五年改革纲要》第27条规定：“根据便于当事人进行诉讼，便于人民法院审判案件的原则，按照规范化、规模化的要求合理设置人民法庭。各地应在调查研究的基础上，根据本地区的实际情况，实事求是地制定人民法庭建设的发展目标和方案。人民法庭至少配备3名法官，1名书记员；有条件的地方可以配备法警。在经济发达，道路交通状况较好的地区，应当有计划地撤并部分法庭，建立或者重组具有一定规模的人民法庭。1999年底之前完成对现存各种‘专业法庭’和不符合条件、不利于依法独立公正地行使审判权的人民法庭的清理、调整和撤并工作。2000年底前，撤销城市市辖区内的人民法庭。”《纲要》出台后，落实《纲要》要求，成为当年和此后几年法院的一项重要工作。其中对于人民法庭，各地都非常重视。以北京为例， 2000年6月30日北京市高级人民法院“关于印发《北京市法院贯彻〈人民法院五年改革纲要〉实施意见》的通知”针对基层法院的派出法庭的一项规定：“2000年底前，全市各人民法庭应当配备3名以上法官及与工作相适应的书记员和法警。2003年底前，高级法院要在对全市人民法庭设置进行调查研究的基础上，按照规模化、规范化和制度化的要求，进一步调整人民法庭的设置。2000年底前，有关区县法院视各自具体情况采取以下两种方式完成立审分立工作：由院立案部门统一负责派出人民法庭的立案工作；派出人民法庭内部将立案与审判工作分人负责。鉴于北京交通、经济等相对发达的实际情况，本市人民法庭应全面实现立审分立，但从‘两便’原则出发，所有人民法庭均由所在法院立案部门统一负责立案工作尚有一定困难。因此，实施意见第3条规定了人民法庭实现立审分立的两种形式，即：有条件的由院立案部门统一负责人民法庭的立案工作；条件尚不具备的应在人民法庭内部将立案与审判工作分人负责。这一规定的主要目的是使人民法庭的审判工作尽量规范化，解决人民群众反映强烈的自立、自审、自执，甚至同一人‘一条龙’负责到底的问题。”

到目前为止，在北京城区内，海淀区法院有山后人民法庭、东升人民法庭、复兴人民法庭；朝阳区法院有安贞人民法庭、酒仙桥人民法庭、大屯人民法庭、南磨房人民法庭、双桥人民法庭；丰台区法院有王佐人民法庭、方庄人民法庭、右安门人民法庭、黄土岗人民法庭、卢沟桥人民法庭。除了城四区之外，其他各县区法院都有派出法庭。北京作为经济发达、城市布局高度集中化的都市尚且如此，在其他省市，尤其是农村地区，人民法庭更是十分重要的审判职能部门。

所以，我们看到，“根据最高人民法院《五年改革纲要》的正规化要求，各地开始撤销人民法庭”这样的表述，不仅《纲要》和地方的具体实施办法中没有“一刀切”要撤销人民法庭，实践中，人民法庭还大量存在并且承担着大量案件的审判。事实上，2004年6月，最高法院召开了全国法院加强基层建设工作会议，对人民法庭的建设提到前所未有的重视高度。不仅中央政治局常委、政法委书记罗干出席会议讲话，而且最高法院规定：“今后，至少要有两年以上人民法庭工作经历的法官，才有资格被提拔为基层法院的庭级领导，提拔的基层法院党组成员亦须有人民法庭的工作经历。而且，为大力加强人民法庭工作，最高人民法院还成立了人民法庭工作领导小组和办公室，地方三级法院也设立了人民法庭工作领导机构。并且要求各级人民法院要加强人民法庭组织建设，要将政治强、业务精、素质好、善于管理、善于协调的法官提拔为庭长，充实人民法庭的人员，逐步缓解基层人少案多的矛盾。”

第393页，“有些市，尤其是直辖市，由于人口众多，一个中级人民法院无法满足诉讼的要求，所以在这种市往往设立两个中级人民法院。”

这种表述给人的感觉是除了直辖市以外，其他市也有两个中级法院的情况。实际上，目前，除了北京、天津、上海三个直辖市外，一个城市中有两个普通中级法院的情况较为罕见（有海事、铁路运输等专门法院的除外）。在海南省的海口市，有一个海口中院，还有一个海南中院，不过海南中院管辖的是除海口、三亚、洋浦三个中院以外海南省的地域。另外，也不是“往往”，直辖市中，重庆有四个中级法院。第一中级人民法院是原四川省重庆市中级人民法院、第二中级人民法院是原四川省万县市中级人民法院、第三中级人民法院是原四川省涪陵市中级人民法院、第四中级人民法院是原四川省黔江地区中级人民法院。

第393页，“新疆维吾尔自治区高级人民法院在新疆生产建设兵团设立了生产建设兵团法院作为高级人民法院的分院。”再结合该段落的其他部分内容，这些叙述使人对新疆生产建设兵团法院系统产生误解。

其实，新疆维吾尔自治区和新疆生产建设兵团关系复杂。这跟新疆1949年后独特的政治社会情况相关。1949年9月陶峙岳在新疆通电起义，新疆和平解放。由于新疆不是通过战争解放，旧有的敌对势力十分强大，而且新疆少数民族情况复杂，离心力强，因此，当整个国家的任务转入经济建设后，由王震率领的进驻新疆的解放军一野一兵团和起义改编部队二十二兵团并没有如内地的战斗部队一样将大批士兵复员回乡，而是根据毛泽东的指示，在1952年成建制就地集体转业，后成立新疆军区生产建设兵团，但仍然保持严格的兵团—师—团—营—连的军事建制，称为军垦战士，亦军亦垦，建立了不放下武器的军垦农场。1975年，新疆军区生产建设兵团建制被撤销。1981年7月，当时的中央政治局委员、国务院副总理、中央军委常委王震向邓小平建议恢复兵团建制。邓小平亲赴新疆考察后，决定恢复兵团建制，组织形式是“党政军结合”。1981年12月3日，中共中央、国务院、中央军委作出《关于恢复新疆生产建设兵团的决定》。此后，随着新疆民族分裂势力的坐大、“东突”问题日益突出，1990年3月、1996年3月和1997年10月中共中央和国务院对新疆自治区党委、自治区政府和兵团的关系作出了一系列重大调整。目前，新疆生产建设兵团实行国家计划单列，“党政军企合一，自行管理内部的行政、司法事务”。所以在目前中共中央下发各省级单位的行文中，其抬头多为“各省、自治区、直辖市党委、新疆生产建设兵团党委”。最高人民法院给各地高级法院行文也是并称“各省、自治区、直辖市高级法院、新疆高级人民法院生产建设兵团分院”。新疆生产建设兵团分院与新疆维吾尔自治区高级人民法院审级相当。在1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于新疆维吾尔自治区生产建设兵团设置人民法院和人民检察院的决定》对兵团法院地位所作的准确表述是：“在新疆维吾尔自治区设立新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，作为自治区高级人民法院的派出机构。”但是自治区高级法院管辖的是如乌鲁木齐中级人民法院、吐鲁番中级人民法院等自治区序列的法院。而新疆生产建设兵团管辖的还是按照当年军事编制就地转业时的军垦农场，因为兵团建制共有10个师和3个农场管理局，因此新疆生产建设兵团分院管辖的是如农一师中级法院、农二师中级法院、农八师中级法院等10个农业师中级法院。师下边为团，如农一师下辖16个团，按照垦区位置分属于不同的基层法院，农一师中级法院又辖阿克苏垦区人民法院、阿拉尔垦区人民法院等基层法院。

第393页，“高级人民法院还负责审判监督、核准死刑案件以及与仲裁有关的其他事项。”

根据1979年《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》规定：高级人民法院只是对中级人民法院判处死刑缓期2年执行的案件有核准权。对于刑事诉讼法规定“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准”。所以，高级人民法院只有死缓案件的核准权、部分死刑案件的复核权。对于死刑案件，高级人民法院原来是没有核准权的，但是根据第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议，在1983年9月2日通过的《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》第13条规定：“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”所以1983年9月7日最高人民法院下发《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》;1991年6月6日最高人民法院下发《关于授权云南省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》;1996年3月19日最高人民法院下发《关于授权广西壮族自治区、四川省、甘肃省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》;1997年9月26日最高人民法院下发《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》。除著名的“四大通知”规定以外的省区或罪名，省高级法院对于死刑案件是没有核准权的。此处作者的表述，混淆了死刑案件的复核权、死刑案件的核准权、死缓案件的核准权三者的差异。至少给人的感觉是省高级法院对所有死刑案件都有核准权。

第395页，“最高人民法院在2000年通过的《人民法院审判长选任办法（试行）》中强化在合议庭中审判长作为主审法官的主导地位和责任承担。由于审判长作为主审法官的突出地位，使得审判员逐步转化为法官助理，但是，如何明确作为主审法官的审判长与作为法官助理的审判员之间的职责划分成为司法改革中需要解决的问题。”此处，明显是将审判长、审判员、助理审判员、主审法官（司法实践中一般称为承办人）、法官助理的权能混淆了。

1979年，《人民法院组织法》规定了法院有助理审判员、审判员两种审判职称。“助理审判员协助审判员进行工作。”合议庭就是由审判员、助理审判员或人民陪审员（在基层法院）组成的。对于合议庭中的审判长，《人民法院组织法》规定：“合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。”除此之外，如果合议庭成员都是“不挂长的”审判员，则通常由资格较老的审判员担任审判长，助理审判员通常不能任审判长。但是1983年5月25日最高人民法院在“关于助理审判员可否作为合议庭成员并担任审判长问题”给浙江省高级人民法院的批复中规定：“关于助理审判员可否作为合议庭成员并担任审判长问题，根据《人民法院组织法》第37条第2款的规定，助理审判员由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务。在履行上述规定的手续后，助理审判员在临时代行审判员职务时，应在工作中依法享有与审判员同等的权利，既可以独任审判，也可以成为合议庭成员，由院长或庭长指定也可以担任合议庭的审判长。但如果该合议庭成员中另有审判员时，则仍应指定审判员担任审判长。”

之所以会产生这个问题主要是为了解决承办人（主审法官）和合议庭中审判长的关系。因为在司法实践中，审判长和承办人（主审法官）并不是必然重合的，具体负责阅卷、提审、撰写法律文书、庭审时进行主讯问、对案件承担个人责任的仍然是承办人（主审法官）。审判长对案件的情况并没有承办人了解得那么细致入微，所以审判长只是指挥庭审，其实质只是礼仪性的。除了开庭的时候坐在标有审判长字样的牌子后边，在判决书等法律文书上以审判长身份署名外，其并无超越一般的作为助理审判员的承办人之外的更大的职权。

所以，审判长一直以来就只是一个临时的审判职称，在每一个案件中，审判长都不是固定的，“一案一长”，这一案件终结，在另一个案件中可能就不再是原来的审判长了。法院中的一个经典笑话就是嘲笑初分配来的非法律专业出身的人恭维某一个年轻人“这么年轻就当审判长了”。

但是，1999年10月20日最高人民法院在发布的《人民法院五年改革纲要》中突破了《人民法院组织法》和惯常的做法，对审判长的权职重新作了设计，要把审判长确立为一个新的常设性的审判职称。《纲要》规定：“强化合议庭和法官职责，推行审判长和独任审判员选任制度，充分发挥审判长和独任审判员在庭审过程中的指挥、协调作用。2000年底前，对法官担任审判长和独任审判员的条件和责任作出明确规定，建立审判长、独任审判员的审查、考核、选任制度。审判长和独任审判员依审判职责签发裁判文书。”为了具体化此规定，2000年7月11日最高人民法院审判委员会第1123次会议通过了《人民法院审判长选任办法》（试行）规定了审判长的职责：“（一）担任案件承办人，或指定合议庭其他成员担任案件承办人；（二）组织合议庭成员和有关人员做好庭审准备及相关工作；主持庭审活动；（三）主持合议庭对案件进行评议，作出裁判；（四）对重大疑难案件和合议庭意见有重大分歧的案件，依照规定程序报请院长提交审判委员会讨论决定；（五）依照规定权限审核、签发诉讼文书；（六）依法完成其他审判工作。”其中第一项是审判长选拔制度出台之前法官最关心的，也是其职权的要害。一般的助理审判员、审判员担心的是审判长产生后非审判长的审判员以及连竞选审判长资格都没有的助理审判员是否从此之后就丧失了承办案件的资格，而只是给审判长打下手。《办法》出来后，从审判权限来看，《纲要》和《办法》中根本没有以审判长取消审判员、助理审判员担任承办人（主审法官）的文字表露，案件的繁重和审判长职位设计的稀少的实际情状更是消除了这种担心，其制度设计的目的是为了减少行政职级的干预。从《办法》规定内容的细致来看，审判长的职责基本仍然是2000年以前的礼仪性的，并没有十分突出地超越一般承办人（主审法官）而达到庭长、主管院长的职权。此后，各地通过政治法律理论考试、观摩开庭等一系列手段按照此《办法》进行了审判长选任。许多法院就是在庭长下设几个审判长，一个审判长带一个合议庭，不再保留副庭长职务；即使在仍保留副庭长的法院，审判长在待遇上、今后的晋级机会上也是迈了一个台阶。事实上，在很多地方法院，在法院内部竞争上岗的时候，任职满一定年限的审判长是可以竞聘庭长职务的。审判长制度推行后，从后果论的角度评价，这点是对于法官的唯一变化。抛开干部晋升和行政职级，单从审判权限来看，审判长并没有过分突出，审判员也没有沦为法官助理。

对于法官助理，中国法官此前只是在国外尤其是美国的法院制度中听说过这个名为clerk的职务。在《人民法院五年改革纲要》中，突然这个词就闯了进来。在《纲要》中最高法院规定：“随着审判长选任工作的开展，结合人民法院组织法的修改，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点，摸索经验。”我们看到，其应用范围只是在高级法院，其冲击范围也只是助理审判员。而强世功老师的说法是把所有法院、把包括审判员和助理审判员在内的法官都囊括了。

第396页，“审判委员会由院长、副院长、业务庭的庭长以及一些资深的审判员组成。”

通常，在业务庭，只有刑庭庭长，在中级以上法院只有刑一庭的庭长是审判委员会委员。这是自法院恢复以来的传统。因为刑事案件在中国法院历来最受重视，“刑事无小事”，目前，各级法院院长向人大作工作报告，刑事审判仍是排在工作的首位。另外，在1975年法院恢复以后的相当长一段时间，法院的审判主要是刑事。所以，多年来刑庭庭长都是当然的审判委员会委员。其他业务庭庭长除了极个别的以外大多数都不是审判委员会委员。在经济审判重要的地方，原来的经济一庭庭长（现在改成民三庭或民二庭），会是审判委员会委员。其他业务庭庭长进审委会没有通例，各地也很不一样。但该部分描述，让读者以为各业务庭庭长都是审委会委员，这种误会会给评价审委会带来很大偏差。

第398页，“在中级人民法院之上，通常设立刑事审判第一庭和第二庭，前者负责一审刑事案件，后者负责审理人民检察院提起抗诉的刑事案件。”

与通行做法明显不符。通行做法要么是按照罪名分，要么是按照地域分。在最高人民法院，刑一庭和刑二庭的分工是按照《刑法》罪名分工的，两个庭分管《刑法》不同章节的罪名。刑一庭负责危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪；刑二庭负责破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪、渎职罪。地方各级人民法院也有效仿最高人民法院这种分工的。但是，在地方上，由于《刑法》各章罪名发案率十分不均匀，两个庭受理案件的数量和工作负担经常出现显著差异。所以，各地高中级法院较多实行按照地域分工，即根据历年发案情况，刑一庭和刑二庭各管若干市区县法院。不管怎样，由某一个庭单独分管检察院抗诉案件的做法，十分罕见。因为，检察院抗诉案件占每年刑事审判数量的比例非常小，如果这样分工的话，必然造成工作负担非常不均衡。而且，检察院抗诉案件分两种，一种是对未生效判决的二审程序抗诉，一种是对生效判决的审判监督程序抗诉，后者是由法院的审判监督庭受理的，所以，分配到刑庭的检察院抗诉案件更少了。因此，此处所说的由刑事审判二庭负责审理检察院提起抗诉的刑事案件的说法，虽然并没有与各种规定抵触，但是按照我上述的分析，这种情况几乎是不可能出现的。

第398页，列举法院的综合部门中有“机关后勤服务中心：负责法院的财务管理、后勤管理和基础建设”。这种描述不是很准确。

在最高法院一级，《最高人民法院机关机构改革方案》中撤销了原来的技术局、计划财务装备局、机关事务管理局，设立司法行政装备管理局，统一负责法院的司法行政工作，包括原来的司法鉴定管理工作和司法鉴定技术指导工作，也由司法行政装备管理局承担。在最高人民法院的机构改革完成后，地方各级人民法院也陆续在机构改革中对内设机构的名称、职能参照最高人民法院的机构设置进行了调整。在各地方高级法院，在机构改革以后，法院的财务、装备、诉讼费、基本建设、本院的经费管理职能属于编制方案中名称为“司法行政装备管理处”的职能（检察院称为计划财务装备处）。该机构在法院内部属于十分强势的部门，比之各业务审判庭的庭长具有非常大的非正式影响力。有的法院在行政处之外，另有“机关服务中心”这一机构，属于事业编制，仅负责本院的部分后勤事务。但是，“最高法院仅对各高级法院的机构改革提出比较具体的要求，对中级法院和基层法院的机构改革只提出原则要求，具体方案由各高级法院结合地方特点，与同级机构编制部门商议后，报同级党委确定。”因此在地方法院改革的方案中就规定：“按照机关后勤服务社会化的要求，有条件的人民法院的机关后勤服务工作可转由事业单位承担（有条件主要是指：地方编制部门能为法院解决好地方事业编制；转为事业单位的经费能全额供给）。”所以，各地情况不一样，比如广州中级法院在司法行政装备管理处之外，另有一个机关服务中心。北京市第二中级法院设有一个“后勤服务中心”负责全院的后勤服务保障、总务工作；院区秩序的维护、美化、绿化工作；干警、职工和其他人员的饮食服务工作；及其他后勤保障工作。

倒是在检察院设有“计划财务装备部门”和“机关服务中心”两个机构。以最高人民检察院为例，前者负责对全国检察系统的计划财务装备工作的指导；制定检察机关财务装备中长期发展规划并组织实施；对中央计划、财政部门补助地方检察院的办案、装备及基本建设经费进行分配和管理；负责全国检察系统的检察技术装备、交通通信装备、武器弹药、服装的统筹计划和管理工作的指导；负责最高人民检察院机关和事业单位经费及基本建设、外事等各种经费的申请、核算和管理及各种装备物资的统一购置和分配。“机关服务中心”负责最高人民检察院机关财务、房地产、房改、基本建设、固定资产等管理工作；负责高检院直接查办大要案后勤保障工作；负责机关车辆管理、文印、绿化、医疗保健；计划生育、爱国卫生、交通安全等工作；负责机关办公条件的改善，提供各项后勤服务。

第398页，此处既然是根据2000年《最高人民法院机关机构改革方案》举例进行描述，所以写执行庭是错误的。

因为，根据《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定，归属法院执行的那一部分刑事案件和民事案件（包括原来的经济案件）的执行都由一审法院进行，而最高人民法院除了1980年的“两案”，从来没有受理过一审案件，因此，最高人民法院是没有执行庭的，仅有一个对全国法院的执行工作进行领导的“执行工作办公室”。

此外，在各地法院，原来的执行庭，2001年后名称也几乎都已经改为“执行局”，目的是为了像检察院的反贪局一样升格。事实上，已经有很多法院的执行局升格成功，比法院内部其他业务庭高半格。“执行庭”的名称几乎已经退出中国法院，而只有法制史的意义了。

对于名称上的使用，我认为一定要说明是以哪一级法院为标本，否则就会犯名称不当的错误。如第398页，列举法院的综合部门时泛指法院有“法警支队”，其实只有一般的中级法院叫“法警支队”，省级高院叫“法警总队”，基层法院叫“法警大队”。

第411页，“1984年郑天翔上任后，强调‘依法’，并不断纠正‘严打’运动中的违法现象。”

此处是明显讹误，因为中央一级的政府、两院首长都是5年为一任期，自1978年2月的五届人大以后，逢位数为3、8的年景，中央政府换届，1984年不是换届年，而且1983年的六届人大是1975年以后的人大会开得最晚的一次，1983年之后均固定在每年3月。所以，对于这一次格外突出的人大会，应该会留下印象。实际上，郑天翔是1983年5月由第七机械工业部部长任上调最高法院接替江华任党组书记，并于6月20日的六届人大会当选最高法院院长的。而1983年那次“严打”发动缘起1983年7月18日上午邓小平审阅批示了公安部的报告，然后于19日上午，邓小平和彭真在北戴河住地同刘复之等人谈严厉打击刑事犯罪活动问题，7月29日至8月2日，全国政法工作会议在北京召开，会议传达了邓小平关于严厉打击刑事犯罪活动的指示，从而启动了这次“严打”。而此前已就任院长的郑天翔“7月18日上午听了传达小平同志的指示以后，下午，党组立即讨论，全体一致拥护小平同志指示和中央书记处的决定……”郑天翔自始至终参加了“严打”，而且是在法院系统内指挥了最过激的1983年8月到12月的严打“第一战役”、“第一仗”。对1983年“严打”中的问题开始纠正是出自时任最高检察院检察长杨易辰的给中央政法委的报告和1983年11月中央政法委员会召开的全国政法工作会议之后开始的。1983年“严打”的问题极为复杂，对那个时代的参加人的评价也十分困难，我的表述不是说郑天翔本人有多大责任，而只是想指出书中的这点错误。

第411—412页，“随着‘严打’的结束，人民法院的审判工作开始出现了转型，民事纠纷和经济纠纷开始取代刑事案件，成为人们法院中国的中心工作。为了实现这种转型，最高人民法院不断强调法官的业务学习，在此基础上，促成了‘法律业大’的形成，从而全面提高了法官的业务素质。”

真实的原因是，1984年12月的时候，全国法院有15万名干警，但是大专以上文化程度的只占总人数的7%，其中大学法律专业毕业的只占总人数的3%，全国一半以上的法院干警没有受过最起码的专业训练，而当时的全国各级政法干部院校总规模只有1.4万人。而此前邓小平、陈云在多个场合以多种方式反复讲提拔年轻干部的问题，并且将之提升至一个关系到政权建设的战略层面反复强调。提拔干部的标准也被简要地概括为“革命化、专业化、知识化、年轻化”，而其中的“知识化”又是最重要的硬指标。当时出台的一个对日后政法工作影响极深远的《中共中央关于加强政法工作的指示》中还提出“扩大政法队伍要强调质量……要动员有法律知识的人尽量归队”。所以大批文革前毕业于法律院系的大学生被突击提拔，火箭式地从一般基层干部提升为法院院长、检察长、公安局长的事例在1984年前后成为风潮。法院内部的人员普遍在这次建国以来规模最大的突击提拔年轻知识干部的风潮中感到了极大的压力，但是受制于学历的硬性限制，本院往往不出干部。“年龄是个宝，文凭少不了”的口号就是在这一个时期叫响的。对比当时的其他政法机关：司法部管五个政法学院，公安部已经有了中国刑警学院、中国人民公安大学，1984年5月还要改建成立中国人民警官大学，最高检察院也在酝酿成立中央检察管理学院，目的都是为了提高本单位的干部学历。最高法院院长郑天翔向中央打的创办法院业大的两个报告就是在这种背景下提出的。非要用宏大叙事的方法将法院业大和社会转型联系起来，因果性笼得太大。

第414页，“1998年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常委会监督的若干意见》，对人大监督法院的审判工作作出了规范性的规定……由此形成了人大对法院的‘个案监督’。”

按照该文字表述的意思，目前为法院和学界深恶痛绝的人大对法院的“个案监督”是最高法院自己利用自己的准立法权，自己发布《规定》对自己进行限制的。仅凭常识来看，中国语境下，一个机构是不会自己下文限制自己权力的，对于近年来急欲扩张自己的各项权力，奉行“超司法能动主义”的最高法院来说，这种可能更是微小。实际上，近年来，针对扩张中的法院恣意滥用审判权、准司法解释权、执行权等现象的各种限制性规定，全部是中共中央或者全国人大及其常委会这些能够对法院进行钳制的机关出台一个政策或立法规定之后，最高法院被动地发布文告进行贯彻。自我限制，尤其是自我施加负担，主动提出接受人大的“个案监督”这种形式的限权措施是与最高法院的作为一个人格体的本性相违扭的。事实上的确如此，个案监督是1993年全国人大常委会提出的。八届全国人大常委会依照1982年《宪法》第67条颁布了《关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》（1993年9月2日通过）规定全国人大常委会和全国人大各专门委员会可以“确定一个时期执法检查的重点”，检查监督法律实施主管机关的执法工作，督促国务院及其部门、两高及时解决法律实施中存在的问题。常委会也可组织特定问题的调查委员会。1995年2月，全国人大常委会又修改了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》将原来的第26条改为第31条，修改为：“县级以上的地方各级人民代表大会可以组织关于特定问题的调查委员会。”这些成为日后人大个案监督的法律依据。最高法院该《规定》只不过是在1998年九届人大上人大、政府、两院大换届后，新任中央政法委和中央政法机关首长开启的声势浩大的1998年全国政法机关教育大整顿期间，最高法院所作的一个姿态性规定而已，其范围并没有一点超出此前全国人大及其常委会的规定。细读它的条文表述可以发现，它依然非常鲜明地体现了最高法院从来在这些限制法院权力的问题上的处理态度：凡是法律已经规定的一点都不漏，凡是法律没有规定的一点都不加，不能自己限制自己权力。

第415页，“1984年我国开始实行当事人交纳诉讼费的有偿诉讼。”

此处叙述是不准确的。因为，1982年《民事诉讼法》第80条就规定：“当事人进行民事诉讼，应当依照规定缴纳案件受理费。财产案件，除缴纳案件受理费外，并依照规定缴纳其他费用。”虽然最高法院1984年8月才通过《民事诉讼收费办法（试行）》（1985年1月1日起施行），但是此前各地法院都按照各自的标准进行收费。1985年1月24日，最高法院在给北京高院、山西高院的批复中（最高法院《关于财产案件受理费如何计算等问题的批复》）也维持了这一做法规定“对于1985年1月1日以前受理的一审案件，仍按当地原来规定的标准收取案件受理费”。根据我的了解，各地法院在此之前也基本上都是收取诉讼费的。以厦门市为例，“市两级人民法院从1980年4月起，陆续开展经济审判业务，当时对经济纠纷案件的收费问题，上级法院未作明确规定。1981年3月18日，厦门市中院参照外地做法，起草了《关于审理经济纠纷案件征收诉讼费用暂行规定》，经厦门市七届人大常委会第六次会议批准，于同年6月1日起实施。”

第415页，“有些法院把诉讼活动看成是收取诉讼费的重要手段，甚至成立了经济调解中心，取代了律师收费。”

此处文字的前半句给人带来很大的歧义，似乎法院在诉讼活动之外还有其他收取诉讼费的手段。而实际上法院只可能在诉讼活动中收取诉讼费。后半句更使人不明白意欲表达的意思。因为经济调解中心是1992年以后，由于市场经济的实行，经济的繁荣带来法院经济案件的急剧增多。很多中级法院都在原来的经济一庭、二庭之后再成立经济调解中心，受理法人之间、非法人企业之间的工矿产品购销合同、农副产品购销合同、借款合同等纠纷。各地经济调解中心的机构设置、权限很不相同，一般都是只能调解而不能判决，需要判决的案件要转到经济庭。在审理上实行“一步到庭”，立审执一条龙服务。但是，由于调解中心和经济庭之间在案源和诉讼费收取上存在巨大的利益冲突，尤其是各地经济调解中心大多都有久调不解、以压促调等侵犯当事人权益和诉讼周期过长、破坏诉讼程序等现象，在此后的法院的三定方案启动尤其是机构改革开始后，经济调解中心和各地成立的包括金融审判庭、知识产权庭等花样繁多的专业法庭一起被撤销。此处“说经济调解中心取代了律师收费”让人很费解，不明白是什么意思。

第418页，“‘院长’和‘副院长’既是法官的身份，又是行政领导身份，如果按照行政领导身份，他们的任期最长十年。那么，他们任期届满之后并不再担任院长或副院长，但是，他们依然属于法官。”

我想此处的文字大概是出于1982年《宪法》第124条的最高法院院长每届任期同全国人民代表大会任期相同，连续任职不得超过两届的规定。但是，这仅仅限于最高法院，对于省级以下法院院长是没有此限制规定的，目前的有效规定（包括《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》）并没有10年的限制。在1999年《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》中规定的是“省级以下政法部门的主要领导干部，原则上在同一地区、同级班子里任职满10年必须交流，在同一职位任职5年以上，原则上要实行轮岗。领导班子其他成员在同一地区、同级班子里任职10年以上也必须在系统内对口交流，在同一职位任职5年以上，原则上要实行轮岗。”所以，实践中很多县区市法院院长在干满10年以后如果没有机会升迁，通常会交流到其他县区市继续任院长的情形。

四、检察院部分的其他错误

第400页和第402页，以省级人民检察院为例来说明人民检察院的内部机构设置时，“控告检察处”讹误。

根据《中共中央办公厅关于印发〈最高人民法院、最高人民检察院机关机构改革意见〉的通知》、《最高人民检察院机关机构改革方案》、《中共中央办公厅关于印发〈关于地方各级人民法院机构改革意见〉和〈关于地方各级人民检察院机构改革意见〉的通知》的规定，最高检察院原来的控告申诉检察厅（简称控申厅）分设为控告检察厅（最高人民检察院举报中心）和刑事申诉厅。而省级以下检察院原来的控告申诉检察处在1996年中央机构编制委员会提出的《关于地方各级人民法院机构改革的意见》和《关于地方各级人民检察院机构改革的意见》中已经与举报中心、刑事赔偿工作办公室合并，所以，此次机构改革，并没有再次拆分，仍然保持“一个机构三块牌子”，简称“控申处”，而不是“控告处”。之所以没有严格的上下级机构对应，其目的是为了防止上行下效，整个机构膨胀。上级部门不同的机构职能在下级单位往往是一个机构担当的，俗称“上边千条线，下边一根针”。检察院没有“控告处”这个机构，“控告申诉检察处”自1978年检察院恢复以来也一直是简称“控申处”，而不是“控告处”。

第401页，对监所检察处的职能中列举其对一些自侦案件有权进行立案前的调查工作。

作者的意思明显是指检察院侦查机构的“初查权”。但是，在作者列举其他对于检察院来说更重要的侦查部门反贪局、反渎局（法纪处）时并没有这么突出地进行交代，给人的感觉是只有监所处有此权力，其他部门没有。而在列举反贪局、反渎局有预审权力的时候，到了监所处又没有写，又给人一个误解以为监所处没有预审权。其实，检察院各自侦部门既然行使侦查权，都自然有初查权，也都有预审权。

第413页，“为了协调纪委和检察院的反贪工作上的合作，往往由党的纪律检查委员会的副书记担任人民检察院的检察长。”

我细致地检索了从1978年全国检察院恢复到现在，从黄火青（1978—1983）、杨易臣（1983—1989）、刘复之（1989—1993）、张思卿（1993—1998）、韩杼滨（1998—2003）、贾春旺（2003—）六任检察长的简历，除韩杼滨由铁道部部长任上在1997年“十五大”当选中纪委常务副书记，然后在1998年九届人大上出任最高人民检察院检察长以外，没有作者所说的“往往由党的纪律检查委员会的副书记担任人民检察院的检察长”这种现象。由于这种“往往”的描述与平时对检察工作的了解相距甚远，我通过朋友关系，非正式地征询最高检察院政治部一位官员，他说：“这种情形很少，偶尔在基层院会有纪委同志调任检察长或副检察长。在全国31个省、自治区、直辖市检察院和各分、州、市院以及县、区基层检察院，这种现象极为罕见。”

在行政管理上，“职”与“级”通常是分离的。按照北大历史系阎步克教授书中的说法：“品位分类是以‘人’为中心的，结构富于弹性，官阶的存在给了文官较大的稳定安全之感，即使职务变动也不致丧失位阶、待遇下降，而且它比较简单易行。职位分类则以‘事’为中心，因而避免了同职文官品位不同、因而同工不同酬的现象，它强调专才专用，重视科学管理与效率，保证公开性与民主性。”从一般的行政管理和中国共产党组织干部制度和通行做法来说，一个高级别的职务的人可以兼任较低级别的职务岗位，而不可能由较低级别岗位的人来向上兼任。在省一级，纪委书记和省级院检察长都是副省级干部，纪委副书记是正厅/副厅级干部；在一个普通的地级市中，检察长是副市级干部，纪委副书记只是正县/副县级干部。所以，这种兼任是不可能出现的。另外就是在中国的组织干部人事制度中，区分哪个职务为主，哪个职务为兼任，看他的个人组织人事关系是在哪个部门，职务产生、任免决定的主要机关。比如依惯例，最高法院一位副院长和最高检察院一位副检察长（目前分别是沈德咏和王振川）出任中纪委常委，而不能是说中纪委常委担任了最高法院副院长、最高检察院副检察长。

第413页，“纪委在对重大案件的调查中，检察院和行政部门中的监察局也往往提前介入调查，合署办公。”

“提前介入”这一语词形象的所指是：在1983年9月“严打”的时候，一些基层检察院超越刑事诉讼法规定出现的一项延续至今的实践中的做法，即检察院的批捕处（现在的侦查监督处）提前介入到公安的侦查，起诉处（现在的公诉处）提前介入到公安的预审。1997年公安部“苏州会议”和“石家庄会议”之后，公安机关侦审合一，将刑警支队和预审处合并，所以此后的检察院起诉部门“提前介入”也是介入到公安刑侦部门。之所以称为提前，是因为中国刑事诉讼法明显分为侦查—批捕—预审—审查起诉—审判几个阶段，因此，后一个阶段的职能向前延伸的活动，被形象地称为“提前介入”。但是这种做法与检察院、公安机关同为控辩审两造三方格局中控诉一方，而公安机关的侦查只是检察院公诉活动的准备这一刑事诉讼制度相一致，并与部分西方国家实行的“检警一体化制度”有暗合之处，因此从理论上、实践中都有一定合理根据，所以至今仍普遍存在。在法律领域，通常为刑事诉讼法专用。

另外，“合署办公”是在中国存在党委系统的机构和政府系统机构这样的双头体制的情形下的产物，其出现的领域通常是要求高度体现党的绝对领导的部门。如中共中央军事委员会和中华人民共和国军事委员会，中共中央对台工作办公室和国务院台湾事务办公室。工作机制为俗称的“一套人马两块牌子”。但作为司法领域一个高频使用的语词，其通常指的是1992年10月党的十四大后，为了强化对党员腐败的查处力度，党委系统的纪检委和政府系统的行政监察机构开始“合署办公”。这是一种实质性的机构合并，而不是如作者所言的临时性的“在重大案件中”，称检察院与纪委、监察局“合署办公”明显不当。

该部分作者意欲表达的意思，实践中通常称为“联合办案”或“专案组”。

第413页，“从反贪业务流程上来说，如果反贪局发现了国家工作人员，尤其是领导干部，有贪污受贿或挪用公款等的犯罪嫌疑，在立案侦查的过程中也向党的纪律检查委员会反映案件情况，对于重大案件不仅要向纪委通报，征求纪委的意见，而且主动要求获得纪委甚至党委的支持。”

我想作者的意思是想说明在刑事诉讼法规定之外，检察院要遵守党内的一些规章制度。但是，目前这种刑事诉讼法之外的制度主要是来自党内请示报告制度，和一些地方的《关于执行查办职务犯罪要案党内请示报告制度的规定》。从这些制度、规定以及实际操作中的情况来看，并非只要是国家工作人员就要报告。一般来说，在基层检察院，查处科级干部；在州市分院，查处县处级干部；在省级院，查处厅局级干部；最高人民检察院，查处省部级干部，或者党政机关、司法机关、行政执法机关、经济管理部门这四个检察院俗称的“四个重点部位”的较大案值的案件，才要求执行该规定。一般是向同级党委、党委书记报告，而不是向纪委通报。而且，这种请示报告是立案之前，对于大要案要求是初查之前进行请示报告，而不是“立案侦查过程中”，是“请示报告”，而不是“通报”。“通报”往往只意味着事后的“招呼”。这些语词表示的差异在实际办案行文中非常苛厉，其实际征表的含义也差异巨大。目前，公检法熟悉的“通报”的使用范围是：“各级公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院对有犯罪嫌疑的政协委员采取刑事拘留、逮捕等强制措施前，应向该委员所在的政协党组通报情况；情况紧急的，可同时或事后及时通报。”（中央政法委政法[1996]18号通知）对比人大代表，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定：“县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。”

不过，从十五大报告确立“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责”的反腐败新格局到十六大报告提出“改革和完善党的纪律检查体制，建立和完善巡视制度。发挥司法机关和行政监察、审计等职能部门的作用”。纪委和检察院关系的位置都在变化之中，很难定论。

第419页，“所不同的是，人民检察院没有‘错案追究制’和‘引咎辞职制度’。”

错案追究制不仅仅存在于法院，在中国公安、检察院、法院中都有着名为“错案追究”的制度。错案追究制全面兴起的原因是1994年5月12日《国家赔偿法》的颁布。根据该法律规定，国家机关要依过错承担错案导致的责任，所以为了将案件风险成本真正内化为实际办理案件的个人来承担，将激励和制约机制落实在办案人身上，仅就公检法三机关而言，都迅速建立了错案追究制。1995年3月13日，时任最高检察院检察长张思卿在第八届全国人民代表大会第三次会议上所作的最高人民检察院工作报告中就表述有：“逐步建立了办案责任制、错案责任追究制等制度。”此后从1995年到2005年的11年间，除了2004年之外，在最高检察院每年向人大会上所作的工作报告中都有“落实错案追究制”这样的文字。1997年10月，江泽民在十五大上提出要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案追究制度。加强执法和司法队伍建设”。当某一个制度由最高领导人在党的全国代表大会报告上提出以后，就会成为必须贯彻实施的重要规范，而不是公检法三机关某一个领导人想不想建立的问题。所以，1998年6月26日，最高人民检察院检察委员会第九届第七次会议还专门通过了《人民检察院错案责任追究条例（试行）》（高检发[1998]16号），共有5章36个条文。2000年3月10日，在第九届全国人民代表大会第三次会议上时任最高人民检察院检察长韩杼滨说：“认真落实错案责任追究制，有24名检察人员因办错了案受到查处。”2005年3月9日，在第十届全国人民代表大会第三次会议上最高检察院检察长贾春旺的工作报告中说：“严明执法纪律，落实办案责任制和错案追究制。全年有345人因违法违纪被查处，比上年减少18.6%。”

对于“引咎辞职”制度，也同样如此，与错案责任追究制一样，也不是检察院想不想规定的问题，而是中共中央在全国党政机关内推行的一项重要制度。2002年7月《党政领导干部选拔任用工作条例》扩大了1995年《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》关于干部辞职制度的规定，增加了引咎辞职。《条例》第59条规定：“引咎辞职，是指党政领导干部因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣影响，或者对重大事故负有重要领导责任，不宜再担任现职，由本人主动提出辞去现任领导职务。”该条例第4条专门规定了适用范围，其中包括最高人民法院、最高人民检察院的领导成员（不含正职）和内设机构的领导成员；县级以上地方各级人民法院、人民检察院及其工作部门或者内设机构的领导成员。

除可归入两院标题下的错误外，在第410页“董必武建国后担任政法委主任”描述似不准确。

1949年建国后，政务院下设有四个委员会，其中有政治法律委员会，副总理董必武兼任主任，彭真、张奚若等任副主任，（稍后）彭真任党组书记、后主持工作。由于它的全称是中央人民政府政务院政治法律委员会，所以董必武本人的文章称该机构为“政委”或“中央政委”，而没有使用过“政法委”的称呼。这个机构和日后的“政法委”很不一样。因为作为国务院前身的政务院（现在的国务院）和中共中央机关在机构设置上是平行的，一个是俗称的“党口”，一个是“政府口”。政府口的政治法律委员会的机构设置，在1954年后改成国务院政法办公室（第一办公室），一直存在到1960年撤销。所以政务院下设的政治法律委员会和今日的党委政法委员会之间并没有连续性。作为一个党委机构的政法委源起于1958年，当时，“党中央决定成立财经、政法、外事、科学、文教各小组。这些小组是党中央的，直隶中央政治局和书记处，向它们直接做报告。大政方针在政治局，具体部署在书记处。只有一个‘政治设计院’，没有两个‘政治设计院’。大政方针和具体部署，都是一元化，党政不分。具体执行和细节决策属政府机构及其党组。对大政方针和具体部署，政府机构及其党组有建议之权，但决定权在党中央。政府机构及其党组和党中央一同有检查之权。”当时的政法小组组长是时任中央政治局委员、中央书记处书记彭真。1979年彭真复出后，继续担任中央政治局委员和改称政法委的中央政法委书记。我认为此处的表述似不准确。

第413页，“政法委员会成员包括主管政法工作的党委副书记、法院院长、检察院检察长、公安局长、国家安全局长、司法局长和民政局长等。”

此处先是将党委系统中“分管政法的副书记”和“政法委书记”混淆。在一个普通的地级市中，“分管政法的副书记”通常是位于市委书记、作为市长的市委副书记、分管组织人事的副书记之后，位居第四位的核心成员。而政法委书记则要在十分重视排序的领导干部排名中位于作为市委副书记的纪检委书记、作为常务副市长的市委常委、作为组织部长的市委常委之后，甚至根据资历排在党口“组、宣、统”的作为市委常委的宣传部长和统战部长之后。分管政法的党委副书记并非作为一个党委内部的常设机构“政法委”的人员，也不是作为一个常设委员会的政法委员会组成人员，其地位明显高于政法委书记。

其次，民政局长担任政法委委员的情形是1988年以前的情形。民政部门首长进政法委是在1980年。1980年1月24日，中共中央发出《关于成立中央政法委员会的通知》，决定成立中央政法委，由1979年9月的十一届四中全会上增选的中央政治局委员彭真担任书记，时任最高检察院检察长黄火青、最高法院院长江华、公安部部长赵苍璧、民政部部长程子华、中央政法委秘书长刘复之等人为中央政法委委员。作为1949年之后中国一种重要的政治习惯，在组织人事制度以及日常的政治活动中，省级以下机关一般是参照中央一级的行为方式办理。比如最高法院、最高检察院、公安部三机关的某一个开全国工作会议，如果中央一级有中共中央主要领导参加，那么此后作为贯彻该全国会议的省级会议召开的时候，各省的主要领导也会参加，市、县、区均依此操作。中央成立了某机构，如果相应地要求地方也对应设置的时候，一般都是按照中央该机构的规格、人员范围设立。所以，稍后成立的各省级政法委、地市级政法委、县区政法委也均按照该规格和人员范围组成。由一位省委常委、市委常委、县委常委、区委常委出任政法委书记，该层级的法院、检察院、公安厅（局）、民政厅（局）负责人担任委员。1987年11月，中共十三届一中全会上赵紫阳正式当选为中共中央总书记，赵紫阳就任甫始就开始厉行政治改革。1987年12月16日，中央政治局第二次全体会议上通过了中央机构改革领导小组《关于党中央、国务院机构改革方案的报告》，其中一项就是撤销中央政法委员会，设立中央政法领导小组。1988年5月19日，中共中央正式决定成立中央政法领导小组，同时撤销中央政法委员会。中央政法领导小组组长为此前1987年11月2日召开的十三届一中全会上当选的政治局常委乔石，成员为时任国务委员、公安部部长王芳、最高检察院检察长刘复之、最高法院院长任建新、国家安全部部长贾春旺、司法部部长蔡诚、总政副主任周文元。1990年3月，中共中央决定恢复中央政法委员会。书记为乔石。副书记为任建新。委员为王芳、刘复之、贾春旺、蔡诚、周文元。民政部部长不再成为政法委委员。各省、市、县民政厅（局）长也同样不再成为政法委委员。

第415页，“面对财政管理给司法公正和司法权威带来的打击，政府改变了对法院经费的管理办法。在1996年开始实行收支两条线，直到1999年才全面贯彻。”

对于政法机关收支两条线的制度，至迟在1990年就已经提出来了。在1990年2月召开的全国政法工作会议上，时任中央政治局常委、中央政法委书记乔石就说：“要从财政制度上解决办案经费和罚没收入彻底脱钩的问题，实行收支两条线。政法部门的所有罚没收入全部上缴财政，财政部门根据公安、检察、法院的实际需要，分别编制办案经费预算，给予保证。”收支两条线制度全面推出是在1993年，当对中国财政体制具有最深远影响的分税制改革实行以后不久，1993年底中共中央、国务院决定对包括法院在内的司法机关、行政机关向公民、法人和其他组织收取的费用和罚没收入进行收支两条线管理。所有收费和罚没收入必须全部上缴财政，纳入预算管理，不允许提留、分成和收支挂钩，严禁自收自支。所需要的办案经费由财政预算拨款解决（中办发[1993]19号文件）。1998年全国政法机关教育整顿期间，中共中央下了最大决心“必须从邓小平同志所说的事关党和国家不会改变面貌的高度，从江泽民同志所说的防止亡党亡国危险的高度，深刻认识这个问题”，严厉禁止军队、武警、政法机关经商办企业，所办的经营性企业一律彻底脱钩，继续强调了收支两条线制度，要求军队、武警部队和政法机关要全部吃“皇粮”，不能吃杂粮。当年中央办公厅就以中办发[1998]30号文件发布了《财政部关于政法机关不再从事经商活动和实行“收支两条线”管理后财政经费保障的若干意见》对相关问题作了更细致的规定。

由此可见，此处不仅在知识描述上有偏差，而且也错置了因果关系。因为，在公检法机关都能够坐收坐支以及都经商办企业，并利用自己的职权大赚超额利润的时候，他们对地方财政的依附在边际意义上是很小的。正是它们所有的财源都斩断以后，它们的经费和开支必须完全依赖地方财政的供给的时候，才会更听命于地方党委、政府。因此，此处断言“面对财政管理给司法公正和司法权威带来的打击，政府改变了对法院经费的管理办法”是明显的误会。

第417页，“在采取单位制的人民法院中，所有的人员被分成‘干部’和‘工人’两大类。其中干部统一称为‘干警’，其中包括了干部和警察（法警）。”

“干警”一词是包括公安、检察院、法院、司法局及其管理的劳改场、监狱、劳教所等政法机关内一个通用的习惯称呼。我不知道这个称呼是起源于何时何处。但是，其涵义一般来说是固定的，就是指“全体人员”的意思。在这些部门中，最常用的场合就是通知全体干警参加某某活动或全体干警大会等等。我国的人事管理制度中，有“干部”和“工人”两大类。法检两院中都有很多非干部身份的工作人员。这些工人身份的人员被称为“以工代干”、“聘干”。组织人事部门规定工人、聘干不能被任命为审判员，但由于助理审判员由本院决定不需人大任命，所以一些法院会照顾任命为助理审判员。但1995年《法官法》通过后，最高法院更规定只有正式国家干部身份的人员才可以有资格参加法官考试，许多非干部身份的人员就都转成了法警，享受警衔补贴。但是最高法院再次强调，法警必须具有国家正式干部身份的人员担任，非正式国家录用干部的“聘干”、“以工代干”均等同为工人，这些工人、聘干身份的人员又只好退警，在法院从事后勤等工作。所以，实际上法警也都是干部，“干警”一词的“所指”应是“全体人员”。

五、多余的话？

冯象老师在“致《北大法律评论》编辑部”一文中，说“北大的传统，赛、德二先生是幌子，开会发言或上街喊喊而已。真正对得起先贤和这座百年‘王八庙’的，是批判精神，包括对形形色色的赛某人德某人的辩论、批判。那么具体到《评论》，怎么开展（毋宁说重建）批评呢？我想可以从苏力教授‘开刀’，首先批他。道理很简单：批判必须从名符其实的权威或真正‘危险’的高度开始。况且不批苏力不行，他是你们的老师。按照北大的光荣传统，他受聘在北大的主要功能之一，就是当各位的批判对象。过去冯友兰先生、朱光潜先生，哪一位大师不是这样成全了的？不跟他较量一下，学生和学术怎么进步？批了苏力，再批其他老师”。强世功是北大的老师，我是学生。说心里话，我是有冯象老师的这碗酒垫底，才涨红了脸，在这两天把这篇文章写完的。看强老师《法律人的城邦》一书中的简历，知道强老师是当年《北大法律评论》的主编，所以扯了冯象老师的虎皮作大旗。

而且说实话，一直写到这里，我还一直认为这篇东西不是那么“学术”，自己感觉仿佛要么是沾染了乾嘉的朽气，要么是在续“茴字三种写法”的迂腐。虽然，边写边给自己打气，对自己说：学法律的要关注细节和小节，以免落入凯尔卡小门。但总是有些心虚：这是学术吗？

不过，我想，这可能是“多余的话”。

2004年11月13—15日于北大30楼215宿舍

2005年9月19—20日于北大30楼227宿舍增补

（张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版）