第二章 商法的特点与商法的历史

第一节 商法的特点

一、商法的特殊性

（一）规制营利

商法以规定商人和商事行为为己任。而这些规定的本质，集中地表现为规范营利行为。商法和民法虽同为私法，都是规定私权的，并有共同的理念。但是，两者的具体性质不同。民法侧重于保护民事主体的一般利益，商法则侧重于保护自然人和企业的营利。无疑，商法的营利性并不表现为指导人们如何营利，更不表现为规范本身的营利性，而在于以法律制度构造商人及其他依法从事商行为者自身营利的统一有机体。或者，以法律制度规范以营利为动机的商事行为。如上所述，从一定意义上说，商法是关于企业的法，商法的特色是企业内在性格的反映，而这种性格最本质的就是其营利性。并且，企业的活动总是统一地、有计划地、持续地以实现营利目的为其方向。为此，商法注意其作为基本理念的营利性，基于多种特殊法的考虑，设置了诸多的规定。就具体制度而言，如《公司法》规定的公司，《海商法》规定的船舶，《证券法》规定的证券交易，《金融法》规定的法定利率等，都表现了商法规制营利的特性。

（二）组织法与行为法相结合

商法由商人法和商事行为法构成。前者，主要是商事组织法，后者，主要是商事交易法。商事组织是商事交易的基础，而商事交易是商事组织设立的目的。因此，商事组织和商事交易都不可避免地成为商法的规范对象，并使商法既具有组织法的一面，又具有行为法的一面。在我国，前者，如《公司法》的规定，《证券法》关于证券公司、证券交易所的规定，《保险法》关于保险公司的规定等；后者，如《票据法》的规定，《证券法》关于证券发行与交易的规定、《海商法》关于海上运输的规定，《保险法》关于保险合同的规定。两者的结合，则构成了商法的又一个特点。

无疑，组织法和行为法是具有不同性质的。组织法主要实行严格主义，其组织类型是法定的，基于交易安全的考虑，商法中的组织法的任务之一是统一组织的规格与要求，譬如我国的公司仅有有限责任公司和股份有限公司；我国的合伙企业仅有普通合伙企业和有限合伙企业，其中，在普通合伙企业中允许设立为特殊普通合伙企业。组织法的另一重要任务是通过法律技术，使商业组织具有团体的能力，尽管这种能力在公司和非法人商事组织中表现不同。组织法所调整的社会关系不仅涉及当事人的利益，还涉及第三人利益甚至社会公共利益。行为法则主要实行自由主义，它涉及营业财产和商事交易的规则，如《海商法》关于船舶所有权、海上运输合同约定当事人责任等规定，均确认当事人行为的自由。与组织法相比，行为法调整的社会关系仅涉及当事人的利益，一般不涉及第三人利益。

当然，在商法内部，组织法与行为法并非是绝对化的。譬如《合伙企业法》应属组织法范畴，大多是涉及合伙企业组织的规范，但也涉及行为的规范，如合伙人转让其财产份额等。又如《证券法》应属行为法的范畴，大多规定证券发行与交易，但是，其中的证券公司、证券交易所等的规定就是组织规则。因此，商法的组织法与行为法的结合是多层次的。总体上，由组织法与行为法构成。而在组织法和行为法两个领域又分别含有它领域的规范。

（三）企业形成的促进与企业的维持

所谓企业形成的促进与企业的维持，即鼓励投资设立企业，并使企业作为健全的组织体存续、发展，这是贯穿整个商法的基本精神。企业为人们提供劳动的场所，是员工和员工家属维持生计甚至意味着维持人的生活的根基，企业收益上的持续发展是人们生活的维持与质量提高的寄托。企业是投资的对象，其健全发展对投资者至关重要。企业是商品的提供者，当今人的衣、食、住等生活的各方面都存在着与企业的依存关系。企业是国民经济的基本单位，它的存续和健康发展，是整个国民经济持续、稳定发展的基础。企业的破产、解散，不仅涉及企业及其债权人的利益，而且对劳动者、消费者和地区社会经济都有直接或间接的影响。甚至，对整个国民经济也有产生重大影响的可能性。所以，商法一直致力于发挥企业集中人力、物力、财力的机能，并致力于防止因企业的破产、解散造成不必要的损失。企业的维持不仅是商法的一个原则，而且体现在商法的各项具体制度之中。析言之：

1．保护投资自由，方便企业设立

在我国《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的立法中，都采用了准则主义设立原则，凡符合法律规定设立条件的，均可在企业登记主管机关设立登记。并在登记中采用了形式审查主义原则，简化设立登记程序，降低设立成本，促进了企业的成立。

2．资本集中

资本无疑是企业存续和发展的基本条件，商法关于资本集中的规定理应是“企业维持”的重要因素。在《公司法》中，为了保证公司存续和健康发展，专就股东的出资缴纳、验资、非货币财产作价出资和公司注册资本最低限额作出了规定。为了使公司资本能有效地集中，《公司法》和《证券法》还详细规定了股份有限公司股份的发行、转让和证券发行与交易。在《海商法》和《合伙企业法》中，还分别规定了“船舶共有”和“合伙人出资”等。这些，也是保证资本集中的重要规范。

3．员工及员工补充

人是企业的重要构成因素，没有人的因素就不可能有企业。因此，商法关于员工的规定就成为“企业维持”不可缺少的内容。如《公司法》中关于保护职工权益、经理聘任和经理职权、职工参加监事会、董事会的规定等。

4．确保企业独立性

从一定意义上说，“企业维持”就是维持企业的独立性。所谓企业的独立性，即企业的独立地位。在不同的企业中，企业的独立性还有着不同的意义。在公司这种企业形态中，其独立性表现为它的法人人格。依《公司法》规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。在个人独资企业和合伙企业中，企业的独立性以商法规定的商号、商业账簿和营业所表示之。它们虽不具有法人人格，但表现出团体能力，体现了企业维持的基础。

5．企业破产、解散的风险防范

无疑，防范企业破产、解散所带来的风险，主要是企业和有关当事人的责任。或言之，能否有效防范企业破产、解散可能带来的风险是否能被回避，关键在于有关当事人的意思决定和所采取的措施。但是，商法能够和必须为企业和有关当事人提供可供选择的防范风险的制度：（1）明确规定企业设立的条件。如《公司法》规定有限责任公司和股份有限公司设立应具备的条件，可以减少公司设立无效的情形，增加公司存续的可能性。（2）规定企业合并和有限责任公司变更为股份有限公司的法律效果，从而避免企业必须经过清算而解散，甚至可以确保公司的同一性。（3）限定企业解散的原因，避免企业随意解散，损害出资人和债权人的利益，为企业保留了存续和发展的余地。（4）对不能清偿到期债务的企业规定了“重整”、“和解”等制度，为企业免受破产之苦而继续进行商事活动提供了机会。

（四）确认交易顺利、可靠、安全的原则

市场的发展是瞬息万变的，企业交易的顺利和可靠是它达到营利目的的重要条件。因此，商法的一项重要任务是建立交易顺利、可靠、安全的秩序。并且，这已成为它的一个特点。如何实现交易的顺利、可靠和安全？这依赖于多种商事法律制度的实施。

1．企业交易的快速主义

即商法通过设立各种制度，确保企业交易关系的简易、快速的成立。在市场经济条件下，商人的营业无一不是为了营利。而要达到此目的，就必须使交易快速进行。只有这样，商人才能在尽可能短的时间进行多次反复的交易，变营利的愿望为现实。为此，商事法律采用多种制度保证商事交易快速进行：（1）在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则；（2）在交易形态和客体上采交易定型化原则，如保险合同、运输合同、银行交易等采用标准合同条款等；（3）权利证券化。即基于商事交易发生的权利采用证券的形式。如股份有限公司股东权利以股票表示，公司债的债权以债券表示，其权利的转让分别通过股票、债券的转让实现。又如提单、仓单等证券表示提取物品的请求权等。近年，还创造条件，建立了资产证券化制度等。由于证券流通迅速，权利也随之迅速流通，因而权利转让也即方便、迅速了。

2．商事交易的要式主义

所谓要式主义，指商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易的当事人均不得任意加以变更。在商事交易中，一方面，实行经营自由、合同自由，坚持交易当事人的意思自治；另一方面，为促进当事人建立巩固的交易基础，确保交易安全，实行某些商事文书规定事项法定化。如我国《公司法》关于有限责任公司出资证明书、股份有限公司招股说明书、公司债券募集办法、股票、债券应记载事项的规定，《票据法》关于汇票、本票和支票应记载事项的规定等，都体现了商事交易的要式主义精神。

3．商事交易的外观主义

又称权利外观法理（Rechtsscheintheorie），是指对作出如同某权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应当对信赖该外观的人承担与该外观相应的责任。换言之，以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。外观主义是为了在看似真实的非真实外观对相对人产生不利益的情形下，保护信赖该外观进行交易者而产生的。该法理是由德国学者发展形成的，最初由Wellspacher始创，经Jacobi以及Naendruo努力而完成。在法律生活中，经常会产生真实的法律状态与外部所见的法律状态不相一致的情况。比如，未在有限责任公司股东名册登记为股东却在工商行政管理机关登记为股东，未在股东大会上正式选任为董事却作为董事在工商行政管理机关进行了登记，公司非法定代表人却在工商行政管理机关登记为公司法定代表人，未被授权为分公司的经理却用分公司经理的名片进行工作，借用他公司商号进行营业等等。在这种实情与外观不一致时，具备以下要件即对信赖外观者进行保护：“第一，必须存在看起来是真实的外观。即必须存在对从法律或者交易通常观念上判断，看起来是真实存在的权利或者法律关系的这一外部事实的信赖，换言之，必须是交易社会中几乎所有的人都会将此误认为真实的外部事实。第二，值得保护因信赖该看似真实的外观而进行交易者。该法理是为了避免信赖外观而进行交易者蒙受不测的损害，知道实情和外观不一致者，应该不进行交易，如果其进行了交易应该是已经预见到了将产生的损害，因此对这些人没有保护的价值。第三，导致产生看似真实的外观的人应当负担不利益（指失去权利或者担负义务的不利益）”。

关于上述第二要件，实际上是信赖外观的第三人的主观要件。对此，有的学者细别为：第一，他必须是善意的。当他知悉真实法律状况时，他则不具有善意。第二，他必须作出相应的处分行为或者信赖投资，或者成立相应的法律行为。第三，他必须曾经知悉外观的构成，否则他的信赖就是“盲目”的并且不值得保护的。第四，在对于外观状态的知悉和采取处分行为之间必须存在着基本的因果关系。对于外观存在的归责原则，一般认为对于积极行为导致的外观存在适用权利外观发生原则；对于不作为导致的外观的存在适用过错原则。

在英美法系国家，也有与大陆法系外观主义类似的法理，被称为禁反言（es-toppel），是指禁止人们推翻自己曾经作出的表示的法律原则，被译为禁反言原则。该原则受到不许说谎的道德准则支持，由英国法院开始发展，是英美法系极其重要的法律原则。其最初只是诉讼法上的原则，随着时代的变迁而扩大了适用范围。依此原则，在广泛的交易活动中，作出让对方信赖的表示者，在对方信赖其表示并进行交易的情况下，不能作出与原意思表示相反的主张。禁反言在交易法中已成为广泛保护善意者的重要法律原则。成立表示的禁反言，需要具备以下要件：（1）言语、文字、行为等足以让他人对交易产生信赖的表示。可能为甲也可能为乙的这种不明确的表示以及夸大的言辞都不能成立禁反言。（2）如果以该表示不真实为理由不能对信赖该表示的他人进行保护，就会对该他人（进行了其所信赖某些行为的人）产生损害的情形。可以看出，虽然英美法系与大陆法系表述不同，但基本精神是一致的。

大陆法系国家的外观主义，是商法很多条文的基础，即使法律没有“外观主义”或类似的表述，即没有出现在条文形式上，也可以运用法解释学予以适用。特别是在票据法上，外观主义原则已被广泛应用。如背书连续的证明力等，都体现了外观主义的要求。

4．商事交易的公示主义

所谓商事交易的公示主义，指企业应依照商事法律的规定，在适当的范围内公开交易中有关企业特定的重要事项。在商事活动中，交易当事人无不具有了解对方当事人能力、资金、权限的动机。但是，如依靠交易当事人逐一调查对方当事人，则不仅费时、费力，而且会遇到不必要的障碍。所以，将公示企业交易事项制度化是极为必要的。这些制度主要是：（1）企业登记的公示，即公司、合伙企业、个人独资企业等的设立、变更、注销登记公示；（2）股份有限公司的上市公司信息披露，包括招股说明书的公布、股票上市报告的公告、财务会计报告等的公开和备置；（3）公司债券募集办法的公布；（4）船舶登记的公告。这些制度，可以防止商事交易当事人在交易中受到不测的损害。

5．责任的加重与限制

商事交易的一个重要特征是它的大量和反复性。为了保护相对人的合法权益，避免交易中发生障碍，许多国家的商法实行无过错责任或严格责任原则，加重当事人一方的责任。此类做法，在我国商事法律中也多有体现。如《公司法》规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这些，都采用了无过错原则。又如《证券法》规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的……发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外……即采用了严格责任原则。商事法律也在有的场合采用责任限制的原则，如《海商法》关于赔偿责任限制的规定等。

6．法的确实主义

法的确实主义又称既成事实尊重主义，或称既存状态尊重主义。就公司意义而言，如果公司关系的缔结有瑕疵，出于尊重既定事实关系的考虑，注重这些关系的具体表现，不轻易使它归于无效。无疑，尊重既成事实，可以使商事交易当事人有安定感，对建立良好的市场秩序是有积极意义的。

二、商法的倾向

（一）突出营业自由和自由与强制的协调

如上述，商法规定的内容涉及商人和商行为，而前者主要是商事组织。相应地，商法表现为商事组织法和商行为法。无疑，它们各有不同特征，对其规范的要求也各异，但正如有的学者所分析的那样，“从历史角度看，有关企业活动法部分，因属行为法，主要在规范企业活动中特定人相互间行为，本应尊重当事人意思，并以自由与迅速为依归，故大都采任意性规定；至于有关企业组织法部分，因属组织法，而企业组织健全与否，直接、间接影响第三人利益及社会安全，应以严格与确实为必要，故多采强行规定”。这表明，商法的规范构成是具有规律性的。一般而言，采用何种性质的规范，是与商法所调整的具体的社会关系和所规范的具体行为有着密切关系的。交易行为所发生的利害关系仅及于行为当事人，应尊重当事人自治，受个人法原理支配，采用的规范应依当事人意思选择，故而实行自由主义，宜基本采用任意性规范，以实现交易的便捷、安全。商事组织及其运营所发生的社会关系，则涉及组织体是否健全，所发生的利害关系，不仅及于当事人，还直接、间接地及于当事人以外的第三人，甚至影响社会公众利益，受团体法原理支配，故而实行强制主义，多采用强制性规范。进而言之，商法中涉及企业组织及其治理，尤其是其程序性事项，宜采用强制性规范。但是，也不应绝对化。企业形态不一，《个人独资企业法》、《合伙企业法》虽为组织法，但合同的色彩很浓。即使是《公司法》中，凡属于“意思自治”决定的事项，特别是当事人之间可以自行协调的事项，应采用任意性规范。

在现代市场经济条件下，自由与监管的协调一直是一个不容忽视的趋势。商法中的强制性规范和任意性规范，是分别适应监管与自由的要求的。其强制性规范和任意性规范结构，就是监管与自由协调的反映。自由与监管并不是对立的，也不是简单的彼此消长的关系，而是一种互动关系。如上述，商人需要交易的快速，因而需要自由；同样，交易需要安全，因而需要监管、强制，两者是统一的。与此相适应，规范结构与实践相互协调，任意性规范和强行性规范相协调，这是必然发生的。

需要指出的是，无论是任意性规范，还是强制性规范，它们都是支撑私法自治的。即使是强制性规范，它“并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则”，仍不抵触私法自治的理念。因此，不能简单地将商法中的任意性规范和强制性规范作为识别私法与公法的根据，也不宜将商法中的强制性规范一概视为公法化的表现。

（二）鲜明而突出的技术性

如上述，商法以经济上的适用为依归，其法条之本身较民法的伦理色彩更富有技术性。商法的技术性来源于商事活动的实践，是商事实践的总结和提高，同时又用于解决商事实践中提出的各种问题。可以说，商法的技术充斥于商法的各个领域。例如，在《公司法》中，公司如何召开股东大会，股东大会上如何作出决议；又如《票据法》上，如何付款、背书，以及票据之格式；还如《海商法》上如何计算共同海损，等等。无疑，商法上的技术不同于自然科学的技术，它只是为了调整具体的商事关系提供途径和方案，而这种途径和方案又是和具体的商法领域的理论相结合的，因而它不具有物的属性。

（三）变革性与进步性

商法被人们称为整个私法的开路先锋。在商事领域中，法律调整的需求往往最先表现于商法中，使它领先于其他法律。并且，私法的许多制度起源于商法。如善意取得制度、经理制度、外观权利制度等，都最早出现于商法之中。

商法的变革性与进步性使商法一直保持了适应性强的特点。商法与实践关系密切，而市场经济发展瞬息万变，实践的发展要求商法不断进步与变革。否则，它就失去调整商事关系特别法的地位。商法的变革和进步不仅表现为理念的更新，更表现在制度创新上。因此，商法各个领域的修改相对比较频繁，各国公司法的不断革新就是其突出的代表。无疑，商法的变革与进步，使它适应了调整商事关系的要求。因此，变革性、进步性与商法的目的性始终是一致的。

（四）全球化倾向

商法的变革性与进步性还表现为商法的国际化趋势上。商法属于国内法，但在经济全球化的发展中，商法的全球化倾向也很突出。这种倾向表现为：（1）继受。由于商法的技术性，一国有效的制度措施极容易被他国所接受与仿效。譬如美国的股东代表诉讼制度，已为大陆法系国家和地区所广泛采用；又如美国的有限责任合伙也为中国、日本等国所利用。（2）统一的商事条约。由于国际贸易的发展，加之交通和信息技术不断进步，出现了一系列国际商事条约，如《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1976年海事赔偿责任限制公约》等。（3）国际惯例或国际统一约款。商法中的国际规范不仅表现为国际条约，还表现为国际惯例或国际统一约款，如1974年的《约克—安特卫普规则》，是大多数国家所接受的国际惯例，也是我国起草《海商法》关于共同海损规定的重要参照规则。这些规则虽属于国际性规则，但对于作为国内法的商法影响极大。

此外，商法的特点还表现在它对于交易保护和信赖保护的较高要求上，诸如善意取得范围的扩大、沉默在交易中视为同意并导致履行义务、经理权范围的强制性设定等，也表现为特殊的倾向。