第二节 股份有限公司的设立

在我国，股份有限公司通常是大型企业所采用的组织形式，它资本额巨大，涉及投资者众多，对社会经济生活有着很大的影响。所以，公司法对股份有限公司的设立，规定了严格的设立条件和较复杂的设立程序。

一、设立条件

按照我国《公司法》的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件：（1）发起人符合法定人数；（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）发起人制订公司章程，采用募集设立的经创立大会通过；（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有公司住所（《公司法》第77条）。

这里要特别强调发起人和资本两个条件。

（一）发起人

1．发起人的概念和资格

发起人是指按照公司法规定制订公司章程，认购其应认购的股份，承担公司筹办事务，并对公司设立承担责任者。

股份有限公司的设立，有赖于发起人的行为。上述发起人要符合法定人数，即发起人应当为2人以上200人以下。对于发起人的资格，我国《公司法》仅规定，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所（《公司法》第79条），并无其他要求。这表明，除住所的要求外，无论是自然人还是法人，无论是中国人还是外国人，都可以作为设立股份有限公司的发起人。当然，自然人作为发起人，通常应为有行为能力人。就中国的法人而言，企业法人无疑可以作为发起人。机关事业单位法人则比较复杂，只有允许进行投资者才能作为发起人。而“各部门行政单位和参照公务员法管理的单位，不得将国有资产用于对外投资。其他事业单位应当严格控制对外投资，不得利用国家财政拨款、上级补助资金和维持事业正常发展的资产对外投资”（《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》，国管资〔2009〕167号）。社会团体法人不能进行营利性很大的活动，故不能作为发起人。

2．发起人的责任

发起人的主要职责是制订公司章程、认购股份、募集股份和履行设立公司的各种法定手续。在设立公司的过程中，发起人应当承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算同期银行存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，因自己的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任（《公司法》第95条）; （4）发起人虚假出资，未支付或未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款（《公司法》第200条）; （5）发起人在公司成立后抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款（《公司法》第201条）。

（二）注册资本

股份有限公司采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股本总额为公司股票面值与股份总数的乘积。公司注册资本是股份有限公司从事生产经营活动的物质基础和对外的信用基础，依《公司法》第81条第3款的规定，股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币500万元。但是，法律、行政法规对法定最低限额有较高规定的，从其规定。

在出资方式上，《公司法》第83条规定，发起人的出资方式，适用第27条的规定，即发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

二、设立方式

股份有限公司的设立方式有两种：一是发起设立，二是募集设立。

（一）发起设立

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份，不向发起人之外的任何人募集股份而设立公司。发起设立的程序包括以下几方面：

1．签订发起人协议

股份有限公司采用发起设立方式，应由发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

2．制订公司章程

发起设立，应由发起人制订公司章程。股份有限公司章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则；（9）公司利润分配办法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法；（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。其中，第（1）至（10）项是每个股份有限公司都必须规定的事项。

3．发起人认购股份，缴纳出资

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并可以分期缴纳出资。一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。发起人不依照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任（《公司法》第81条、第84条）。

4．选举董事会和监事会

发起人首次缴纳出资后，应当选举非由职工代表担任的董事和监事，组成公司的董事会和监事会。

5．申请设立登记

由董事会负责向公司登记机关办理公司设立登记。董事会应向公司登记机关报送公司章程，由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记（《公司法》第84条第3款）。公司登记机关对符合《公司法》规定条件的核准登记，颁发营业执照。公司营业执照签发日期，为公司成立日期。

（二）募集设立

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。其中，向社会公开募集被人们称为“公募”，向特定对象募集被人们称为“私募”。

公开募集设立公司的程序是：

前两个程序，签订发起人协议，制定公司章程，与发起设立的相同。

1．发起人认购股份

在募集设立中，公司发行的股份，应先由发起人自行认购一部分。发起人认购的股份不得少于公司应发行股份总数的35%（《公司法》第85条）。发起人缴足出资前，不得向他人募集股份。

2．国务院证券监管机构核准公开发行股票

公开发行股票，必须报经国务院证券监督管理机构核准。设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：（1）公司章程；（2）发起人协议；（3）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；（4）招股说明书；（5）代收股款银行的名称及地址；（6）承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件（《证券法》第12条）。

3．公告招股说明书

招股说明书是发起人对非特定人表示募股意思并披露有关事实的书面陈述，是申请募股的必备文件。招股说明书只有经国务院证券监管部门批准，才能予以公告。

招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期末募足时认股人可撤回所认股份的说明（《公司法》第87条）。

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书（《公司法》第86条）。

4．签订承销协议和代收股款协议

发起人向社会公开募集股份，不得采用自行发行股份的做法，而必须采用承销方式。发起人就股份承销的方式、数量、起止日期、承销费用的计算与支付等具体事项，与证券公司签订承销协议；发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议（《公司法》第88条、第89条）。

5．公开募集股份

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书，认股书应载明招股说明书的全部记载事项。由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人认股后，应按所认股数缴纳股款。

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还（《公司法》第90条）。

6．召开创立大会

创立大会通常被认为是股份有限公司募集设立过程中的决议机构，即意思决定机关。依照《公司法》第90条、第91条规定，发起人应当自股款缴足后30日内，召开创立大会。创立大会由认股人组成。

发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方可举行。创立大会可以行使下列职权：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会成员；（4）选举监事会成员；（5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会就上述事项作出的决议，须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

7．设立登记

董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：（1）公司登记申请书；（2）创立大会的会议记录；（3）公司章程；（4）验资证明；（5）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；（6）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；（7）公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件（《公司法》第93条）。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：（1）对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。（2）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。（3）通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定；申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。（4）公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。

公司登记机关予以登记的，发给企业法人营业执照。企业法人营业执照的签发日期，为公司成立日期。

向特定对象募集股份设立公司的，除公开募集特有的程序（如证券监督管理机构核准公开发行、公告招股说明书等）外，其他程序与公开募集股份设立公司的程序相同。