三、关于“杀一儆百”证明责任的承担

前述关于死刑有无最大遏制力，亦即按照中国人的说法，“杀一”能否“儆百”的争论，在科学实证举步维艰的情况下，我们便不可回避地面临一问题：应当由谁来承担死刑遏制力的证明责任？

（一）学者的不同见解

应当说，关于死刑遏制力的证明责任问题，与死刑存废本身的证明责任问题紧密地联系在一起，前者只是后者的一个部分。因为，死刑是否具有遏制力，实质上是作为死刑是否具有正当根据的一个部分而进行讨论的，两者存在明显的逻辑联系。

有相当多的学者认为，在死刑存废的论争中，应当由死刑的保留论者来证明死刑具有正当根据。否则，如果死刑保留论者不能证明死刑的正当性，那么就只能认为死刑在根基上具有合理怀疑的可能，从而不能保留死刑。考夫曼指出：“死刑在整个刑罚中，占据了特殊的地位。死刑不像自由财产刑那样，它不仅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹杀该人的实存整体，夺去人的全部利益。死刑是在整个范围里不能恢复的。之所以能够容许这种最终性质的介入，应该只能限于死刑在维持国家秩序的任务履行上，证明它是‘不可或缺的手段’的场合。我们会遇到即使没有死刑也可以解决，证明这一点是反对死刑者的责任的这种见解，但决非如此。唯有主张不能放弃死刑的人身上，才有举证责任。”日本的田宫裕教授也认为：“正如像错判上所出现的，当我们想到人类制度上所附着的相对性质的话，就可以认为在采用死刑那样不能恢复的绝对性制度上，必须是充分慎重的。因此，根据‘疑者不用’的原则，刑罚制度也是应该稍微后退一些以留有余地的态度予以设计的事物”。约恩帕尔特教授从另外的角度，同样强调了死刑保留论者的证明责任：“不论是从道德上还是从法律上，所谓‘毋杀人’正是自古以来，作为普遍原则所承认的。可是，这个原则不像其他法律原则一样可无条件地妥当，因为像正当防卫那样的例外情况也是能够发生的。死刑也是该法律原则的一个例外，但只要客观上没有证明其存在理由以至正当性的限度内就不能承认例外的理由。”应当认为，虽然以上论者主要是从死刑存废的角度，在整体上论证死刑的正当性应当由死刑保留论者承担证明责任，但是，从逻辑上讲，这样的主张同样是在认为，证明死刑具有遏制力的责任应当由死刑保留论者承担。因为死刑的遏制力本身就是死刑正当性的一个组成部分。

也有相当一部分学者反对这种观点。在他们看来，应当由死刑废除论者来承担死刑不具有遏制力的证明责任。哈格便是其中一位相当有力的代表。在他看来，刑罚的严厉性与威慑性之间存在正相关的关系。亦即，随着刑罚严厉性的增加，刑罚的威慑力也相应提高。这样的认识几乎是法学界的常识。而如果死刑废除论者要证明死刑的威慑力并不大于无期徒刑，便意味着他们要打破这一定律。于是，他们便必须证明：遏制的回报随着严厉性的增加而逐渐减少，边际回报随着达到死刑而降低至零。他还进一步争辩道，任何其他刑罚都没有要求遏制力增加的证据，比如，没有人要求证明10年有期徒刑有高于5年有期徒刑的遏制效果，为什么单单死刑需要这样的证明？死刑保留论者不应当承担这样的证明责任。

（二）举证责任应由死刑保留论者承担

有关死刑的遏制力的讨论，由于正反双方均不能提出压倒性的充分证据而显得纠缠不下。当陷入这一困境之时，对证明责任的探讨便显得尤为必要。因为，证明责任不仅仅是谁有责任提出证据的问题，它还关涉到不能提出证据时，谁来承担不利后果的问题。因此，有关证明责任的讨论和探查，可以在正反双方均僵持不下的混顿处境下，起到拨云见日的奇效。质言之，如果证明责任属于死刑保留论者，那么当其无法证明死刑具有最大遏制力时，便不得将遏制力作为死刑的正当根据；另一方面，如果证明责任属于死刑废除论者，那么当其无法证明死刑不具有最大遏制力时，便不能将遏制力的缺乏作为废除死刑的理由。

必须强调的是，当我们探讨死刑遏制力的证明责任时，我们不是在探讨纯粹的程序意义上的证明责任。死刑是现行法律上实际存在的一种制度设计，并且在有关的判例见解中也明确承认死刑的合宪性。因此，从程序上讲，如果不能论证死刑的违宪性，不能说服性地证明死刑缺乏正当根据，就不可能达到向当局施加压力，最终导致法律修改并废除死刑这样的目的。一种事物的既存，本身就产生了某种制度上的压力和惯性，以至于要推翻它，必须承担某种积极能动的责任。但是，我们绝不能说，一种事物的既存，就一定表明这种事物是合理且正当的。制度必须为它的存在，在实质上、道德上、科学上表明其“存在的理由”。我们不能说，死刑是法律规定的，所以说它是“合法的”。我们必须脱离所谓的“形式合法性”，来寻求死刑及其遏制力在科学上的、道德上的“实质合法性”，来寻求制度设计中更为本源的正当根据。因此，此处探讨的死刑遏制力的证明责任，应该是一种实体上的、实质意义上的证明责任，是一种寻求道德合法化的过程。

如果限定在这个意义上来探讨，我们不得不认为，证明死刑具有遏制力的责任应该由死刑保留论者来承担。同样，如果国家在制度上保留死刑，国家作为死刑保留论者的一分子，也必须承担起这种证明责任。之所以应该由保留论者来承担证明责任，是因为：第一，谁作为，谁举证。死刑作为一种制度形式，一定有其创设者，而创设者从逻辑上讲，当然属于死刑保留论者。在实质意义上，谁创设了这个制度，谁维护这个制度，谁就必须为这个制度提供正当性的说明。因此，只要是将死刑的遏制力作为死刑的正当根据之一，就必须由死刑的保留论者提供死刑具有最大遏制力的证据。除非，他们不再将死刑的遏制力纳入死刑的正当根据。第二，谁破例，谁举证。无论是在道德上还是法律上，“不能杀人”都是自古以来一直被普遍承认的原则。然而，国家法律在明文规定了“杀人罪”的同时，却又在公开地执行“杀人”。虽然死刑是依照法律而进行的，但正如前述，形式的合法性并不能说明死刑具有天生的、实质的正当性。因此，法律如果要打破“不能杀人”的道德戒律，同时也是打破自己定下的“不得杀人”的制度禁令，就必须为死刑——这种重大的例外，提供足够的合法性说明。唯其如此，作为死刑正当根据中的重要一元，死性遏制力的假设显然也应当由死刑保留论者来证明。第三，死刑的彻底性和不可逆转性，也决定了应该由保留论者来举证。死刑是对人生命的剥夺，是对人的最高的生存权力的剥夺。由此，不但生命将消逝，附着在生命上的一切，也都将消逝。更为可怕的是，死刑不但意味着全部利益的丧失，而且意味着全部利益的永远丧失。这是社会在宣布：“犯罪者被驱逐出去，并彻底从这个世界消失。”从此，生命将不可撤销并不可逆转地失去。谁都不能否认，这样的惩罚应该是人类所能想象和设计的最为严厉的惩罚，同时也是最为决绝的惩罚。不但至今如此，而且永远都是如此。同样，谁都不能否认，在施行如此严厉和决绝的惩罚之前，人们一定要具备足够充分、准确和有力的理由，以保持最高限度的道德审慎。这是人类理性向我们发出的“绝对命令”。假若死刑保留论者不能提出可靠和充足的证据，便不能适用死刑。正如刑事诉讼法为了表达对人权的保护而实行“无罪推定”一样，我们为了表达对生命——这种最为重要和不可失而复得的人权——的尊重，也应该实施“无最大遏制力推定”。除非保留论者能够以令人信服的证据推翻这种推定，否则不能保留和实施死刑。这应该成为康德意义上的“绝对命令”。

正是基于以上的理由，笔者认为，死刑具有最大遏制力、杀一儆百的证明责任，应当由死刑保留论者来承担。也正是在这个意义上，瓦塞斯顿的箴言直到今天也仍有教益：“死刑肯定属于可以作为一种惩罚而适用的最极端或者最严厉的剥夺之一。结果，正当性证明的责任以一种相对繁重的方式落到了这种惩罚的拥护者身上……我相信，作为道德动因，我们应该要求这样一种如果不是决定性的但也是更令人信服的理由。”