第二节 欧盟并购控制立法面临的挑战

新并购条例及配套立法，使欧盟确立了与美国并购控制法相媲美的比较完善的并购监管体系，甚至在某些方面比美国立法更加系统、完善、具体，比如对单边效果的分析，欧盟所考虑的因素比美国更全面、完整、清晰。前欧盟竞争委员蒙蒂对新并购立法体系非常满意并赞赏有佳，在谈及委员会在竞争领域的重大贡献时，蒙蒂指出：“非常高兴我们能够在反托拉斯、并购控制领域实现如此现代化的方案，并因此向委员会这一不断成熟的竞争主管机关提供完备的法律制度。非常令人自豪的是设置了完全独立的竞争主管机关，其以公平、客观的方式执行各项竞争法律制度，无需考虑并购公司的国籍和有关成员国的大小”。不过，欧盟新并购控制立法并非十全十美，其中仍存在着一些争论，面临着各种挑战。

一、司法型与行政型并购审查制度的艰难抉择

具体内容详见第五章第七节和第八节。

二、委员会公平裁判员地位有待强化

欧盟并购控制条例在维护单一市场上起到了非常重要的作用，作为执法者的委员会素有“共同体法保护神”的美誉。不过，委员会在裁判竞争法案件时遭到越来越多的攻击。一些欧盟成员国政府，最主要是法国和德国，认为委员会过于热情地干预并购案件，不利于培养“欧洲冠军”（European Champions），削弱了欧盟的竞争力；同时，许多美国人士指控委员会对并购干预过多，过于反美。前欧盟竞争委员蒙蒂认为，委员会应一贯高度重视并确保并购调查程序的客观性，使社会各界相信委员会是一个无可指责、公正无私、忠于事实的监管者。在并购审查第二阶段自动成立内核小组，对“并购案件组”调查人员所作出的初步结论的合理性进行内部复审，有助于提高委员会作为监管者的客观公正性。听证官制度有利于加强内部监督，保护并购当事人及第三人的合法利益。充分发挥内核小组及听证官的预定功能，对于维护、提升委员会形象与声誉至关重要。著名研究机构“欧洲改革中心”于2004年10月28日发表的报告指出：对于那些损害欧盟竞争政策的行为，委员会应坚决予以打击，毕竟培养“国家冠军”并不能解决就业问题，而且将不利于其他商业活动的开展。同时，委员会应使欧盟竞争政策与时俱进，首先应使委员会对具有反竞争性的并购、卡特尔等行为的审查决定过程透明化，以充分体现该程序中无任何政治干预因素，比如竞争委员应以公开信的方式阐明其作出某一并购或反托拉斯案件决定的理由和事实根据，该信函在委员会作出最终决定后应予以公开。其次，委员会应更加重视消费者的利益，而不仅仅是并购当事人竞争对手的利益，为此在委员会创设新的“消费者事务总局”（Consumers Affairs Directorate-General）十分必要，以让其在委员会的所有政策当中扮演欧洲消费者强有力的保护人角色。此外，委员会应确保竞争政策服务于欧盟经济改革，要有全局观念，不能简单地监管并购和反托拉斯案件，而应以全面提高欧盟单一市场竞争水平为目标，更加重视对限制竞争壁垒的审查力度，实现全欧范围内的同一竞争水平。

三、第81条、第82条与并购控制条例的接轨问题

目前，欧盟部长理事会于2002年12月16日通过的《理事会关于实施欧共体条约第81条和第82条竞争规则的条例》，已取代以前的第17号条例，欧盟在限制竞争及滥用优势地位的控制方面，采取平行管辖制度，成员国与欧盟同时享有管辖权，都可以适用第81条（包括第3款的豁免条款）和第82条对反竞争行为进行规制，有权对有关行为直接给予豁免（a directly applicable exception system），成员国法院可以对符合第81条第3款的限制竞争行为直接作出豁免判决，从而立即取得民事上的强制执行力，该限制竞争行为的被害人可以迅速地获得赔偿（以前许多被告企业以向欧盟委员会申请豁免为由，使得成员国法院受理的有关民事赔偿之诉被迫中止）。但是，欧盟并购控制采取集权式管辖模式，对于那些具有共同体规模的并购，只能由委员会排他性地管辖，成员国无权染指。对于其他并购，则由成员国管辖，除非成员国同意，委员会也不得随意插手，从而确立了专有管辖权制度。

在法律适用方面，委员会和成员国竞争主管机关并不适用同一实体和程序规则，委员会适用并购条例，而成员国适用其各自国家的法律。新并购条例第9条“向成员国移送管辖”制度的目的是适用成员国的竞争法，而第22条规定的“向委员会移送管辖”制度旨在使并购根据并购条例进行审查。由于并购案件不可能由委员会和成员国同时管辖，委员会和成员国不得适用同一实体规则，因此没有必要创造确保统一执行（uniform application）竞争法的机制，而是通过“一站式”原则，使具有共同体规模并购的反竞争总体效果得到一致的评估，从而实现维护有效竞争的目标。相反，为确保实施第81条及第82条的一致性，欧盟委员会创设ECN、先行裁决等制度实施同一法律，确保欧盟执法的统一性，维护欧盟市场的有效竞争。

根据《欧盟现代化改革法案》（第1/2003号），对于限制竞争及滥用优势地位行为的控制已从以前的事前许可制转向事后监督制，而并购控制仍强调事前控制。

依据第81条、第82条实施条例，委员会调查手段和权限比较大，如可以到公司所在地等办公场所以突袭方式（dawn raids）搜集证据、有权进入私人住宅收集证据，而在2004年新并购控制条例中，委员会不得动用这些手段。不过，自1989年引入并购条例以来，委员会很少行使第13条规定的现场调查（on the spot investigation）权等，而且委员会未能证明现场调查在未来并购执法中将越来越重要。这样，人们对并购控制程序中调查权的重要性深表怀疑。但无论如何，同样作为欧盟竞争法的重要组成部分，并购控制如何与反托拉斯接轨也将面临挑战。