第四节 欧盟并购与并购控制

一、欧盟并购定义及构成要件

（一）并购条例对“并购”的规定

根据2004年并购条例第3条“并购定义”，凡是“由于下列条件所引起的控制权的持久改变（a change of control on a lasting basis results from），应当认为是并购行为：（a）两家或两家以上原先独立的企业或部分企业（parts of undertakings）的合并；（b）一个或多个已经控制至少一家企业的人或企业，通过购买证券或资产、订立合同或其他任何方式，直接或间接地获取一家或多家其他企业的全部或部分控制权的行为”（第1款）。第2款对“控制”加以解释：“凡单独或共同（separately or in combination）通过权利、合同或任何其他手段，并考虑有关事实和法律因素，有可能对一家企业施加决定性影响（decisive influence on an undertaking）的，都构成控制，尤其是通过以下手段时：（a）对一家企业享有所有权或使用一家企业全部或部分资产的权利；（b）享有对一家企业的组织结构、投票权或决策施加决定性影响的权利或合同。”第3款对“控制人”加以明确：“下列人或企业属于获得控制（control is acquired）:（a）权利享有人或享有合同权利的人；或者（b）虽然不是权利享有人或者根据合同享有权利的人，但是有权行使这些权利的人。”第4款将设立合资企业也纳入并购范畴，并规定“创设一家合资企业，使其持久地具有独立经济实体的全部功能的（all the functions of an autonomous economic entity），构成第1款（b）所指的并购。”因此，欧盟并购系指企业在运作或决策经营上受制于他企业或个人，并失去独立性，或同时受两个或两个以上的人控制，并受其决定性影响，即目标公司在企业间失去独立自主性或者在结构上（控制经营权）有重大明显改变，导致企业控制权有实质性改变。

可见，并购条例上并购的核心是控制权的持久性改变，强调企业控制权的持久性变更。由于企业（目标企业）的控制权的变更使得该企业失去独立性，成为他企业（并购人）的组成部分，从而会使他企业借此取得优势地位或是已取得优势地位的他企业滥用优势地位，或者使该企业通过明示或默示方式协调与他企业或者他企业之间的竞争关系，这些都可能对市场竞争产生不利影响，从而使控制权的持久性变更成为反垄断法规制的对象。

（二）欧盟并购的构成要件

1．并购主体

从前述条例第3条规定可以发现，目标企业（the target undertaking）只能是企业，而不能是个人或其他组织。不过并购人（the acquirer）或控制人（controller）大多数情况下是指企业，但也可以是不具有法人资格的经济实体、其他组织及自然人。在Air France v.Sabena案中，欧洲初审法院（Court of First Instance, CFI）表示，不论行为人是否为企业，只要其行为的实质内涵符合并购条例中并购的定义，则应视为“企业”。不过，根据第3条第1款，自然人必须已实质控制一家或多家企业，方可成为并购人。此时，若该自然人通过原始投资方式或购买其他已存在企业股权的方式或其他方式获取目标公司的控制权，则目标公司与该自然人原先控制的企业，尽管在公司法上仍属于独立的企业组织，但由于它们都被该自然人所控制，因此属于欧盟竞争法上的一种特殊并购，即获取控制行为的类型。当然，如果某个自然人控制的两家企业之间进行并购，由于他们原先就不具有各自独立地位，此时尽管属于公司法上的合并，但不属于欧盟竞争法上的并购，不受并购条例的管辖。

根据1998年经修改的《委员会关于理事会第4064/89号企业并购控制条例企业概念的通知》第2部分“有关企业的概念”的规定，在不同并购情形下，企业的概念是不同的。在合并时，有关企业（undertakings concerned）是指并购当事人企业；在取得控制权等其他情形下，有关企业的范围取决于“获得控制”（acquiring control）的内涵。对并购人而言，存在一家或多家公司单独或共同取得控制（acquiring sole or joint control）的情形。对目标公司而言，则存在一家或多家公司整体或部分（即只有一家子公司或部分资产）成为并购标的物的区分。一般而言，这些公司中的每一家都构成并购条例中的一家有关企业。

在合并及设立合资企业之外的并购情形下，即在对现有公司或其部分进行单独或共同取得控制时，仍有一家非常重要的协议当事人，它促成并购交易的实现，但在确定有关并购当事人时却常被人所忽视，即卖方。显然，没有卖方的同意该并购交易无法进行，但是从并购交易完成、卖方转让所有对该公司的控制权时起，它与该公司之间的关系消除，对该公司的作用也随之结束。然而，如果卖方与并购方对所出售企业保持共同控制，则该卖方仍应被视为有关企业之一。

确定并购的有关企业非常重要，因为一旦确定了有关企业，则应根据并购条例第5条所阐述的原则，来计算营业额，以确定管辖权。第5条的主要内容之一就是：如果有关企业属于一家集团，则整个集团的营业额应计算在内。因此，第1条所有的有关企业的营业额都应是它们各自集团的营业额。在对并购的市场影响进行实体评估时也是如此。并购条例第2条规定，委员会将考虑“有关企业的市场地位及其经济和融资能力”，这也包括有关企业所属集团的市场地位和能力。

为与并购条例第1条及第5条“有关企业”这一术语相区别，委员会在1998年3月1日发布的《有关申报、时限和听证的第447/98条例》中采取了“各类企业”（various undertakings）这一术语，来指代并购审查程序中所涉及的各方企业，包括并购申报当事人、其他有关当事人、第三人以及可能遭受罚款的当事人，他们各自的含义及权利、义务规定在第447/98号条例第3章。

2．出现重大结构变化（significant structure changes）或取得控制权（acquisition of control）

新并购条例序言第6部分指出：“因此，有必要制定一部具体法律文件，根据并购对共同体市场竞争结构的效果（effect on the structure of competition）来对所有的并购进行有效控制，并且使该法律文件成为适用于该类并购的唯一文件。”第8部分指出：“本条例中的条款适用于重大结构变化，其对市场的影响超过了任何成员国的范围。总体上，该并购应在共同体层次进行排他性审查，适用‘一站式’制度并遵守辅助性原则。本条例未涵盖的并购，一般而言属于成员国的管辖范围。”第20部分指出：“将企业并购概念界定为获得有关企业控制权并进而对市场结构（the structure of the market）造成持久性改变的行为是适当的，因此并购条例包括所有持续具有一家自主经济实体功能的合资企业在内。”显然，新并购条例强调并购的反竞争性结构效果。

与第4064/89号、第1310/97号并购条例相比，新条例的语句表达有所差别。第4064/89号条例序言第23部分指出：“鉴于将并购概念界定为仅包括对有关企业的结构带来持久性变化（a durable change in the structure of the undertakings concerned）的行为是适当的；考虑到因此有必要将其效果或宗旨在于协调独立公司之间竞争的行为排除在本条例适用范围之外，因为该行为应当根据条约第85条或第86条的实施细则中的规定予以审查；考虑到，尤其是在设立合资企业时作上述区分是适当的。”第1310/97号则修改为“鉴于将并购概念界定为包括对有关企业的结构带来持久性变化（a lasting change）的行为是适当的；考虑到合资企业的特殊情况，将所有全功能合资企业（all full-function joint ventures）包括在第4064/89号条例范围及程序中是适当的；考虑到，除了该条例第2条所阐述的支配性地位标准（dominant test）外，只要合资企业的设立对剩余独立的企业之间的竞争产生严重限制后果的，应规定委员会对该合资企业适用条约第85条第1款和第3款；考虑到，如果该合资企业对市场的效果主要是结构性的（primarily structural），则一般不适用第85条第1款；如果两家或多家母公司仍在合资企业市场上开展经营活动的，或者如果设立该合资企业的宗旨或效果是妨碍、限制或扭曲在上下游或邻近市场（in upstream, downstream or neighboring markets）开展经营活动的母公司之间的竞争的，则第85条第1款可以适用；考虑到，对设立合资企业所有的竞争事项进行评估必须采取同一程序。”与第4064/89号条例相比，第1310/97号条例不再区分集中式合资企业和协调式合资企业，因此没有必要将协调式合资企业排除在并购审查之外，只要合资企业具有独立经济实体的全部功能，都将接受并购条例所规定的审查。

尽管以前两个并购条例的上述表达在新条例中已难寻踪迹，但将并购概念界定在市场竞争结构性变化这一点上是具有继承性的，同时新条例强调其适用范围仅限于“持久性改变控制权”（changes of control on a lasting basis）的并购，根据新条例第3条，该结构性变化可以由以前独立企业之间所进行的合并所引起，也可以由对另一个企业的全部或部分控制权的取得来实现，这些都会引起控制权的持久性改变，并视为并购行为的发生。从取得控制权时起，控制人与目标企业即视为同一经济实体，并以其综合势力来评估是否具有反竞争效果。

根据《委员会关于理事会第4064/89号企业并购控制条例并购概念的通知》（以下简称《并购概念通知》）第8条，控制权可以由一家企业单独获取，也可以由两家或两家以上企业共同取得。当一人已控制（无论单独或共同）至少一家其他企业时，此人所进行的并购也可能获得控制权，这里的“人”（person）包括国有实体、私人企业以及自然人。

根据《并购概念通知》第17条，并购条例中的“控制”概念与有关特定立法（如金融业的审慎规则、税收、航空运输或媒体）中的控制概念不同。同时，成员国的国内立法可能对企业中决策机关的组织结构（尤其是员工代表的权利）规定特殊的规则，该立法授予这些机构享有人事任免上的控制权，但并购控制条例中的控制概念仅与企业的所有人通常所享有的影响手段有关。此外，国家作为公共权力的代表所行使的特权（prerogatives，如担任官方清算人等）不是基于股东身份，仅限于维护公共利益，没有使国家对企业的经营活动行使决定性影响的目的和效果，因此不构成并购条例中的“控制”。

某一行为是否产生控制权的取得，取决于一系列法律和/或事实因素。财产权的取得和股东间协议非常重要，但并非唯一的因素，单纯的经济关系也起到关键性的作用。因此，在例外情形下，经济上的依赖会导致事实上控制的产生，如在企业之间存在结构性联系时，由供应商或客户提供的非常重要的长期供货协议或贷款，就具有决定性影响（decisive influence）。此时，即使当事人没有公开宣称并购意图，仍然会存在取得控制权的可能。同时，并购条例明确界定“控制”是基于权利、契约或任何其他方式而具有“行使决定性影响的可能性”，而非实际行使该影响（第9条）。

根据并购条例第3条第3款，控制权通常由权利持有人或有权行使控制权的人所取得。不过，当控制权利益的形式持有人（formal holder of a controlling interest）与实际上行使该权利的人不一致时，则属于例外。比如，一家企业为取得控制权利益，而以另一人或企业的名义并通过该人或企业行使权利，此时尽管另一人或企业是表面上的权利持有人，但目标企业的控制权实际由进行幕后操作的企业取得。认定该类间接控制的证据包括融资资金的来源、关联关系等（第10条）。

取得控制的标的可以是具有法人资格的一家或多家企业，可以是该企业的资产，也可以是这些资产中的一部分。有关资产可以是商标或许可权，但必须属于计算营业额所涉及的业务范围。

3．共同体规模（community dimension）

（1）并购条例的规定

根据并购条例第1条，该条例仅适用于满足以下两个条件的并购行为：一是几家企业合并，或者一家或几家企业通过拟进行的并购获取其他企业的全部或部分控制权，这要求必须符合第3条的规定；二是这些企业必须符合第1条规定的营业额基准（the turnover thresholds），即只有达到共同体规模的程度，才能视为对整个共同体的竞争产生影响，具有共同体范围的利益，并适用并购条例。当然，共同体规模不仅是欧盟并购的构成要件，也是划分欧盟与成员国管辖权的重要标准。

根据新并购条例第1条第1款，在不违反第4条第5款“并购申报义务人于申报前对不具有共同体规模但须向三个以上成员国申报的并购向委员会移送管辖”以及第22条“成员国对不具有共同体规模的并购向委员会移送管辖”的前提下，新条例适用于所有具有共同体规模的并购。新条例序言第8部分指出：对市场影响超过任何一个成员国范围并带来重大结构性变化的并购，属于具有共同体层次（community level）的并购，应由委员会行使专有管辖权；第9部分指出：“本条例的适用范围应根据有关企业经营活动的地域范围以及能够涵盖具有共同体规模的数量基准来确定。”第10部分指出：“有关企业的总营业额超过规定基准的，一项并购应认为具有共同体规模。不管影响并购的企业的住所地或其主要经营活动所在地（principal fields of activity）是否在共同体，只要他们在共同体开展重大经营活动（substantial operations）。”这些规定都强调共同体规模是欧盟并购的构成要件。

（2）两大标准

根据并购条例第1条，如果参与并购企业上一年度的营业额符合以下两个标准中的一个，则该并购具有共同体规模。根据“基本标准”（initial test），如果参与并购企业在全球范围内的年度总营业额超过50亿欧元，并且在至少两个有关企业中，每一个企业在共同体范围内的年度总营业额超过2.5亿欧元的，则该并购具有共同体规模。但如果每一个有关企业在共同体范围内的年度总营业额的2/3以上均来自同一成员国，即使它们超过上述两个门槛，也不具有共同体规模（参见下图），这就是2/3规则。其目的是确保那些虽然具有大量的共同体营业额，但却是从同一成员国取得的并购，仍由该成员国竞争主管机关管辖。这样，根据2/3规则，若并购对成员国当地市场具有重大效果的，则成员国维持对该并购的优先控制。

如果某一并购并不符合“基本标准”，根据1997年经修改的并购条例（第139/2004号条例对此未进行修改）第1条第3款，一旦参与并购企业上年度营业额同时符合以下“补充标准”（supplementary test），则该并购也具有共同体规模：所有参与并购的企业在世界范围内的营业额之和超过了25亿欧元；参与并购企业中至少两个企业其各自在欧盟范围内的营业额均超过1亿欧元；在至少三个成员国中的每一个成员国，所有参与企业的营业额总和超过1亿欧元，且至少两个参与企业各自在三个成员国的营业额之和超过0.25亿欧元的。但是，如果参与并购的每一个企业在欧盟范围内的营业额中超过2/3的部分都来自同一个成员国，则不应视为具有共同体规模（参见下图）。从该“补充标准”的前两个条件看，与“基本标准”相比，该标准中关于企业规模的门槛大为降低，扩大了并购概念的外延，强化了“一站式”管辖范围。

（3）多重并购

为防止并购当事人将一次具有共同体规模的并购分解为数次较小的并购，而人为地规避并购条例的管辖，委员会必须明确在什么条件下的数次并购应视为一次并购，应向委员会进行申报，接受并购条例的监管。1989年并购条例第5条第2款规定，一般情况下，计算有关企业的营业额时应包括有关企业所有的经营收入净值，但是“如果并购行为表现为取得一家或多家企业的一部分，不论该部分是否构成一个法律实体，仅有作为并购标的部分所涉及的营业额应计入卖方名下。然而，如果前项所述的两个或多个并购行为在最近一次并购交易后的两年内发生，且在相同的人或企业之间进行，则应视为同一次并购”。这就是通常所称的多重并购交易（multiple transactions）或多次交易（staggered transaction）。

委员会认为，在实务中，如果众多并购交易存在多方面的联系，委员会经常不得不决定它们是否应视为单一并购（a single concentration）；多重并购与委员会管辖权息息相关，一项并购由于不符合并购条例营业额基准而不具有共同体规模，但它可能构成由数起并购组成的一项并购的一部分，而应接受并购条例的监管；2004年并购条例第3条适用于“直接或间接控制一家或多家其他企业的全部或部分的取得行为”。除了该广泛的一般性定义外，与其直接相关的其他条款是第5条第2款，它规定两次或多次并购交易行为构成单一并购。该条款初衷是防止将一次并购分拆成数次小额的并购，从而规避委员会的控制。根据“一站式”原则，没有理由将其他形式的多次交易行为排除在监管之外，因此为避免对属于同一经济实体的多重并购进行人为分割规避管辖，有必要进一步明确多次并购构成并购条例中的单一并购的具体情形。

2002年《绿皮书》公布后，委员会在向理事会提交的立法建议稿中，主张在第3条增加第4款：“两次或多次并购交易互为条件或存在非常紧密联系，以至于其经济上的理由（economic rationale）证明应将其视为单一并购的，只要这些并购符合第1款并购构成要件，构成在最近一次并购交易日出现的同一次并购”。通过对多重并购设定一般性条款，为委员会在具体案件中扩大适用范围，并对其他情形提供相同待遇创造条件，并主张在委员会《并购概念通知》中进行细化。委员会的理由是：该立法建议序言第16条进一步指出：“两次或多次并购交易互为条件或存在非常紧密联系，以至于其经济上的理由证明应将其视为单一交易的，将其作为同一并购（one and same concertration）是合适的。该情形尤其包括：（1）对一家企业的一部分取得共同控制（joint control）且对另一部分取得单独控制（sole control）的行为；（2）两家或多家企业互换资产，不管该行为是否构成法律实体；（3）通过公开要约收购方式，或通过一系列交易从卖方获得证券（包括在股票交易所交易流通的可转换证券）的方式，取得控制权的交易行为”，从而将多次并购形式具体化。不过，该建议未被采纳，因为有数个成员国批评有关经济联系标准不够明确。

新并购条例对第5条第2款未作修改，同时在序言第20条作出解释，“将企业并购概念界定为对有关企业控制权并进而对市场结构造成持久性改变的行为是适当的，因此并购条例将所有持续具有一家自主经济实体功能的合资企业包括在内。同时，因并购条件上紧密相联或在合理短期时间内通过一系列交易方式表现出来，则将其视为一项单一的并购交易是合适的。”结合并购条例序言及第5条，构成多重并购必须符合三个要件：（1）并购交易的当事人是同一的；（2）必须发生在最近一次交易的两年内；（3）短期内连续交易或在并购条件上紧密相联。

二、欧盟并购的类型

根据2004年并购条例，是否存在并购取决于定性而非定量标准（qualitative rather than quantitative criteria），即集中于“控制”的概念。这些标准包括事实上和法律上的因素，因此存在法律上的并购与事实上（on a legal and de facto basis）的并购之分。并购类型划分标准不同，则有不同的分类，如根据企业所在行业生产、销售关系，可以将并购划分为三类：横向（水平）并购（horizontal merger），即处于竞争关系的企业之间的并购；纵向（垂直）并购（vertical merger），即处于上下游关系的企业之间所发生的并购；混合并购（conglomerate merger），即不同行业企业之间所进行的并购。目前欧盟委员会《横向并购评估指南》就是采取了该分类，美国先后分别颁布的有关横向、纵向和混合并购评估指南也采纳了该分类方法，这是最常见的分类；根据并购实现方式，可以分为合并、收购、联合董事会、托管经营等，日本公平交易委员会于1998年12月21日发布《关于可能实质性限制特定交易领域竞争的并购指南》，我国台湾地区“公平交易法”第6条也采取这种分类方式；根据引起企业结构上的持久性改变以及是否应进行并购申报标准，可以划分为合并和取得控制两类。欧盟条例及并购概念通知采取了该标准，其优点是便于并购当事人自行快速地判断其行为是否构成并购控制法上的并购，有利于指导实践。依据2004年并购条例以及并购概念通知，并购包括以下两大类：

（一）合并（mergers between previously independent undertakings）

合并包括两种法定类型，一是新设合并，即两家或多家独立企业合并成为（amalgamate into）一家新企业，以前各自独立的法律实体消灭。二是吸收合并，即一家企业被另一家企业所吸收，后者仍然保留法律人格而前者法律主体资格消灭。这两种类型的合并与欧共体公司法第3号指令所规定的并购相一致。根据该指令，合并及公司之间的融合，系指采取技术性方法，将一家或多家公司的权利和义务转移至另一家公司的行为。因此，该类型并购与公司法上的合并概念相一致。

根据并购概念通知第6条及第7条，如果没有前述法定并购类型（legal merger），但先前独立企业经营活动的合并导致事实上设立一个单一经济实体（a single economic unit）的，也会导致并购的产生。尤其是两家或两家以上企业通过协议设立一个共同经济管理机构（a common economic management），尽管各自企业法律人格仍然存在，但若导致有关企业事实上并入一个真实的共同经济实体（a genuine common economic unit），则该行为仍被视为一项并购。因此“一套班子，两块牌子”的企业，将构成事实上的合并。判断是否存在共同经济实体，取决于是否存在持久性的单一经济管理机构。企业集团内部的各类企业之间的盈亏承担以及对外承担的连带责任，也应作为重要因素予以考虑。事实上的合并可因经济实体组成成员之间的交叉持股（cross-shareholding）得到进一步证明。

（二）取得控制（acquire control）

并购的另一种重要方式是通过在证券市场或通过契约收购目标企业一定比例以上的股权或资产，从而能够有效地控制目标企业的经营决策活动，有学者将该类型简称为企业的收购行为。取得控制方式非常多，如：持有他企业有表决权股份达控股程度，我国台湾地区将通过收购委托书方式取得他企业有表决权股份1/3的，认定为并购；通过托管协议或共同经营协议、对他企业进行承包经营取得对他企业的控制；直接或间接控制他企业高级管理人员的任免，采取连锁董事（inter-locking directorship）等。取得控制可以分为两种类型：一是单独控制（sole control），一是共同控制（joint control）。

1．单独控制

根据《集中概念通知》第13条，如果一家企业获得它公司多数的投票表决权（a majority of the voting rights），则将构成法律意义上的单一控制。但是，获得50%股权资本+1股或者100%的股权资本本身并不重要，在没有其他条件时，即使获得多数的股权资本而未取得相应的多数表决权的，通常情形下并不一定享有控制权。也就是说，单一控制不能仅凭所持有的股权比例来认定，关键是以取得表决权认定。因此，欧盟并未将持股比例作为构成要件，仅凭持股比例便推定存在并购是不准确的。

在“合格少数”（qualified minority）情形下，也存在法律上或事实上的单独控制。如果少数股权具有特别权利，则将出现法律意义上的单独控制。持有多数投票表决权及其他特权的优先股（preferential shares）会让少数股权的股东决定目标公司的商业性战略行为，如任命监事会或管理委员会过半数以上的成员。少数股权股东（a minority shareholder）也会取得事实上的单独控制，如在股权十分分散的情形下，所有小股东出席或委派代表出席股东大会的可能性非常小，少数股权股东取得股东大会上多数表决权的概率非常高。在特殊情形下，是否存在单独控制取决于以前年度股东出席情况方面的证据。根据股东出席股东大会的数量，少数股权股东在股东大会上拥有比较稳定的多数表决权，这样该相对较大的少数股权股东就取得单独控制。在阿杰公司购买魏金斯公司39%股份案件中，欧盟委员会认定持有39%的股份具有决定性影响，因为被并购企业魏金斯公司的其他股权分散在10万多个股东手中，其中最大的股东不超过4%。如果其他股东放弃表决权，而阿杰公司能够控制50%表决权，便足够有权任命半数以上的董事会成员，因此可能构成单独控制。不过，委员会最终根据魏金斯公司上一年度股东大会上阿杰公司只控制了45.9%的表决权的事实，从而认定其持股未达到取得控制的程度，不符合并购条例中并购的要件。此外，有权管理公司经营活动并决定商业政策的少数股权股东也可以取得单独控制（《并购概念通知》第14条）。

购买或转换成股票的期权（option）本身并不代表单独控制，但如果根据具有法律约束力的协议，该期权将于近期（in the near future）行使，结合其他因素综合考虑，则该期权将可能构成单独控制（《并购概念通知》第15条）。

对一家企业的共同控制转变成为单独控制，由于单独行使决定性影响与共同行使决定性影响存在重大差别，从而构成并购条例中的并购。同理，一项业务同时涉及对某一企业一部分的共同控制及对另一部分的单独控制，一般而言应视为两个独立的（separate）并购（《并购概念通知》第16条）。

2．共同控制

（1）概念

根据《集中概念通知》第18条和第19条，当股东（母公司，the parent companies）对被控制企业（合资企业，the joint venture）的主要决定必须达成一致协议的，即如果两个或两个以上的企业或人有可能对另一家企业行使决定性影响（decisive influence）的，便构成共同控制。此时，“决定性影响”通常是指对支配目标企业商业性战略行为（strategic commercial behavior）予以阻止的权力。与单独控制一样，共同控制（包括从单独控制转为共同控制）的取得也包括法律上和事实上两种情形。与单独控制赋予一家特定股东（a specific shareholder）决定一家企业战略性行为的权利不同的是，共同控制可能因为两家或多家母公司具有反对战略性决定的权利而导致僵局情形（deadlock situation）的出现，这成为共同控制的显著特色。这要求这些股东必须在决定合资企业的重大商业政策时达成共同的谅解，以打破僵局，提高决策效率。

（2）种类

共同控制可以划分为以下几种情形：

①在表决权或目标企业决策机构人事任免上的均等权（equality in voting rights or appointment to decision-making bodies）

共同控制最简单的模式是，在合资企业中只有两家均等地（equally）享有表决权的母公司。此时，不需要在母公司之间达成正式协议。然而，如果存在正式协议，则必须在母公司之间遵循均等原则，比如规定每一方在合资企业的管理机关（management bodies）中委派同等数量的代表而且每一方都不拥有决定票（a casting vote）的表决权（《集中概念通知》第25条）。为了实现共同控制，不应仅为一家母公司利益而设定决定票。然而，如果决定票只有在一系列仲裁、调解之后或仅在非常有限的领域予以行使的，则可以构成共同控制（《集中概念通知》第37条）。如果两家母公司在合资企业的决策机关（decision-making bodies）中具有委派同等数量成员的权利，则也可能构成权利均等。

②否决权（veto rights）

A．含义

根据《并购概念通知》第21条，当两家母公司在表决权或在决策机关的委派代表权不均等时，或者母公司超过两家时，共同控制也会存在。如少数股权股东具有其他权利，以至于他们可以否决合资企业商业性战略行为的决定，即为适例。该否决权可以在合资企业的章程（statute of the joint venture）或母公司的股东间协议中约定，可以通过规定股东大会决议必须达到特定表决权比例来实现，也可以借由董事会中代表母公司的人数必须达到一定比例来实施。如果公司的战略性决定必须获得一个机关比如监事会（supervisory board）的表决通过，而监事会有少数股东代表，并成为通过该决定的法定人数的一部分，则此时也会出现否决权共同控制。

否决权的适用范围应包括哪些事项才构成共同控制？根据《并购概念通知》第22条、第23条及第24条，这些否决权必须与合资企业商业政策的战略性决定相关，从而不同于少数股东为保护其在合资企业中的经济利益而正常享有的否决权。这种少数股东正常享有的权利，与合资企业的命运息息相关，比如章程修改、增减资、清算等，因此阻止对合资企业进行出售或解散（winding-up）的否决权，并未对有关少数股权股东授予共同控制权。

根据《并购概念通知》第21条，取得共同控制并不需要控制人对目标企业的日常经营管理活动具有决定性影响，最主要的是使母公司有权对合资企业的商业性战略行为施加该影响，而且不需要合资企业的共同控制人实际使用该决定性影响，因此，可能施加该影响以及仅仅存在该否决权就足以满足共同控制的要求。

B．类型

具有共同控制功能的否决权主要表现在财务预算（budget）、商业经营计划（business plan）、重大投资（major investments）或任命高级管理人员（appointment of senior management）的决议上。正常情况下，对任命高级管理人员及财务预算的决定的否决权是最重要的否决权。对管理层结构的共同决定权使得权利人有权对企业的商业政策施加决定性影响。财务预算方面的否决权也是如此，因为财务预算决定着合资企业的具体经营活动以及投资范围的大小。

商业经营计划通常规定公司的详细目标以及相关措施。即使无任何其他否决权，仅有对经营计划的否决权足以构成共同控制。不过，若商业计划中仅包括合资企业经营目标的框架性内容，则对该计划的否决权仅构成共同控制分析中的一个要素，该要素本身并不足以构成共同控制。

投资否决权是否重要，首先取决于应经过母公司决议通过的投资规模的高低。如果需要获得母公司批准的投资规模非常高，如注册资本10亿的公司，有两个股东，分别持股70%和30%，如果公司章程规定：对外投资超过净资产90%的，需要90%的表决权通过，则该否决权更倾向于保护少数股权股东的利益，而不是授予少数股权股东对合资企业商业政策的共同决定权（power of codetermination）。其次取决于投资构成合资企业所在市场的基本特征的程度。如果在合资企业所在市场中，投资并不占重要地位，则对合资企业投资的否决权并不能成为分析是否存在共同控制的重要标准。

除了上述典型的否决权外，仍存在许多对合资企业特定市场非常重要的决定行使否决权的情形，比如在技术性合资企业中，对合资企业所采用技术的决定拥有否决权，在产品差异化非常突出的市场以及注重创新的市场，对合资企业引进生产线的决议拥有否决权，都构成共同控制的重要条件（《并购概念通知》第28条）。

C．分析否决权时应注意事项

获取共同控制，并不需要少数股权股东拥有上述全部否决权，只要有其中一部分甚至一项特权便构成共同控制。是否构成共同控制，主要取决于该否决权的具体内容以及该权利在合资企业具体业务中的重要性（《并购概念通知》第24条）。

在分析否决权的重要性时，如果同时存在多种否决权，则不应孤立地考虑某一种权利，而应综合分析，以决定是否存在共同控制。然而，一项否决权如果与财务预算、商业经营计划、重大投资或任命高级管理人员都无关，则它不能被认定为授予其所有人共同控制权（《并购概念通知》第29条）。

③共同行使表决权（joint exercise of voting rights）

在没有具体否决权的情形下，两家或多家获得另一企业少数股权的企业如果集中行使表决权，则会对目标企业获得共同控制。这也就意味着，少数股权股东联合起来将拥有多数表决权，而且他们会一致行动行使其表决权。这可以通过签订具有法律约束力的协议或基于有关事实来实现。

为确保共同行使表决权，从法律角度分析，可以采取控股公司（holding company）的方式来实现，借助于控股公司，少数股权股东可以转让其权利，或者通过一项集体协议（pooling agreement），约定采取一致行动来实现。如果少数股权股东之间存在强大的共同利益（strong common interests），以至于它们不会在对合资企业行使表决权上相互对抗，则此时会产生事实上的集体行动（collective action）。在获取少数股权时，如何判断存在共同利益，其标准包括：少数股权股东之间已存在联系或者通过一致行动（concerned action）取得股权。

如果新设立一家合资企业，而不是取得已存在公司的少数股权，则母公司之间实施详尽的共同政策的概率非常高。尤其是当每一家母公司对合资企业提供至关重要的专业技术、经营技巧或供给协议时更是如此。此时，只要母公司之间存在有关最重要战略决定的协议，即使其中没有明确的否决权条款，母公司仍能够以全面合作的方式经营合资企业。然而，一家合资企业的母公司数量越多，此情形发生的概率就越低。

在没有上述强大的共同利益时，如果少数股权股东之间不再联合起来共同行使表决权，则将不存在共同控制。如果在企业决策程序中没有稳定的多数表决权，而且每一次多数表决都是在少数股东之间以各种方式联合时才可能出现，则不能认定少数股权股东将共同控制该企业。此时，认定拥有同等股权及同等权利的两方或多方当事人之间存在协议是缺乏充分根据的。比如，如果一家企业有三名股东，各股东拥有1/3的股权，各方选举1/3的董事会成员，由于采取简单多数（过半数）进行表决，股东们没有共同控制。在更加复杂的结构中，也同样如此。比如，一家企业的资本被三家股东平均分摊，董事会由12名董事组成，每一名股东选举两名董事，另两名由三名股东共同选举，余下4名由其他8名董事选出。此时，不存在共同控制，也根本就不存在并购条例中的控制。

④基于否决权产生的单一股东的控制（control by a single shareholder on the basis of veto rights）

如果只有一名股东能够否决目标企业的战略性决定，但该股东却无权自行强制通过该决定的，则将产生与前述否决权不同的例外情形。若一名股东持有一家企业50%的股权，剩余50%的股权由两名或多名少数股权股东持有，或者因对战略性决定有法定人数（quorum）的要求，实际授予唯一少数股权股东否决权的，即其适例。此时，该少数股权股东拥有通常由几名共同控制的股东享有的同等程度的影响力，即有权阻止战略性决定的通过。不过，该股东并不享有单独控制股东强行通过决定的权利。因此属于共同控制的一种例外类型。由于该股东能够导致如同共同控制情形下的僵局，因此获得了并购条例意义上的决定性影响和控制。如果构成并购，则该股东成为唯一的获得控制性影响（controlling influence）的企业，只有该股东有义务根据并购条例进行并购申报。

⑤控制结构上的改变（changes in the structure of control）

一项行为若导致企业控制权的结构发生变化，也会产生并购。这包括从共同控制转化成为单一控制以及从单一控制转换成为共同控制两种类型。

三、欧盟并购的除外规定

由于企业并购一方面具有提高经济规模效益、节约成本、改善企业经营效率的功用，但另一方面也容易导致市场集中度提高，损害市场竞争机能，增加其他竞争者进入市场的障碍，因此，为防范并购所引发的流弊，对并购进行严格控制是维护市场有效竞争的必备手段。不过，企业集团内部进行重组、金融机构实施以投资为目的而非影响他企业战略性商业行为等，因对市场竞争无直接或间接影响，无控制之必要，各国无不将这些形式上的并购列为除外适用的情形，欧盟并购控制条例也不例外。根据并购条例第3条第5款以及《并购概念通知》第42条至第45条，在以下三种情形下取得控制利益不构成一项并购：

第一，对于那些为了自己利益或他人利益而从事证券自营或交易的企业，若其持有证券的行为属于正常经营活动范围，而且其持有证券仅是短期的，则该持有证券的行为不构成并购。为了取得该豁免，必须符合以下四个条件：

（1）持有证券的企业必须是信贷或其他金融机构（如基金管理公司）或保险公司，而且其正常经营范围符合上述规定；

（2）取得证券的目的是为了转售；

（3）持有证券的企业不得为了支配目标公司的商业性战略行为而行使表决权，或者只有在准备处置目标公司或资产的全部或部分，或处分其所持有的证券时，才行使该表决权；

（4）持有证券企业必须在取得证券之日起的一年内处分控制权利益，即必须在一年内将其所持股权至少减持到不再拥有控制权为止。不过，如果持有人能够证明在一年内减持不具有合理可能性的，则委员会可以根据其申请，对该期限予以延长。

第二，根据成员国有关清算、解散、破产、停止支付、和解及类似程序方面的法律，有关法律规定官方清算人（office-holder）对一个企业获得的控制，系为公共利益而为，没有控制权的改变，故不构成并购。

第三，在金融控股公司获得控制权时，如行使担保物权或以物（股）抵债而取得控制权的，如果其只在维护投资的全部价值时才行使表决权，或者不直接或间接地决定被控股企业的商业性战略性行为，不影响被控股企业的竞争行为的，不属于并购。

同时，根据《并购概念通知》第8条，并购条例中的并购仅限于控制权的改变，因此集团公司内部所进行的重组（internal restructuring）并不构成并购。因为企业集团内部的资金、人员、技术、销售渠道等都接受统一调度和管理，其内部所属企业之间进行合并、新设立子公司或改变持股比例等重新安排，属于既有市场力量之间的重新配置，不涉及其他企业市场力量的集中，不会因此增加或产生新的支配性地位，因此不属于并购。如果同一企业持有表决权股份或出资额达到50%以上的企业（兄弟公司）之间的并购，企业将其全部或部分资产、业务或可独立营运的全部或部分业务，转让给其独自设立的其他企业的（企业分割），都属于企业内部重组。

当并购人和目标企业都属于同一国家或同一公共机构所有的国有公司时，也属于一项例外情形。此时，取得控制权的行为是否被视为内部重组，取决于并购人和目标企业以前是否属于同一经济单位的组成部分。如果这些企业以前属于不同经济实体的组成部分，享有独立决策权，则该取得控制权的行为视为并购而非内部重组。不过，在有关企业属于同一控股公司时，该独立决策权通常不存在。

根据并购条例第3条第5款，救援行为（rescue operation）是否构成一项并购？通常情况下，救援行为涉及将现有的债务转移至一家新公司，银行通过救援行动可以控制有关公司。如果该救援行为符合共同控制的标准，则通常被视为一项并购。尽管银行的初衷是重组有关企业的财务，以备将来转售，但第3条第5款并不适用于该情形。这是因为，该重组计划（restructuring program）一般都要求接管银行决定被救援企业的商业性战略行为，同时将被救援公司整改为一家正常经营的企业通常并不是一个非常现实的方案，在被允许的一年期间转售也不太现实，而且实现该目标所需要的展期时间无法确定，从而难以确定给予多长的延展期。根据2004年《横向并购评估指南》第八部分，委员会只是将破产企业（failing firm）作为一种抗辩理由，并未免除对破产企业并购的控制，也就是说，救援行为仍然视为并购，仍须向委员会申报并接受委员会的分析，如果无法满足破产企业抗辩（failing firm defence）的三大标准，仍将被宣布为与共同体市场不相容，而遭禁止。美国也是如此。

四、欧盟并购概念及除外规定的不足

欧盟并购概念强调控制权的取得及其对市场结构的持久性改变，抓住了并购控制法的本质，有利于对具有反竞争效果的并购进行控制，具有非常重要的立法借鉴价值。不过，欧盟并购控制概念仍存在一些值得探讨之处。

（一）少数持股与连锁董事是否应归入并购范畴

目前，并购条例并不适用于取得少数股权和连锁董事的行为，不将少数持股视为并购，除非由于其他因素造成事实上和法律上的控制的存在。不过，少数持股以及所可能伴生的连锁董事会影响关联公司之间的竞争，因此对市场竞争产生影响。在少数案件中，委员会在第一阶段所作出的决定中已考虑采取剥离少数股权或要求免去连锁董事，让人们认为没有必要对少数股权所引起的复杂问题进行分析。

不过，其他许多国家都将少数股权的取得行为纳入并购控制法范畴，不管其是否获得控制权，都要求一定比例少数股份的取得应进行事前申报。美国《克莱顿法》第7条采用“一定规模并购标准”（size-of-the-transaction test），不要求控制权的改变，只要被取得股权企业的年度营业额超过5000万美元的门槛，便属于《克莱顿法》监管对象，应向联邦贸易委员会申报。2002经修改的《哈特—斯科特—罗迪诺法》对该事前申报基准（notification thresholds）予以确认。《克莱顿法》第8条规定，如果两家公司完全从事或部分从事商业活动，同时考虑到两公司在经营活动、经营行为地以及互为竞争者方面的关系，它们之间的任何消除竞争的协议都将构成反托拉斯法的违反，而且这两公司中的任一家的资本、盈余和未分配利润之和超过1000万美元的，则任何人不得同时担任这两家公司（银行、银行集团及信托公司除外）的董事或董事会任命的高级管理人员。德国、澳大利亚和爱尔兰的并购控制法适用于取得25%股权的并购，而不论该并购是否取得控制权，如果获得单一控制，则要求进行第二次并购申报。英国并购控制法除适用获得控制外，对一方当事人可以对另一方施加“重大影响”（materially influence）的并购行为，也同样适用。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第13条规定：公司的干部或从业人员因兼任其他国内公司干部职务，将导致实质性限制一定交易领域竞争的，则不得兼任该干部职务，如果被兼任公司的总资产超过20亿日元的，应自兼任该干部职务之日起30日内将有关情况向公正交易委员会报告。因此，有人建议欧盟应扩大并购条例的适用范围，欧盟委员会对此问题也予以关注，并在2001年发布的《绿皮书》中提出是否应将少数持股及连锁董事作为实现共同支配性地位（joint dominance）的可能性因素。委员会认为，根据有关判例法，欧盟条约第81条和第82条可以用来评估少数持股及其所引起的竞争问题。当然，有少数该类行为所引起的竞争问题难以令人满意地根据第81条和第82条进行处理，即第81条和第82条存在管辖上的漏洞。这样，使所有少数持股行为都同样接受并购条例事先控制（ex-ante control）十分必要。当然，是否可以通过恰当的并购定义来使少数持股和连锁董事行为接受同等并购检验值得怀疑，因此委员会仍主张不将其纳入并购条例范围。由于委员会不掌握少数持股和连锁董事普遍存在的充分资料，故特向社会各界征求处理该问题的经验及如何处置的最佳对策。

不过，大多数反馈意见同意委员会的观点，即强调少数持股通常不会引致结构性变化，而且扩大并购条例的范围，将增加企业行政负担以及委员会的工作量；少数人认为在部分情形下，少数持股会引起结构性效果，并可能规避并购控制，因此主张扩大并购条例适用范围。理事会最后采纳了委员会的观点，未将少数持股和连锁董事视为并购行为。

（二）除外规定不周延

上述除外规定中，所涉及的表面上取得控制的行为，因不会对欧盟市场有效竞争产生显著影响，从而这些不介入其他企业的竞争行为的股份持有或取得行为被排除在外，有利于减轻有关企业的申报成本，节约委员会的监管资源，值得借鉴。不过，并购条例的除外规定不够周延。

1．再次增加并购企业的控制程度，但未达到显著程度的，应不属于并购

并购企业已经取得目标企业的控制权，此时仍不能排除相互之间再度发生并购行为的发生，比如并购企业已取得目标企业表决权股份的1/3，后又增加1/3，从而达到2/3的行为。不过，如果并购企业增加持股数量并不足以增加其控制程度，如增加程度轻微，或原本持有的股份已达到1/2以上的，再增加持股比例，也难以再强化对目标企业的充分控制。所以，这种控制程度的增加并不足以显著提高对目标企业的控制程度，应不构成并购。美国《克莱顿法》第7A条第C款将该情形列入除外情形：并购人已取得他人有表决权证券50%以上的，再从事该有表决权证券的取得；仅为投资而取得他人具有表决权的证券不超过10%的；取得他人具有表决权的证券并不直接或间接增加并购人持股比例的，无需向联邦贸易委员会进行并购申报。德国《反限制竞争法》第37条除对金融机构以转让为目的而持股予以豁免外，第2款还规定：参与并购的企业先前已经进行了并购的，也应认定为并购，但该并购不会实质上增强已存在企业集团经济实力的除外。由于德国《反限制竞争法》第37条第3款规定“取得控制”要求持股达到50%或25%以上，因此若原来的并购持股达到50%以上的，而新发生的并购将不会增强并购企业实力的，则该并购豁免向联邦卡特尔局履行申报和报告义务。欧盟并购条例应将该类并购列入例外情形，由于欧盟并购条例对“取得控制”没有规定具体持股最低比例（a bright line threshold）标准，委员会对持股比例在20%～49%之间的都发现存在“取得控制”的情形。因此可以表述为“有关企业已存在控制关系的，除非显著增强并购企业的实力的，不属于本条例的并购行为”。

2．因目标企业回购股份导致取得控制权的，不应视为并购

我国台湾地区20世纪90年代发生的王安电脑公司并购案，是因目标企业回购股份而导致控制权的取得的典型案例。台湾王安电脑股份有限公司（简称台湾王安）的国外控制公司——美国王安电脑公司因经营不善，于1992在美国申请破产，并于1993年2月22日获得我国台湾地区“经济部投资审议委员会”核准，依有关规定将其原持有的台湾王安69.3%及安源公司49%的股份转让给台湾王安，以抵偿其所欠台湾王安36.5亿新台币的债务。台湾王安于同年以债权人身份，依据“公司法”第167条第1款规定收回该股权，由于该部分股权无表决权，在此后六个月期间内实际享有表决权的台湾王安股份仅30.7%。台湾王安的三家股东台南纺织、统一企业和南纺企业具有控制与从属关系，其持股比例合计10.94%，在此种情形下，已占该公司上述表决权股份的35.64%，符合“公平交易法”有关并购的规定。

并购主管机关“公平交易委员会”认为，企业根据“公司法”第167条第1款但书规定收回股东所持有的股份，而在未按市价将其收回股份出售之前，因实质上变更其他股东或其关联企业持有或取得的该公司的股份，达到该公司有表决权股份1/3以上，故应依法向“公平交易委员会”提出申请。也就是说，“公平交易委员会”认为这种非自发性并购，如果形式上已符合法律规定的并购形态，与一般自发性并购相同，只要达到法律规定的申报门槛标准，即纳入“公平交易法”的规制范围。然而，本案因并购行为未在事前提出申请，“公平交易委员会”依法对三家股东进行处分，后因审议委员会意见不同，而撤销处分。该案件的处理结果，在2002年2月“公平交易法”修正案中得到充分体现。修改后的“公平交易法”第11条之一将企业依据“公司法”或“证券交易法”收回股东所持有的股份，致使原有股东持有他企业有表决权股份或资本额1/3以上的，属于事前申报的除外适用范围。该立法理由是：唯此等企业并购情形，属企业负责人依据善良管理人的注意义务所行使的正当权利，且其并购之发生系由发行股份的公司的行为所致，与“公平交易法”的并购规范是为防范企业并购弊害，而要求并购应事前申报的规范宗旨存在明显不同，故明文排除此种并购适用并购申报制度。

美国《克莱顿法》第7A条第C款规定：取得他人具有表决权的证券并不直接或间接增加并购人持股比例的并购行为，无需向联邦贸易委员会申报。这样，凡是目标企业对股东同比例增发股份，目标企业回购股份导致被动增加表决权但未提高持股比例的行为，都属于豁免范围。

对于同比例增发股份及回购股份导致被动形成并购的情形予以豁免，不仅有利于减少并购主管机关无谓的干预，降低收案率，减轻并购当事人申报负担，更使并购控制法符合现实需要，因此欧盟有必要借鉴美国和我国台湾地区的做法。

五、欧盟并购控制

（一）含义

“control of concentration”为“并购监管、管制、控制”之意，本书将其译为“并购控制”，以符合本意；由于并购监管多采取事先预防性控制方式，控制更能体现并购监管特有的本质；我国反垄断法草案也采取并购“控制”一词，负责反垄断法起草工作的商务部在介绍欧盟竞争法律制度时，也将control译为“控制”；同时，国内许多反垄断法著作、文献基本采纳“控制”一词。此外，“管制”一词具有计划经济的色彩，目前主要适用于国家实行审批制的行业，“管制”所涵盖的范围比较窄。因此，本书采纳“并购控制”一说。欧盟并购控制主要从两方面实现，一是程序，一是实体评估。

（二）“一站式”并购控制

1．“一站式”并购审查的内涵

“一站式”并购审查是一种比喻，其本意是具有共同体规模的并购，由欧盟委员会实行“同一机构一次性审查”，即具有共同体规模的并购，由欧盟委员会在单一程序中（in a single procedure）而非多个并行程序中进行评估，成员国不得对该并购进行再次审查，即使并购当事人或并购行为地在该国，也概莫能外，而且并购当事人只需直接向委员会进行并购申报。

2．“一站式”并购控制的必要性

欧共体成员国贸易壁垒的消除，必将在欧共体范围内引起大企业之间的并购重组，跨欧并购必然不断出现，而且对促使成员国同步进入单一市场必不可少。不过，如果一项并购的生效实施除向欧共体委员会进行申报以获得批准外，还需要向多个成员国竞争主管机关进行申报，则将使并购当事人不仅要在获得多重审批（multiple clearances）时被迫支出无法承受的申报成本，而且将遭受多重风险（multiple jeopardy），即尽管并购获得某些成员国主管机关的批准，但仍然可能因其他主管机关的阻止而流产，而且将导致相互冲突的并购反竞争性评估，有损法律的稳定性。若如此，将不利于推进跨欧并购的开展。

因此，必须对不同并购规定明确的区分标准，规定哪类并购应由单个或数个成员国竞争主管机关进行审核，哪些应由委员会单独审查。“一站式”方法通过向并购参与企业发出明确的信号，有利于鼓励开展跨欧并购活动，从而加速成员国经济融入单一市场，实现欧共体条约的目标。因此，有必要在欧共体并购立法中确立“一站式”方法。根据有关研究，如果不同成员国对并购审查的要求各不相同，则各国根据不完整的信息及存在差异的标准对并购进行裁决，将得出彼此矛盾的结论，此时“一站式”方法是有效率的。第4064/89号并购条例适应时代潮流，对具有共同体规模的并购适用“一站式”审核方法，有利于避免重复监管。

3．特征：集中式并购控制制度（centralized merger control system）

根据并购条例，对于具有共同体规模的并购，即对带来重大结构性改变而对市场影响的效果超越一个成员国范围的并购，委员会行使专有管辖权，由委员会集中进行反竞争性审查，确立了欧盟集中式的并购控制制度。这样，并购条例成为委员会对持久地损害共同体市场竞争的并购进行控制的唯一法律武器，委员会除接受欧共体法院司法审查外，拥有对共同体规模的并购依法作出决定的唯一权利，任何成员国不得对具有共同体规模的并购适用其国内竞争法。这与2004年5月1日后欧盟实施第81条和第82条所奉行的分权监管体制形成了欧盟竞争执法上两道泾渭分明的风景。

不过，委员会在适用“一站式”制度时，必须遵守辅助原则（the priciple of subsidiarity），凡不属于并购条例范围的并购，一般应由成员国管辖。为防止并购集权控制制度的僵化，并购条例确立了移送管辖制度（the rules governing the referral of concetrations），并指出：根据辅助原则，并购从委员会向成员国移送以及从成员国向委员会移送应作为一个有效的纠错机制，这些制度充分保护成员国的竞争利益并适度考虑法律稳定性和“一站式”原则。

（三）欧盟并购控制的内容

欧盟并购控制法是实体法和程序法的统一，因此其主要内容包括有关竞争性分析的实体控制法和保障实体评估实现的程序控制法两部分。

1．实体上的控制

如果委员会认为一项并购属于并购条例所定义的并购，且参与并购企业的营业额达到基本标准或补充标准时，委员会便应审查该并购是否与共同市场相容。根据委员会发布的《横向并购评估指南》第10条，委员会在评估并购时通常需要分两步进行，第一步是界定相关产品市场和地域市场（definition of the relevant product and geographic markets），其主要目的是系统地确定并购后企业所直接引起的竞争限制。影响界定市场的各种因素对并购的竞争性评估也非常重要。具体内容在《委员会关于适用欧共体竞争法时界定相关市场的通知》（以下简称界定相关市场通知）中进行了明确规定。第二步是对并购进行竞争性评估（competitive assessment of the merger）。

（1）相关产品市场和地域市场

为了评估并购当事人是否享有或将取得支配性地位，委员会需要界定相关市场。然而并购条例并未提供这方面的指导。委员会在其1998年发布的第447/98号条例的附录《有关第4064/89号条例的并购申报之格式（Form CO）》以及1997年界定相关市场通知中提供了有关界定方法、基本原则、所依据的证据、市场份额的计算等详细内容。根据界定相关市场通知，市场界定是一条划分和确定公司之间竞争的分界线，其目标是认定有关企业的实际竞争者，它们能够约束并购企业的行为，对并购企业施加有效的竞争压力并防止其为所欲为。市场界定使得计算市场份额成为可能，因此构成并购评估的前提条件，甚至对竞争案件的分析起到决定性作用。此外，由于将委员会考虑市场定义应遵守的程序以及作出并购决定的标准和证据通过委员会通知的形式加以公开，有利于提高委员会并购政策及并购决定的透明度。根据上述两规定，并购后企业的市场势力应从有关产品市场和地域市场两方面进行确认。

相关产品市场是指从产品的特征、价格以及用途等方面，消费者或者用户认为它们是可以相互交换或替代（interchangeable or substitutable）的全部产品。因此在界定相关产品市场时，需要考虑产品之间的可替代性、竞争条件及产品价格、需求的交叉价格弹性等因素。

相关地域市场是指参与并购企业提供它们的产品或服务的一个地域，而且在这个地域内，提供相同或相似产品或服务的企业的竞争条件基本是相同的。界定相关地域市场参考的因素包括有关产品或服务的本质、特征、进入市场的障碍或消费者的偏好、与相邻地域市场企业在市场份额上的显著差别、价格上的显著差异等。原来许多欧共体产品和服务以成员国国内市场为地域市场，随着欧共体市场一体化的完成及成员国贸易及投资壁垒的不断降低，委员会越来越将整个欧共体内部市场视为其地域市场。在某些竞争国际化程度比较高的产品和服务上，委员会甚至将全球市场作为地域市场。如并购条例生效后欧共体禁止的第一起跨国并购案件——Aérospatiale-Alenia/de Havilland案，尽管该并购涉及的中小型客机主要用于欧洲区域性运输，由于客机生产竞争的国际化，委员会将有关地域市场界定为包括中国、东欧国家在内的全球市场。

当然，对并购企业而言，相关地域市场范围越大，相关产品市场范围界定得越广，则其所占的市场份额就越小，越不容易取得支配性地位。反之，如果将地域市场范围限制在一个非常狭小的区域，有关产品市场范围局限于某一个非常细分的市场，则其产品或服务的市场份额就越大，越容易导致取得市场支配性地位，而易遭禁止。因此，许多案件中，相关市场的范围大小往往成为争论焦点。比如，在Aérospatiale-Alenia/de Havilland案中，当事人认为相关产品市场应界定为20—70座飞机，因为在该市场上其市场份额只占50%。不过，委员会认为应将市场划分为20—40座和40—70座两种，在后一市场，并购当事人的市场份额达到75%，其最大竞争对手仅占20%。最终，委员会认定并购后企业在40—70座飞机市场取得支配性地位，从而对该并购加以禁止。当然，如果某一项并购涉及竞争主管机关鼓励重组的行业，则主管机关可以结合产业政策将产品市场界定得宽一些，地域市场范围界定得广一些，而得出并购不会引起竞争损害的结论，反之竞争主管机关得出相反的结论，从而对并购加以禁止。这样，相关市场可能成为并购主管机关干预并购的调节器。

（2）对并购进行竞争性评估

根据并购条例第2条，委员会应根据条例目的及第2条的标准来评估，以确认并购是否与共同市场相容（compatible with the common market）。如果一项并购特别是由于产生或增强支配性地位而对共同体市场或其重大领域的有效竞争造成严重损害，则应宣布为与共同市场不相容而予以阻止（第3款），反之，则应宣布为与共同市场相容（第2款），并及时批准该并购。由于委员会在进行并购反竞争性评估时，企业支配性地位尚未形成，并购所造成的“严重损害有效竞争”效果尚未出现，完全依据企业所提供的资料以及委员会所调查的证据作为分析判断的根据，因此委员会的判断结果完全出于委员会的假设与推论。这样，对委员会进行科学的并购分析提出了严峻的挑战和非常高的要求。并购控制条例第2条第1款为委员会评估并购是否与共同市场相容提供了一套指导性原则，要求委员会评估时应考虑：（a）根据所有有关市场结构以及来自共同体内外的企业所带来的实际或潜在竞争等因素，在共同体市场维持和促进有效竞争的需要；（b）有关企业的市场地位及其经济和财务势力，供应商和用户可获得的其他替代性产品，它们获得供应或进入市场的难易程度，任何法律上或其他进入障碍，有关产品和服务的供需发展趋势，中间商和最终消费者的利益，有利于消费者且不会妨碍竞争的技术发展和经济进步。

为了进一步为委员会评估并购的反竞争性提供系统、完整的操作标准，《横向并购评估指南》要求从六个方面进行分析：第一，确定市场份额（market share）及集中度（concentration levels），以提供市场结构以及对并购当事人及其竞争者在竞争方面都非常重要的第一个有价值的指标；第二，在没有可抵消因素（countervailing factors）时，并购对有关市场所可能产生的反竞争效果；第三，购买力作为对并购所引起的市场势力产生抵消效果的可能性；第四，市场进入对维持相关市场有效竞争的可能性；第五，对于并购所引起的损害竞争效果，效率可能成为一个抵消性因素；第六，破产企业抗辩的条件。为了评估并购对相关市场的可预见性影响，委员会应分析并购所可能产生的反竞争效果以及相关抵消性因素，如购买力、市场进入障碍的程度以及当事人所主张的效率等。在特殊情形下，委员会还会考虑是否符合破产企业抗辩的条件。

至于进行并购评估时所依据的标准，具体内容详见第三章。

2．程序上的控制

欧盟对并购行为采取单一程序（a single process）进行控制。该程序划分为两个阶段：第一阶段即初审阶段（initial review），第二阶段即深入调查（secondphase in-depth investigation）或立案调查程序（initial proceedings）阶段。有关程序控制上的具体内容详见第四章。