第二节 刑法国际化特征之分析

一、已然客观事实与未然发展趋势的统一

刑法国际化是已然存在的客观现象。在刑法发展的历史长河中，刑法国际化的形式、程度、广度或有不同，但刑法国际化作为一种现象却是客观存在的。且不说人们可以从埃什南纳法令、汉谟拉比法典以及“出埃及记”这些古老的法律典籍关于处罚窃盗、抢夺等记录中，发现在公元前17世纪就存在着法律移植的痕迹；也不论封建社会时期中国的唐律作为一部以刑为主的比较完备的律典，一度成为日本、朝鲜、越南等亚洲诸多国家法律移植的对象，使古中华法系走出了中国的版图而具有世界的意义；更勿论日本的明治维新、中国清朝末年的刑法改制，引入了近代资产阶级先进的刑法理念、刑法体例、刑法制度与刑法术语名词；单说20世纪以来惩治侵略罪、战争罪、非法使用禁用武器罪、反人道罪等国际犯罪的一系列国际刑事公约的制定以及这些国际刑事公约的内容在各国刑法中的内国化，就足以说明：刑法国际化不是一个凭空产生的概念，而是对刑法发展史上各种刑法移植、渗透、趋同现象进行的理论概括。

刑法国际化不仅是已经存在的客观事实，而且在21世纪的国际社会中还将继续存在，且走向将更加强劲。20世纪90年代以来，随着市场经济在世界范围内的普遍确立，以经济全球化为先导的包括经济、生态、政治、文化的全球化运动使人类社会比以往任何时候更加紧密地相互依存、彼此交流。在这种情形强有力的推动下，法律发展跨越了主权国家的疆域而愈益显现出国际化的强劲势头。这股法的国际化的强劲势头，在刑法领域将继续表现为：一是在各国进行国内刑事立法时，更加注意借鉴、吸收、移植国外的先进立法经验，使本国刑事立法能够反映出人类社会先进的刑法文明成果。如1994年的《法国刑法典》、1996年的《俄罗斯联邦刑法典》、1996年的《瑞士联邦刑法典》、1997年的《中华人民共和国刑法》、1998年的《德国刑法典》，这些刑法典制定、修改时无不参考了别国的立法经验与国际通行做法，闭门造车地刑事立法在当代各国将是不可想象的。二是针对犯罪日益国际化的势头，国际社会将进一步加强刑事实体领域与刑事程序领域的国际合作与交流。2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与2003年《联合国反腐败公约》在联合国大会上的分别通过，就是21世纪刑法国际化趋势方兴未艾的最好说明。

二、差异性与趋同性的并存

刑法国际化是以承认各国刑法的差异性或多样性为前提，以内容上一定程度的趋同为时代走向的。

法律作为一种文化现象，离不开特定国家的政治、经济、文化和历史传统。不同国家的政治、经济、文化和历史发展轨迹互不相同，因而各国法律制度必然各具特点，呈现出千姿百态、异彩纷呈的局面。关于法律的差异性或多样性，著名启蒙思想家孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中就已论及。孟氏指出：“法律应该同已建立的政体的性质和原则有关系……法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律与法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”法律既然与国家的政体、自然状态、风俗习惯有关系，而各国的政体、自然状态、人口、风俗、习惯互不相同，法律因此也就千差万别了。孟氏据此主张法律不可移植的观点虽不可取，但他关于法律差异性或多样性的论述却颇有道理。历史法学派特别强调法的民族性，其代表人物萨维尼指出，“在历史的早期阶段，法律已经有了该民族独存的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此，而且这些现象并不是孤立存在的。它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特的才能和意向。”萨维尼认为，法是一个民族精神的体现，其依赖于民族精神而存在，不同民族的精神不同，因而不同民族的法也就不可能相互吸收、彼此渗透。

孟德斯鸠与萨维尼固然认识到法的多样性、民族性，但他们因此而否认法的共同性、可移植性的观点却不免一叶障目。事实上，“法律向我们展示了许多悖论。其中最不可思议的一个或许是，一方面一个民族的法律可以被看作专属于它自己的，是该民族认同的一种符号，而且在事实上，即使是两个往来密切的国家在其法律的重要细节上，差别也是显而易见的；但是在另一方面，从最早的有记录的历史时期起，法律移植——即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移——却一直是屡见不鲜的”。作为人类文明的法律制度虽然存在多样性、民族性，但“毕竟都是人类社会的法律，必然有其共同的人性内涵”。这种共同的人性内涵，正是不同国家法律制度互渗共进、协调发展的内在因素。因而，“法律制度从一种文化向另一种文化的迁移是经常的”。

作为人类法律制度组成部分的刑法，是保证其他法律实施的最后的“保障法”，因而也是最具有强制性的法律。与其他部门法相比，刑法更容易受民族、国家的政治传统、意识形态、道德风俗、历史文化的影响，其主权性、历史性、民族性表现得更加明显。从这个意义上讲，刑法更表现为一种“地方性知识”。尽管如此，刑法作为人类智慧的产物，还具有共性。如台湾学者陈玮直指出：“人类之良知虽因所处社会之地理环境、宗教信仰及生活习惯之不同而有小异，但在基本上则属相同，如无故杀人，人人知其不可；非分取财，各国皆有禁律。”这种共性随着时间的推移、文化的传播而逐渐表现为彼此吸收、协调发展的态势。并且，“随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而法律文明的历史个性逐渐减弱。在法律文明的交流与传播过程中各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通，相互渗透，相互吸收，从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局”，这是当今世界法制现代化进程的客观趋势，也是当代刑法现代化进程的客观趋势。刑法国际化的态势有：刑法价值追求的相似性，如对刑事立法正义和刑事司法正义的追求、对人权的确认和保障等；打击国际犯罪要求的共同性，如刑事司法协助的互惠性、针对国际犯罪的法律反应机制的和谐性和国际性，等等。

强调刑法的差异性、否认刑法的共同性、否认刑法国际化趋势的观点固然错误，而否认刑法的差异性、认为刑法的国际化就是刑法大同的观点同样不可取。刑法发展的国际化并不是要否认各国刑法的差异性或民族性，相反，刑法发展国际化趋势的逻辑前提就是承认各国刑法的差异性或多样性，是在存异基础上的“求同”。任何否认法的民族性、差异性的观点都是错误的，其结果不是刑法的国际化，而是刑法的外国化。

刑法国际化是一个未然的发展趋势，但并不必然得出刑法国际化的最终结果就是世界刑法大同的结论。刑法国际化，是指各国刑法为共同打击危害全人类共同利益的犯罪，促进经济发展，尊重人格尊严，减少和消除在国际交往与合作中的障碍，而形成的相互吸收、协调发展的态势，并非指要实现刑法的世界大同。“地球上全体人民意志的完全统一是不可设想，甚至是不受欢迎的”，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中表现，任何国家的法律都不可能完全一样”。刑法国际化，不是指全球所有国家的刑法统一，更不是指产生一部所谓的“刑法共同法”。事实上，刑法发展的国际化，是与主权国家的推动分不开的。吸收外国刑法中的先进因素，缔结、批准或加入有关国际刑事公约并在国内刑法中体现出来，开展国际刑事司法协助，正成为各国政府的共识。这一事实本身表明，任何关于刑法世界大同的想法都是“乌托邦”，刑法发展的国际化趋势并不能淹没主权国家的自主独立性，国家主权因素在一定意义上反而得到了进一步的强化。因此，无论是马里旦的“世界政府论”，还是凯尔逊的“国际法律共同体”的观念，抑或罗迪埃的“世界法律统一主义”的浪漫理想，都是不切实际的幻想。

总之，正如“成功的世界化是指这种世界化既尊重各国制度的不同点，又致力于使各国制度围绕共同原则逐步接近”一样，刑法的国际化也是在刑法差异性、多样性基础上的趋同，从而出现一种“异而趋同、同而存异”的格局。

三、静态目标模式与动态历史进程的统一

20世纪以来，法制现代化成为发展中国家孜孜以求的奋斗目标。对于这些法制现代化的后发型国家而言，刑法国际化不单是实现刑法现代化的途径之一，更是其刑法现代化的表征之一。如何充分利用先发型国家的先进立法经验，与国际标准接轨，使本国刑法符合甚至代表科学、文明、人道的世界刑法发展潮流，既是后发型国家为之追求的理想和目标，也是它们所面临的时代挑战。刑法国际化作为静态的目标模式，包括刑法理念的国际化、刑法规范的国际化与刑事司法运作过程的国际化。

正如现代化“是一个动态性的概念……是一个过程，是一种连续，是当代世界正在持续着的一种变化”一样，刑法国际化不仅是静态的目标模式，而且是一个历史的、动态的、漫长的过程。“法律发展的国际化走向不是一蹴而就的，而是一个长期演进的历史产物。它经历了一个从地区范围内的法律共同性到跨地区的法律协调发展再到法律国际化的发展阶段。”刑法的国际化，也是一个漫长的历史过程，中国刑法自汉唐至清末再至当下仍方兴未艾的国际化进程就是其最好的注解。刑法的国际化还是一个动态的概念，揭示的是刑法发展过程中各国刑法制度相互吸收、力图与国际接轨，从而共同性内容不断增多的趋势。“我们断言当今国际社会的法律发展已呈现强劲的趋同化走势，并不意味着当今世界各国的法律制度中共同性内容已多于差异性内容，只是说各国法律制度中共同性正在不断增加并形成一种趋势。”刑法与其他法律相比，更易表现为一种“地方性知识”，其国际化进程中有着更多的障碍，这就决定了刑法国际化的道路将曲折而漫长。

四、形式上的国内法性与内容上的国际性的统一

就一国刑法的国际化而言，除具备上述三个特征以外，还具有第四个特征，即形式上的国内法性与内容上的国际性的统一。形式上的国内法性，是指刑法属国内法，是由本国立法机关制定的只在本国主权范围内适用的法律规范。内容上的国际性，是指一国刑法充分吸收、借鉴、移植其他国家的先进立法经验，与国际通行标准接轨，从而在内容上符合甚至代表科学、文明、人道的世界刑法发展潮流。一国刑法的国际化，并非要使一国刑法成为国际法，而是在保持刑法的国内法形式下使本国刑法的内容更具有开放性与国际性。实现了或表征了国际化的一国刑法，一方面，在内容上符合甚至代表世界刑法的发展潮流，具有开放性和国际性；另一方面，在形式上仍属于国内法，只能在本国主权范围内适用，二者是并行不悖的。那种认为刑法的国际化就是使本国刑法成为国际法，或者处于控制与支配其他国家法律状态的观点，不是刑法的国际化，而是刑法的霸权化；而那种在内容上完全封闭自守，与国际刑事标准相去甚远，不合甚至背离世界刑法发展潮流的刑法，也不可能是实现了或表征了国际化的刑法。