第四章 行政法与行政法学的历史发展

本章知识点

中国行政法向新模式发展和转化的表现 控权论的基本观点 管理论的基本观点 平衡论的基本观点

案例：利益衡量原则的运用

【案情介绍】

美国的比可林先生是一位公立高中的老师，他给当地报纸写了一封信，批评学校教育董事会的计划，并指责董事会挪用资金。该董事会认为比可林先生的很多言论是错误的，并声称他的信损害了董事会的廉正形象，破坏了员工的纪律，因此开除了比可林。同时，教育董事会还主张国家应该为公共雇员设立言论的标准。

【法律问题】

法院选择何种行政法理念和方法来审理本案较为适当？

【参考结论】

法院可以秉持平衡的理念，运用平衡审查的方法来审理本案。

【法律评析】

法律是一种调控利益的机制。“法院通常运用一种平衡的准则来判定个体是否滥用其合法权力，从而威胁到公众的利益。当法院运用这种平衡准则时，他们也碰到了在个体权利和社会权利之间选择的困难。那就是，法院必须在保护社会权利的同时，维护个人的合法权利。”

在本案的审理过程中，美国联邦最高法院正是采用了平衡审查的方法，试图通过对平衡理念的运用来发挥司法权力的最大价值。

美国联邦最高法院否定了该校教育董事会所主张的国家可以决定公共雇员放弃言论自由权利的主张。尽管法院也认识到了国家的利益即公共雇主规范雇佣者的言论的利益，但是，法院拒绝建立任何特定的审查方式去决定何时一个公共雇主可以基于雇员的言论而惩罚一个雇员：“因为公共雇员发表批评的言论的事实条件往往有很大的不同，而公共机构是直接针对这些言论而作出解雇决定的，确立一个总的标准是不合适的，所有这些言论的案件都应经过审判，才能决定。”法院努力建立一个平衡审查（balancing test）的方法。“任何案件的问题关键，在于达到教师作为一个公民在评论公共关系的事件方面的利益和雇主通过他的雇员在履行义务来提高公共效率所代表的国家利益之间的平衡。”

适用这种平衡审查方法，法院兼顾了比可林先生在自由表达方面的利益和在评论公共重要事件方面的社会利益。法院衡量了这些利益和学校在维持工作纪律、和谐、信心及效率方面的利益之后，发现比可林先生的言论没有威胁到工作的和谐和纪律，因为比可林先生没有对每天在一起的员工直接发表这些言论，而且比可林先生的言论也没有破坏任何工作关系。因为公众对这封信几乎没有反应，所以他所发表的言论没有引起危害。法院认为，比可林先生的利益比学校的利益更重要。因此，比可林先生不能因为他的有关公共关系的言论而遭到解雇。

美国联邦最高法院在审理这一案件时，采用了利益衡量或者平衡的方法，来决定比可林先生的言论是否应受宪法第一修正案的保护。此案中，法院最终没有提出一个“何时应限制雇员言论”的一般性标准，而是指出，如果比可林先生的错误言论实际上损害了校方的利益，法院才能具体根据其言论对纪律、紧密的工作关系、工作的成果以及公共机构的形象的影响，来判断其言论是否将不受宪法保护。在实践中，利益衡量作为一种司法方法，一直为法官自觉或是不自觉地运用着。尽管在不同的案件中，其衡量的内容——利益的状态各不相同，并且，在不同的国家，由于宪政、法律制度的不同，法官衡量的范围和自由裁量程序也各不相同，但利益衡量作为一种科学的司法方法仍具有一般的应遵循的规则。第一，利益衡量的目标是利益最大化；第二，法官的利益衡量应反映社会的一般价值观念；第三，利益衡量不得违反法律规范的具体规定；第四，考虑所有应当考虑的因素，排除所有应当排除的因素；第五，利益衡量的结论具有相对性。

在我国的行政法学流派中，平衡论思想也得到了广泛的承认和运用，其基本观点是，行政法调整行政主体与行政相对人的关系，应尽可能“在总体上平衡行政主体与相对方的权利义务关系，兼顾公共利益和个人利益”，以建立和维护民主和效率有机统一并协调发展的法的秩序，因此，行政法“应该是平衡法”。平衡论的观点在实践中成为许多行政机关和司法机关处理社会公共利益与公民个体权利关系的理论基础。

案例思考题

思考题

上海环球生物工程公司与江苏省宜兴市和桥医院于1985年9月18日、1986年12月11日两次签订了联合试制“人α-干扰素”合同。合同规定：上海环球生物工程公司提供试生产“人α-干扰素”的全部技术资料，培训操作人员，提供产品标志，承担产品质量检查和销售义务；和桥医院提供场地、资金、产品原材料；盈利分成为：上海环球生物工程公司55%，和桥医院45%。1987年初开始试生产。1988年2月25日被无锡市卫生局责令停产。试生产期间，共生产“人α-干扰素”23777瓶。1988年4月，上海市徐汇区卫生局在徐汇区中心医院药制科发现该科存放有无批准文号的“人α-干扰素”。经查，该药系上海环球生物工程公司与和桥医院在未取得药品生产企业许可证的情况下擅自生产的，而且在该药既未取得批准号又未取得试制号的情况下，进行批量销售、治疗使用，直接注射人体。截至查获时，上海环球生物工程公司以每瓶10元的价格销售自产的“人α-干扰素”23716瓶，共获利237160元，剩余61瓶被查扣。其中上海环球生物工程公司分得利润51353.04元。被上诉人上海市徐汇区卫生局认为，上海环球生物工程公司与和桥医院在未获得许可证的情况下，擅自生产“人α-干扰素”的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，于1989年2月24日以上海市徐汇区卫生局、上海市徐汇区工商行政管理局的名义，对上海环球生物工程公司作出处罚决定（和桥医院已另行处理）：责令上海环球生物工程公司停止生产“人α-干扰素”；没收已查获的“人α-干扰素”61瓶，由卫生行政机关监督销毁；没收非法所得51353.04元；罚款356655元。上海环球生物工程公司对处罚决定不服，向上海市徐汇区人民法院提出起诉。诉称，其与和桥医院联合试生产的“人α-干扰素”仅作为临床试用，没有进入流通领域，并且准备在试制成功后再申请许可证，并非是未经批准非法生产，并且人α-干扰素生产地在江苏宜兴市，处罚部门没有管辖权。请求撤销对上海环球生物工程公司作出的行政处罚决定。

法院的一审判决维持上海市徐汇区卫生局的行政处罚决定中对上海环球生物工程公司处以责令停产；没收非法所得51353.04元；罚款356655元；对已查扣的61瓶“人α-干扰素”监督销毁部分。撤销上海市徐汇区工商行政管理局在该行政处罚决定中的处罚主体资格。上海环球生物工程公司对一审判决不服，向上海市中级人民法院提出上诉。在上诉期间，上海环球生物工程公司表示接受监督机关的处罚，于1989年11月5日向上海市中级人民法院申请撤诉。二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款、第114条关于宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定的规定，经审查，该院于1989年11月13日裁定准予上诉人撤回上诉，按一审判决执行。

问题：

在行政法以及行政诉讼法法律供给不足的情况下，受到行政行为侵害的行政相对人如何寻求法律救济？

重点提示：

本案发生在《行政诉讼法》颁布之前。其提出的法律问题是，在行政法以及行政诉讼法法律供给不足的情况下，受到行政行为侵害的行政相对人如何寻求法律救济。

比本案发生稍早，被媒体报道为中国第一例“民告官”的案件，也面临同样的问题。这一案件发生在1988年，浙江省苍南县巴艚镇农民包郑照因对苍南县有关部门强行拆除其房屋的处罚决定不服，对县政府提起了诉讼。当时的苍南县长黄德余力排众议，代表苍南县政府出庭应诉。温州市中级人民法院于1988年8月29日作出一审判决：根据有关法律法规，苍南县政府强行拆除包家违章建造的部分房屋是合法的，驳回原告包郑照等人的诉讼请求。包郑照和儿子包松村等对一审判决不服，随后提起上诉。省高级人民法院经公开审理，反复查明事实，于1988年12月26日作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

1988年，《行政诉讼法》尚在酝酿之中。当时中国的“民告官”还缺少明确的法律规定，“几乎无法可依”。包郑照这位生活在偏僻乡村的普通农民，因为提起了这起诉讼而成为海内外新闻媒体关注的“中国民告官第一人”，也在无意间促进了我国的立法工作。他通过法律途径维护自己权益的勇气，直到今天也令人钦佩和敬重。正是多年之前这些行政相对人的努力，才写下了中国民告官实践的最早记录。

我国《行政诉讼法》由第七届全国人民代表大会第二次会议于1989年4月4日通过，自1990年10月1日起施行。即使今天有了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等一批行政法律规范，在社会生活实践中仍然还有很多问题有待行政法律规范予以解答。

行政法制的发展必然带有过程性，在行政法以及行政诉讼法法律供给不足的情况下，受到行政行为侵害的行政相对人可以依据其他法律规范寻求法律救济，最主要的就是民事诉讼的相关规定。

我国最早规定审理行政案件可以适用民事诉讼法的法律是《民事诉讼法》（试行）（1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，自1982年10月1日起试行，现已失效），这部法律的第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。

随后进行了类似规定的司法解释是《〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过），其第114条：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。”现在这一关于《行政诉讼法》的司法解释已经为新的司法解释所替代，新的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，以下简称《若干解释》）同样保留了这个规定，其第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”

此外，尽管还存在很多争议，《宪法》作为我国具有最高法律效力的法律，也应当成为在具体法律规定欠缺或不足时保护公民合法权益的法律依据。