第五节 外国公司的分支机构

一、外国公司分支机构的概念

外国公司分支机构是指外国公司依照我国《公司法》在我国境内设立的分支机构。所谓外国公司，依照我国《公司法》第192条的规定，是指依照外国法律在中国境外设立的公司。这里强调，一是外国公司须依外国法律设立；二是外国公司须在中国境外设立。

在我国境内设立的外国公司的分支机构，具有以下特征：

（1）外国公司分支机构以外国公司的存在为前提。外国公司分支机构不是独立于外国公司之外的公司，它由外国公司设立，并作为该公司的一部分进行经营活动。因此，它的存在应以设立它的外国公司已经存在于中国境外为前提。换言之，外国公司应成立在先，而该公司的分支机构则设立在后。如果外国公司不存在，则外国公司分支机构无从成立；如果外国公司归于消灭，则外国公司分支机构应予撤销。

（2）在中国的外国公司分支机构应依照中国公司法的规定设立。外国公司基于其经营需要可以设多家分支机构，而在中国的分支机构仅可依照中国公司法设立，这是它区别于在其他国家设立的分支机构的一个重要标志。所谓依照中国公司法规定，不能只理解为依据《公司法》第十一章“外国公司的分支机构”，还应包括依照《公司法》其他有关外国公司分支机构的规定。而且，应包括根据我国《公司法》颁布的行政法规。外国公司分支机构的设立必须符合我国法律规定的条件，并按照我国的法定程序办理设立申请和审批手续。外国公司未经我国主管机关依法批准，不得在我国设立分支机构。

（3）中国公司法上所称外国公司分支机构应在中国境内设立。外国公司分支机构的设立人虽是在中国境外设立的外国公司，但它可以在中国境内设立分支机构。并且，中国《公司法》上所称外国公司分支机构仅指外国公司设立在中国的分支机构。“必须遵守中国的法律”和“在中国境内设立”是相互联系和统一的，不能割裂开来理解。

（4）外国公司分支机构是从事经营活动的商业组织（《公司法》第196、197条）。外国公司在我国境内依法设立的分支机构，无论采用何种名称，都是该公司在我国从事业务活动的机构。因此，这些机构属于以营利为目的的商业组织。

（5）外国公司分支机构不具备法人资格。因此，外国公司分支机构的行为，视作该外国公司的行为；其行为所生的权利、义务和民事责任，当然应归属于该外国公司。

二、外国公司分支机构的设立

（一）对外国公司分支机构设立人的要求

（1）外国公司分支机构的设立人应为外国公司。该外国公司不仅在存续之中，而且应在营业之中。否则，为规避本国法律，或仅为在中国享有优惠，而向中国政府申请设立分支机构，应属不允许之列。

（2）外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并由其办理申请设立分支机构和注册登记手续。该代表人或代理人可以是具有外国国籍的自然人，也可以是具有中国国籍的自然人，但必须拥有外国公司出具的授权文件，表明其具有代表权或代理权，负责该分支机构的经营管理，代表或代理其从事诉讼上或诉讼外的民商事活动。

（3）外国公司在中国设立的外国公司分支机构的名称应符合中国法律规定。外国公司分支机构名称的构成要件是：一要标明外国公司的国籍，即标明其应归属的公司的国籍。不允许外国公司分支机构名称所标明的国籍同设立它的外国公司的国籍不一致。二要标明外国公司的名称，即标明设立该分支机构的外国公司的名称，不允许使用和设立该分支机构的公司的名称不同的名称。这一要求的用意在于：使人们易于了解该公司的设立人，明确该分支机构的归属，即权利的享有人和责任的承担者，不使人们在交易中产生误认。三要标明外国公司的责任形式，即标明设立该分支机构的公司的责任形式。虽然，中国《公司法》仅规定了有限公司和股份有限公司两种公司形式，但在中国设立分支机构的外国公司并不限于这两种公司形式，而是允许各种责任形式的公司在中国设立分支机构。四要标明反映分支机构的字样，如标明“分公司”、“分行”等。

（4）外国公司应为在中国设立的分支机构拨付经营资金。外国公司必须向其在中国境内的分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。国务院规定外国公司分支机构经营资金最低限额的，从其规定。

（二）设立外国公司分支机构的申请

为了对外国公司在中国设立分支机构进行必要的监督管理，明确外国公司及其分支机构在中国的法律地位，外国公司必须就在中国境内设立分支机构的行为向中国主管机关申请批准。外国公司在中国设立分支机关的申请属要式行为，应以书面申请为之，并提交下列文件：（1）设立外国公司分支机构的申请书。内容应包括外国公司分支机构名称、负责人名称、业务范围、外国公司向其分支机构拨付的资金数额、经营期限、经营场所所在地等。（2）申请公司的公司章程。（3）申请公司在所属国的登记证书。（4）其他有关文件（《公司法》第193条）。

（三）主管机关审批

我国主管机关对外国公司设立分支机构的申请及有关文件进行审查后，对符合我国法律规定条件的，依法予以批准。对不符合法律规定条件者，不予批准。

（四）办理注册登记

（1）外国公司分支机构的登记主管机关。外国公司分支机构的登记主管机关是公司登记机关即国家工商行政管理局。国家工商行政管理局可委托省、自治区、直辖市工商行政管理局办理外国公司分支机构登记手续。

（2）外国公司分支机构的登记申请人。外国公司分支机构的登记申请人应为申请设立分支机构的外国公司。该外国公司也可以委托分支机构的代表人或代理人申请，但要出具委托书。

（3）外国公司分支机构的登记时期。所谓外国公司分支机构的登记时期，即指外国公司分支机构登记的时间范围。公司法未规定外国公司分支机构的登记时期，仅规定依国务院有关规定办理。但依《企业法人登记管理条例》，应当在主管机关批准设立外国公司分支机构的30日内申请登记。

（4）外国公司分支机构申请登记应提交的文件。我国现行《公司法》和《公司登记管理条例》均未列举规定，但《公司登记管理条例》规定了分公司登记应提交的文件，可以理解为该规定适用外国公司分支机构的登记。

（5）登记主管机关核准。外国公司分支机构申请注册登记，主管机关应予审查。符合条件者，予以核准登记。不符合条件者，不予以核准登记。核准登记者，由登记主管机关颁发外国公司分支机构营业执照。营业执照核发之日，即为该分支机构成立之时。

三、外国公司分支机构的法律地位

（一）外国公司分支机构不具有中国法人资格

依我国《公司法》规定，外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任（《公司法》第196条）。这一规定，明确地表述了外国公司分支机构的法律地位。

1．外国公司分支机构不是中国法人

外国公司分支机构仅是外国公司的一部分，它不符合中国法人的条件，不具有法人资格，其经营活动中发生的权利、义务归属于设立该分支机构的外国公司。

2．外国公司分支机构不能独立承担民事责任

外国公司应为其设立的分支机构承担民事责任。在生产经营活动中，如外国公司分支机构发生了债务，首先由该机构偿还。该机构无力偿还或未偿还的部分，应由设立该分支机构的外国公司负责偿还。

（二）外国公司分支机构具有民事诉讼当事人的地位

依我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”外国公司分支机构可否以“其他组织”的身份作为民事诉讼当事人呢？依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第5项规定，“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，可以作为诉讼当事人。如果从方便当事人的角度思考问题，加之这里的“法人”没有特别表明必须是我国法人，应该将外国公司分支机构理解为包括于该规定的分支机构之中。这样，外国公司分支机构就可以作为民事诉讼当事人。

四、对外国公司分支机构的监管

外国公司分支机构是经中国政府主管机关批准并经公司登记机关核准登记后在中国境内营业的。因此，它理应接受对其进行的监管。

（一）监管机关

我国《公司法》未对外国公司分支机构监管设特别规定，这表明它和中国公司的监管机关相同。一是批准该分支机构设立的主管机关，如外国保险公司分公司接受中国保监会监管；二是公司登记机关，即国家工商行政管理局和它授权的省、自治区、直辖市工商行政管理局实施的监管。

（二）监管的内容

1．许可设立的监管

外国公司分支机构的设立，必须经主管机关批准（《公司法》第193条）。外国公司违反我国《公司法》规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，并可处以5万元以上20万元以下的罚款（《公司法》第213条）。对在办理设立登记中提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照（《公司法》第199条）。

经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国法律，不得损害中国的社会公共利益（《公司法》第197条）。

2．对分支机构经营的监管

公司登记主管机关，有权依法对外国公司分支机构进行监督检查。该机构应接受检查，提供检查所需文件、账册和其他资料。

国务院规定经营资金最低限额的，外国公司分支机构应遵守其规定（《公司法》第194条）。外国公司分支机构成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照（《公司法》第212条第1款）。

五、外国公司分支机构的解散和清算

如前述，公司解散使引起公司法人人格消灭的法律事实。而外国公司分支机构不具有中国法人资格，因而公司法没有单独对外国公司分支机构的解散作出全面规定。但这并不意味着外国公司分支机构终止前不需要清算，所以，我国《公司法》第198条规定了常见的外国公司撤销其在中国境内的分支机构的情形。这里的“撤销”不同于《公司法》第181条第（4）项规定的关于解散原因的“撤销”，没有公权力介入，而和该条的第（2）项相似，即基于公司自己的意思。因此，因外国公司撤销其在中国境内的分支机构而发生的外国公司分支机构解散，其清算组应由外国公司指定的人员组成，并依法进行清算：

（1）《公司法》第十章“公司解散和清算”规定的清算程序适用于外国公司分支机构的清算，其通知、公告债权人申报债权，清理财产和债权、债务，清偿债务等，都应依据该程序规定。

（2）清算组应依法履行起算义务，不得侵占外国公司分支机构财产。在清偿债务后如有剩余财产，应移交设立该分支机构的外国公司。

（3）在未清偿债务之前，不得将分支机构的财产移往中国境外（《公司法》第198条）。这一规定的主旨是保护债权人合法权益。

（4）如发生外国公司分支机构的财产不足以偿还债务的情形，应由设立该分支机构的外国公司负责偿还。

（5）清算结束后，清算人应当制作清算报告，报设立外国公司分支机构的外国公司和批准设立该外国公司分支机构的主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销登记，公告分支机构终止。