第二节 商法中的商行为概念

商行为，又称商事行为，它是商法又一个特有的概念。在大陆法系国家的商法中，它和前述的商人概念一样支撑商法的构造，形成商法逻辑的又一个起点。商行为制度与商人制度是构成商法的两大基本制度。商法的绝大多数规则或为规范商人而设，或为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性之意义。

如何认识商行为？各国学者大多依赖于对本国商法相关规定的解释。我国学者在揭示商行为的内涵时，都确认它的营利性，但在具体内容的表述和对其特征的分析上则存在不同的学术见解，主要有：

（1）商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

（2）商行为，就其一般法律特征而言，是主体基于特定商行为能力而从事的，以营利为目的的营业性行为。

（3）商行为是“商事主体所从事的任何经营活动（主观商行为），以及任何主体从事的以营利性营业为目的的经营行为（客观商行为）”。

（4）商行为是“商人资本经营的行为”，“它是商人为了确立、变更或者中止商事法律关系而实施的行为”。

（5）商行为是商事法律行为的简称，它是商事法主体为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。

（6）商行为是指商事主体所实施的能够引起商事法律关系产生、变更、消灭的并以营利为目的的各种营业性行为的总称。

相比较而言，上述观点虽有很多差异，但有两点已成为人们的共识：即都强调商行为的营利性，但也注意到仅营利不能完全概括商行为的特性；都注意到营业性在揭示商行为特性中的地位与作用，但也注意到仅营业性不足以揭示商行为的内涵。因此，可以概括为：商行为是营利性行为和营业上实施的行为。析言之：

第一，商行为是营利性的行为。

所谓营利性，应包括三层含义：一是它追求私益，即私法保护的私利，非同公益和慈善事业；二是行为的有偿性，以此区别于私法上虽为私益但属无偿的行为，如区别于互助行为；三是追求资本不断增值和经济收益的最大化。这第三层含义，对于揭示营利性最为重要。这里应强调两层意思：一是商人获利；二是将其利益分配给投资者。其中，投资者是广泛的，包括股权投资者和债权投资者。如果说，仅是有获得利益的事实，并不分配给投资者，则不属于营利，因而也非属商行为。营利性的典型应属公司的运营，公司资本增值，获得利益，再依法分配给股东。值得注意的是，“盈利”与“营利”两个概念有着密切联系，但不能等同或替代使用。前者，只是表示资本增值，产生利润，但没有表示分配给投资者；后者，既表示有“盈利”产生，也表示分配于投资者。还应强调的是，投资者不仅包括股权投资，还包括债权投资，后者取得利息也含于“营利”的内涵之中。

第二，商行为是营业上实施的行为。

所谓营业上实施的行为，包括作为营业实施的行为和为了营业（如营业准备）实施的行为。前者是指行为人采用经营组织，运用营业财产，进行经营活动；后者，指营业准备行为等。营业应具备独立性、有偿性、对外显示性和商人以特定的经营为业。所谓商人以特定的经营为业，其特点为：

（1）行为人经营活动的反复性。即同种经营行为的反复。虽为经营性活动，但不具有反复性，而仅是一次或为数不多的几次，则不构成商事行为。如公民偶尔出卖自己的家庭用品，就不是商事行为。

（2）行为人经营活动的不间断性。当然，“不间断性”和“反复性”是紧密相联系的。但是，“反复性”不能代替“不间断性”。因为，“反复性”只是要求行为的多次重复，并不以“连续”为其要件。相反，“不间断性”则要求行为的连续。所以，经营活动的反复性和不间断性，都是营业的构成要件。

（3）行为人经营活动的计划性。所谓经营活动的计划性，指行为人运营的计划性，即不仅有经营的目标，还要对实现经营目标的措施和所采取的手段作出具体安排。

显然，上述对商行为的概括和对其特征的揭示，排除了仅以行为的客观营利性表述商行为的做法，也排除了将商行为视为仅由商人实施的行为的表述，采用了两者结合表述商行为并揭示其特征的做法。之所以如此，是因为将上述任何一个表述方式作为唯一的表述方式，都不可能无一遗漏地概括所有的商行为。虽然我国至今尚无对商行为作出概括性规定的法律，但采用单一表述方式概括商行为、揭示商行为特征，与我国市场经济和商事活动的实践相悖。可以说，在现代市场经济条件下，无论是我国还是其他国家和地区，从没有出现过商行为成为商人专属行为的现实。相反，商人以外的人也可以依法实施商行为，譬如一般公民可以依证券法买卖股票。但是，采用营业的形式实施商行为者则只能是商人，因为，只有商人是依法取得营业资格的人，而其他没有营业资格者不能从事营业活动，当然也就不能在营业上实施商行为。简言之，商人既可以在营业上实施商行为，也可以实施不采用营业形式的商行为；商人以外的人则仅能在营业形式之外实施商行为。