第二节 营业转让

一、营业转让的意义

所谓营业转让，是指移转作为一定营利目的的、有机的组织一体的营业。析言之：

（1）营业转让的标的物是作为组织的统一体的营业财产。换言之，营业转让的标的物不是一般商品，也不是用于营业的一般财产，而是作为组织的统一体的营业财产。当然，被转让的作为组织统一体的营业财产，并非一定是全部的营业财产，它可以是营业财产的一部分。但是，被转让的一部分营业财产应是重要的营业财产，并且是为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机一体的机能性财产。

（2）营业转让是一种债权行为。营业转让，实际上是转让人和受让人就转让营业财产订立的债权合同。通过履行该合同，营业者的地位被移转，并发生同第三人的关系。这种合同，由于标的物不是一般的物，而是作为组织的统一体的营业财产，因而是一种混合合同。

二、营业转让的法律效力——国外的理论与实践

所谓营业转让的效力，是指营业转让对不同人的法律后果。

（一）营业转让对当事人的效力

营业转让合同一经订立，即对当事人发生效力。其主要者为：

1．作为组织的营业的移转义务

营业的转让人应对营业的受让人履行移转作为组织的营业的义务，包括办理相关手续，移转属于该营业的各种财产。如有关物及权利的移转：动产的提交，不动产、商号、知识产权的移转与变更登记，普通债权人对于债务人的通知或承诺，有价证券的依法交付和必要的名义更换等。在上述权利移转的同时，经营业转让当事人之间合意，营业转让人和他人订立的借贷合同、供给合同、聘任合同和劳动合同，可移转由营业受让人履行，但需得到这些合同的对方当事人同意。

2．营业转让人的竞业禁止义务

为了保证营业转让的实效，营业转让人在转让其营业后，应负有在相同营业内竞业禁止的义务。其内容包括：（1）转让营业时，如当事人无另外的意思表示，则营业转让人在一定的地区和一定的年限内不得从事同一的营业。其中，“一定的期限”和“一定的地区”应依法律规定。（2）营业转让人作出不从事同一营业的特别承诺时，该承诺仅在法律规定的一定地区和一定时间内有效。（3）营业转让人不得违反前两项，以不正当竞争目的经营同一营业。营业转让人之所以应承担此种义务，主要是营业者的地位因营业转让已经移转，营业收益应归属于营业的受让人，而不是营业的转让人。

（二）营业转让对第三人的效力

营业转让涉及第三人的利益，其对第三人的效力包括两个方面：

1．营业转让对于营业上的债权人的效力

由于营业的转让，营业上的债务虽然也转移到营业受让人，但对于债权人的关系，除非办理了债务承担的变更手续，营业受让人不是当然的债务人。对于债权人而言，营业转让人仍应对债务负责。但是，为了保护债权人的利益，各国商法都设置了一些特别规则，主要是：（1）营业受让人继续使用营业转让人商号的，对营业转让人营业所生之债务，营业受让人也负有清偿责任。应该指出，营业转让人和营业受让人并不真正存在连带债务关系，营业受让人所负清偿责任非因连带债务引起。但是，在营业受让人继续使用营业转让人的商号的情况下，营业上的债权人认为使用商号者就是债务人，营业受让人承担了营业上的债务。基于对债权人信赖的保护，肯定营业上的债权人对营业受让人的债务清偿请求权是必要的。国外判例，在对于“受让人继续使用营业转让人商号”上是采用严格解释的，如日本判例认为，从“有限公司米安商店”接受营业者使用“两合公司新米安商店”的商号时，不相当于商号继续使用；“有限公司高砂屋”在商品的标签上用“ABC高砂屋”来表示，和其营业受让人的商号“股份公司高砂屋”之间不能承认存在商号的续用。（2）营业受让人虽然没有继续使用营业让与人的商号，但营业受让人已就承受营业转让人营业所生债务刊登广告，营业上的债权人可对营业受让人请求清偿债务。之所以如此，主要是基于对营业受让人承受债务广告的承诺的信赖。并且，承担“营业所生之债务”，应包括交易上的债务和营业上的不法行为所生之债务。问题是，如何对广告作出判断？就一般意义而言，只要广告使用的文字和广告所显示的目的被社会公众理解为作出了承担营业所生之债务，营业受让人即应对债务负清偿责任。

2．营业转让对营业上的债务人的效力

如上述，债权是客观意义营业的有机构成之一，因而除特定债权不移转的情形外，一般应理解为债权随营业转让而转让，营业上的债权理应归于受让人。因此，营业上的债务人在得知营业转让的情况下，可以向受让人偿还。并且，只要营业受让人继续使用营业转让人的商号，对于营业转让人的营业所生之债权，债务人对营业受让人作了偿还，只要是善意而无重大过失的，即使债权没有转移给营业受让人，其偿还也应认定为有效。这样做，主要是以外观尊重的法理出发，保护善意的清偿者，使其不致造成双重支付。

三、我国类似营业转让的实践

我国法律已开始使用“转让营业”的概念。《企业破产法》第69条规定：“破产管理人转让全部库存或营业，须报告债权人委员会”。《反垄断法》第48条也规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。”但这两部法律仅是作为一种法律措施作出规定，而不是全面规定营业转让。至今，我国尚没有对营业和营业转让作出全面、统一规定的完善的法律，但实践中已经出现营业转让，因此，政府部门规章不得不作出相关规定。虽然，这些规章没有使用“营业转让”这个概念，使用的是“企业产权转让”，但其规定的范围与单个财产迥异，而与国外的“营业转让”却非常接近，譬如企业国有产权，“是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产包括在内，并涉及国有土地使用权、探矿权等。从总体而言，这里的企业产权，也是企业用于营业的有组织的财产。在政府部门规章之外，司法解释也有相关规定。

值得注意的是，上述对于企业产权转让的规制也类似国外对营业转让的规制，它所考虑的不限于转让方和受让方当事人，还涉及债权人的保护和职工的安排。目前，相对其他商人而言，国有企业产权转让的规范比较集中，且包括整个企业的出售和企业一部分转让。

（一）企业产权交易方式

经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。

采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照《中华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。采取招投标方式转让企业国有产权的，应当按照国家有关规定组织实施。企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。

经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。采取协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，草签产权转让合同，并按照法定决议程序进行审议。

（二）企业产权转让合同的履行

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。

企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。但是，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。

转让企业国有产权涉及国有划拨土地使用权转让和由国家出资形成的探矿权、采矿权转让的，应当按照国家有关规定另行办理相关手续。企业国有产权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。

产权登记是产权转让成立的要件，非完成登记不能视为产权转让已成立。产权转让合同的有效与产权转让成立是相互关联而又是相互区别的两个问题。合同无效固然无法使产权转让实现，即使合同有效并履行，但未进行产权登记或虽申请产权登记但尚未完成，产权转让也不能产生成立的效力。

（三）企业转让中的职工安排

出售企业的全部职工原则上由受让方负责妥善安置，并负责参加各项社会保险。对原来未参加基本养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的企业，按当地政府有关规定，由受让方与社会保险经办机构落实参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等社会保险的有关事宜。对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，受让方应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。不愿留在该企业工作的职工，可自谋职业。自谋职业的职工，应与企业解除劳动关系，可按当地政府规定领取安置费，并可按照当地政府规定继续参加社会保险。任何部门和单位不得在企业出售中终止职工社会保险关系。不得借出售之机，违反国家有关规定对职工“买断工龄”或为职工办理提前退休，把职工推向社会。

（四）企业转让中的债务承担

企业售出后，受让方将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由受让方承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，受让方应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。企业售出后，受让方将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。